109年度上字第1271號｜民事：確認本票債權不存在等｜裁判日期：111 年 07 月 06 日

臺灣高等法院民事判決 109年度上字第1271號上訴人即附帶被上訴人鼎霖實業有限公司法定代理人羅世勳訴訟代理人侯雪芬律師複代理人柳慧謙律師被上訴人即附帶上訴人鼎鈞節能有限公司法定代理人鍾濟吉訴訟代理人李依蓉律師何子豪律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國109年8月31日臺灣士林地方法院第一審判決（108年度訴字第310號）提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，並為訴之追加，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰柒拾伍萬貳仟玖佰柒拾元本息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔二十五分之二十一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定甚詳。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審依兩造於民國106年12月21日所簽立之工程協議書（下稱系爭工程協議）、民法第179條規定，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付工程款或不當得利（見原法院107年度士簡字第1321號卷第12至13頁）。嗣於本院第二審程序中追加依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償其所受同前工程款之損害（見本院卷一第359頁），核與原起訴主張之基礎事實同一，應予准許。二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款亦有明定。本件被上訴人主張系爭工程協議已經上訴人任意終止，請求確認如附表一所示本票（下合稱系爭本票）之本票債權不存在，並請求上訴人給付已施作完成部分之工程款，上訴人抗辯其係因被上訴人無法履約始終止契約，並以如附表二編號7所示債權抵銷被上訴人所主張之工程款債權（見原審卷二第128、330至332頁、卷三第26頁背面至第27 頁），嗣於本院第二審程序中提出系爭工程協議所附合約書（見本院卷一第285至328頁）以補充其終止契約之契約上依據，並主張亦以如附表二編號1至6、8所示債權為抵銷抗辯（見本院卷二第129至135頁），經核均係就其於第一審之前述防禦方法為補充，亦應准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：兩造於106年12月21日簽立系爭工程協議，約定由伊承攬施作上訴人承包之FCL711Z-B標左營、內惟車站及隧道（含一般機電）接續工程（下稱左營內惟車站工程）、C412Z標鳳山車站及鳳松路段隧道工程（下稱鳳山車站工程）、臺中捷運烏日文心北屯線出入口與土地開發場站共構第一區段標工程（下稱臺中捷運工程，並與前開2工程合稱系爭3工程），伊依序開立並交付如附表一編號1至3所示本票予上訴人以為左營內惟車站工程、鳳山車站工程、臺中捷運工程之履約保證金；嗣兩造於107年2月間復約明由伊以新臺幣（下同）63萬7,500元之價格承攬施作鳳山車站工程之追加工項即螢光搶救方向示帶工程（下稱螢光示帶工程）。伊已完成左營內惟車站工程及螢光示帶工程之部分工項，上訴人本應給付伊該部分工程款（含稅）共246萬2,196元【即（左營內惟車站工程已完成部分之價款171萬7,449元＋螢光示帶工程已完成部分之價款62萬7,500元）×1.05＝246萬2, 196元】，卻於107年4月12日突以伊財務週轉不靈為由終止系爭工程協議及沒收履約保證金，並持系爭本票向原法院聲請強制執行獲准（案列107年度司票字第3196號）。惟伊並無財務周轉不靈，且直至107年4月12日仍有施工情事，無兩造約定之終止事由或給付遲延情事，上訴人終止系爭工程協議，自僅生民法第511條所定任意終止之效力，不得據以沒收履約保證金；縱可，該履約保證金為違約金性質，伊得請求酌減，並得以前開工程款246萬2,196元與之抵銷，故系爭本票債權業已不存在等情。爰求為確認系爭本票債權不存在之判決，並依系爭工程協議、民法第179條規定，擇一請求判命上訴人給付246萬2,196元，加計自起訴狀繕本送達翌日即107年12月14日起算之法定遲延利息（原審就上開部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認上訴人持有之系爭本票債權不存在、判命上訴人應給付被上訴人227萬3,132元本息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分、被上訴人就其敗訴部分其中7萬3,931元部分，各自聲明不服，依序提起上訴、一部附帶上訴。至未繫屬於本院部分，不另贅述)。被上訴人於本院第二審程序中追加依民法第511條但書規定，請求上訴人賠償其所受工程款246萬2,196元之損害。於本院聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明： ⒈原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人7萬3,931元，及自107 年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、上訴人則以：被上訴人自107年2月間起即因財務困難致不能履約，伊乃依兩造口頭協議，自是時起支付被上訴人之廠房、員工薪資及材料等費用而為契約承擔，被上訴人更自107 年4月2日、同年月8日起即未再依序施作鳳山車站工程、左營內惟車站工程，經伊多次催促均拒不履行，伊於107年4月12日終止系爭工程協議，自符合該協議所指鳳山車站工程之工程契約（下稱鳳山工程合約）、臺中捷運工程之工程合約書（下稱臺中捷運工程合約）第18條第1項第8款、左營內惟車站工程之工程合約書（下稱左營內惟工程合約）第15條第4項之終止事由，伊並已於107年5月10日重申前開意旨而再次終止系爭工程協議，並非依民法第511條規定終止；又系爭3工程後續已由伊自行施作完成，伊亦得依民法第255條規定終止或解除系爭工程協議。被上訴人既因可歸責之事由致未能施作，伊自得依約沒收履約保證金而取得系爭本票債權，又該履約保證金之性質為違約定金，無民法第251、252條規定適用，不得酌減，系爭本票債權應屬存在。又被上訴人未依約完成工作，伊自無需給付被上訴人工程款；縱認伊應給付被上訴人工程款，伊為被上訴人代墊如附表二編號1至7所示款項，對被上訴人有借款返還請求權，復得依鳳山工程合約第11條第6項第3款、左營內惟工程合約第9條約定逕自工程款中扣除前開代墊費用，另伊對被上訴人亦有履約保證金債權存在，自得依序就如附表二編號1至8所示債權為抵銷等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於確認系爭本票債權不存在、命上訴人給付被上訴人227萬3,132元本息部分均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊如就命給付工程款部分受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡附帶上訴答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：㈠上訴人未合法終止系爭工程協議，作為履約保證金之系爭本票債權自未發生而不存在： ⒈兩造於106年12月21日簽立系爭工程協議，約定由被上訴人承攬施作系爭3工程；嗣上訴人於107年4月12日發函予被上訴人，內容表明因被上訴人財務周轉不靈，無法履行契約而終止系爭工程協議，並沒收履約保證金等情，業有系爭工程協議、上訴人107年4月12日（107）鼎字第1070001號函（下稱4月12日函）附卷可參（見原法院107年度士簡字第1321號卷第29、33頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第8至9、149至150頁），堪認屬實。 ⒉依系爭工程協議其他約定事項所指由兩造訂立之鳳山工程合約、臺中捷運工程合約第18條第1項第8款約定，乙方（即被上訴人）發生勞資糾紛、財務周轉不靈，或其他甲方（即上訴人）認為顯無法繼續履行本契約之虞者，甲方固得終止契約（見本院卷一第292、320頁）。然綜觀其整體文義，可知被上訴人縱財務周轉不靈，仍應以已顯無法繼續履行前開各該契約之虞，上訴人始得據以終止契約。查： ⑴證人李木聰於原審證稱：伊於107年2、3月在被上訴人公司工作約2個月，負責工程製作及安裝，左營內惟車站工程、鳳山車站工程（含螢光示帶工程）及臺中捷運工程是被上訴人請伊去施作，107年3月以後薪水均向上訴人請領，上訴人也為被上訴人支付廠房房租等語（見原審卷二第95至96、101 、103頁），證人吳應宇亦於原審證述：伊曾於107年1、2月受僱於被上訴人，之後受僱於上訴人，107年3月底伊曾陪同被上訴人法定代理人鍾濟吉、上訴人法定代理人羅世勳去臺中開會，當時在全家便利商店，鍾濟吉表示有可能沒辦法繼續做下去，他有談到兩個問題，一個是後續工程變更的問題，他不清楚工項，還有他財務無法接下去，伊忘記羅世勳如何處理此事等情（見原審卷二第106至108頁），再參以被上訴人自陳：107年3、4月員工薪資均由上訴人支付等語（見原法院107年度士簡字第1321號卷第8頁），固堪認被上訴人之財務狀況於107年3、4月間已陷於窘境。 ⑵但觀證人李木聰、陳秋安（均為承作系爭3工程之人）於本院均證稱未曾於107年4月清明節過後之餐會中聽聞鍾濟吉當場表示無法或不願承作系爭3工程及願放棄履約保證金等情（見本院卷二第44、47、49至52頁）；證人羅秦勳雖於本院證述鍾濟吉曾於前開餐會當場表示無法繼續施作，證人李木聰、陳秋安等在座之人都希望鍾濟吉再繼續做下去，但鍾濟吉表明他不願意云云（見本院卷二第38至39頁），惟參以其已誤認本院卷二第29頁照片內之左方黑衣男子為證人李木聰，此觀證人李木聰、陳秋安之證詞可明（見本院卷二第40、43、49頁），況其為羅世勳之胞兄，亦難期其證詞全無偏頗之虞，則其所證前情是否確與事實相符，容有可疑，尚難俱採。另依證人吳應宇於原審所證情節，鍾濟吉於107年3月底在全家便利商店僅係表示有可能沒辦法繼續做下去，無從遽認其係基於向上訴人終止契約或同意由上訴人為契約承擔之意思表示而為，況證人吳應宇亦證述忘記羅世勳如何處理此事等語（見原審卷二第107至108頁），復難認兩造已因此解消系爭工程協議或達成契約承擔之合意。是縱上訴人曾自107 年2月起為被上訴人代墊員工薪資、貨款、租金等系爭3工程相關費用，仍難遽謂被上訴人已因財務狀況不佳而放棄施作，並合意逕由上訴人自是時起為契約承擔。再觀被上訴人直至107年4月2日、同年月8日仍依序就鳳山車站工程、左營內惟車站工程持續施作，並經上訴人就上開2工程之上包安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）、泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）依序於107年4月2日、同年月12日簽認施作項目之情事，業據證人蕭順偉（即安倉公司承辦人員）、楊世灃（即泛亞公司承辦人員）於原審、證人陳秋安、李木聰於本院證述明確（見原審卷二第294、298、302、306頁、本院卷二第47、50頁），並有工作日報表、證人陳秋安在社群網站上之打卡紀錄附卷可憑（見原法院107年度士簡字第1321號卷第46至47、59至60、81至82頁、本院卷二第31頁）。綜此，自堪認被上訴人財務狀況雖屬不佳，惟無影響其就系爭3工程繼續履行之虞，難謂已符合前開2合約第18條第1項第8款約定之終止契約事由。 ⑶另觀同為系爭工程協議其他約定事項所指由兩造訂立之左營內惟工程合約第15條第4項係約定：乙方（即被上訴人）無能力依約完成工程時【經甲方（即上訴人）催告後限期仍未改善或無法改善】，乙方應負責賠償甲方因乙方不履約造成本工程全部或該項目之損失（含重新發包或代行施作之工程差價），保證人並願放棄先訴抗辯之權（見本院卷一第307 頁），亦未賦予上訴人得據以終止契約之權限。從而，上訴人以107年4月12日函終止系爭工程協議，要與作為該協議附件之前開3契約所訂終止契約之事由不符，自不生合法終止該協議之效力；上訴人既無前述終止契約之約定事由，縱其於107年5月10日以（107）鼎字第1070002號函對被上訴人重申終止契約之意旨（見原審卷二第244頁），系爭工程協議仍不因此即為終止。 ⒊再按定作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條所稱之定作人任意終止契約之意思表示（最高法院105年度台上字第820號判決可參）。本件上訴人終止系爭工程協議，固與該協議所附前開各工程合約之終止契約約定事由不符，惟僅不生終止契約之效力，亦無從逕認系爭工程協議已經上訴人依民法第511條規定為任意終止。 ⒋又按契約當事人之一方遲延給付者，依契約之性質或當事人意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除其契約，此觀民法第255條規定自明。查系爭3工程縱經完工並由業主驗收通過付款，僅係履約期限屆至，非可謂依契約性質或曾經兩造約定應於一定時期為給付，否則契約目的即屬不達；況被上訴人直至107年4月12日仍有繼續施作之情，惟上訴人卻於同日逕行終止系爭工程協議，雖非適法，顯見其已拒絕再受領被上訴人給付，是被上訴人無法繼續施作系爭3工程以提出給付，亦非屬可歸責於其之事由所致。從而，上訴人主張系爭3工程嗣經其自行完工並由業主驗收通過，已無再受領被上訴人給付之實益，依序以民事上訴理由狀繕本、民事二審言詞辯論狀繕本送達作為其終止、解除契約之意思表示以終止、解除系爭工程協議云云（見本院卷二第248、251頁），要與民法第255條規定不符，亦屬無據。 ⒌從而，系爭工程協議未經上訴人合法終止或解除，亦難認被上訴人有何因可歸責於己之情事致未履約之情事，上訴人自無從取得作為履約保證金之系爭本票債權；被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許。㈡關於被上訴人請求給付工程款部分： ⒈左營內惟車站工程部分：被上訴人主張其於107年4月12日前就左營內惟車站工程已完成如民事起訴狀原證13附表二編號1至11（編號11僅交付成品部分）、13至21、原證14附表三所示總價共171萬7,449元（未稅）之工項等情，業據證人李木聰、吳應宇、蕭順偉（即安倉公司之工程師）於原審證述明確（見原審卷二第96至102、115、293至301頁），並有前開附表二、三之工項明細表及核屬相符之領用成品表、施工照片、工作日報表可證（見原法院107年度士簡字第1321號卷第44至71頁）。參以證人蕭順偉於原審所證：伊基本上每天會去現場巡視，追蹤施工進度及實際施作數量，伊在證人李木聰拿來的工作日報表上簽名前也會確認施作項目及人員是否一致，該工作日報表示確認目前已經完成的東西，不論是否為上訴人公司之文件伊均會簽署，因伊針對的是現場已經施工的項目確認，不管公司是誰；工作日報表與原審卷二第22至30頁之估驗請款單數量不太一樣，因工程的計價方式是現場施工數量施作完成後會請監造查驗，查驗完確認沒有問題，才有百分百的計價，如果還沒查驗，就不會給到百分之百，可能僅給70%或80%，查驗完畢後會撥付剩下款項，本件會有差異就是在於監造查驗的完成度尚未到達百分之百等情（見原審卷二第294至295、297至298頁）；又前開工程已於109年2月26日查驗完成，並無催告改善紀錄，安倉公司已將工程款項全數（除5%保留款外）撥付上訴人等節，復經安倉公司以109年4月20日（109）安法字第1090420001號函答覆甚詳（見原審卷二第380至381頁），可見前開工項均已經被上訴人施作完成，上述工作日報表、估驗請款單之數量差異僅因安倉公司之計價規則所致，並非被上訴人未完成工項施作。上訴人辯稱被上訴人未完成工項，無從請求工程款云云，要屬其事後卸責之詞，尚難採取。從而，被上訴人依約請求上訴人給付此部分已完成之工程款，自應准許。 ⒉螢光示帶工程部分： ⑴被上訴人主張兩造係以業主承攬價格85折為分包價格，約定由被上訴人就鳳山工程追加施作螢光示帶工程等情，業為上訴人於原審所自認（見原審卷二第12、17至18頁）；上訴人事後改稱兩造未約定追加此部分工程，縱有，亦係以業主承攬價格75折為分包價格云云，惟未證明為事實或經被上訴人同意，自不生撤銷自認之效力。次觀被上訴人主張兩造係以上訴人與泛亞公司於107年2月13日議定之75萬元為前開分包價格之計算，並提出該日之議價紀錄為證（見原審卷一第418頁），惟依上訴人所提其與泛亞公司據該議價結論辦理之第1次契約變更文件（見原審卷二第36頁），螢光示帶工程（即該文件編號62至63）之工項總價僅66萬7,164元（即60 萬9,984元＋5萬7,180元＝66萬7,164元），證人吳應宇亦於原審證稱：伊知道兩造有就鳳山車站工程追加螢光示帶工程，因為這是變更事項，是107年2月13日開會時由伊去跟上訴人接洽，但伊不知道上訴人最後是否以75萬元得標，因這是整個工程，不是談單一個工項等情明確（見原審卷二第111至113頁），堪認被上訴人所辯：前開75萬元係指該契約變更文件編號62至65所示工程之總價等語（見原審卷二第17頁），較堪採信。準此，兩造就螢光示帶工程之承攬總價自應為56萬7,089元（即66萬7,164元×85%＝56萬7,089.4元，小數點以下四捨五入） ⑵依上訴人所提前開第1次契約變更文件編號62至63之記載，螢光示帶工程所應施作之數量總計為70個（見原審卷二第36頁）。參以證人李木聰於原審所證被上訴人有委其施作該部分工程之情節及被上訴人所提施工照片、工作日報表（見原審卷二第96頁、原法院107年度士簡字第1321號卷第72至82頁），堪認被上訴人於107年4月2日前確有施作該工程。又觀前開工作日報表上明載已施作之螢光示帶總數為60個，並記載：地面層尚有6個因地板未施作完成、月台層尚有4個因坡道拓寬，故無法完成等語（見原法院107年度士簡字第1321 號卷第81至82頁），核與上訴人所提107年4月底之工程估驗表記載之該部分估驗總數60個相符（見原審卷二第37、41頁），參酌證人楊世灃（即泛亞公司工程師）於本院所證：伊簽認工作日報表只是確認施作範圍，請款時伊會再確認施作數量及合約數量後，公司才會付款，前開工程估驗表所記載者即為該期完成數量等情（見本院卷二第107至110頁），以及上訴人自陳該工程之70個螢光示帶均已完成交付業主（見原審卷三第26頁），足見被上訴人於107年4月2日前已施作完成60個螢光示帶，剩餘10個成品亦已提出給付，僅因地板未施工完成、坡道拓寬而無法施作安裝，被上訴人主張其可依約取得扣除兩造不爭執數額之前開未安裝10個螢光示帶之安裝費用1萬元（見本院卷一第109、368頁）之其餘工程款55萬7,089元（即56萬7,089元－1萬元＝55萬7,089元），自屬有據。 ⒊兩造間於107年4月12日經上訴人違法終止系爭工作協議前並無契約承擔情事（見三、㈠⒉⑵），是上訴人辯稱被上訴人就系爭3工程已完成部分應認係由其施作，被上訴人不得向其請求給付已完成部分之工程款云云，亦屬無據。綜此，被上訴人得依系爭工程協議之法律關係，請求上訴人給付其已完工之工程款數額（含稅）即為238萬8,265元【即（171萬7,449元＋55萬7,089元）×1.05＝238萬8,264.9元，小數點以下四捨五入】。被上訴人前開請求既經准許，其另依民法第179 條規定，並於本院第二審程序追加依民法第511條但書規定請求與前開工程款同額之不當得利或損害賠償，本院不能為更有利之認定，自無庸審究，附此說明。㈢按上訴人主張抵銷抗辯部分： ⒈如附表二編號1所示部分： ⑴上訴人主張其代被上訴人支付107年3至4月之員工薪資共62萬 7,487元之事實，業據其提出國內匯款申請書、現金支借單、薪資表、存摺明細、匯出匯款條、領款簽收單為證（見原審卷一第94至96、100至104、106至107頁）；被上訴人除爭執其中吳應宇之薪資，其僅應負擔按比例計算至吳應宇退保日即107年3月19日之5萬6,667元（即吳應宇107年3月薪資8 萬5,000元×2/3≒5萬6,666.66元，小數點以下四捨五入）外，不爭執上訴人為其代墊其餘員工薪資共45萬7,487元之事實（見本院卷二第341頁）。查吳應宇於107年3月19日自被上訴人退保之事實，業有勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊可參（見原審卷二第61頁），核與其於原審所證：伊應該是107年3、4月開始受僱於上訴人公司等情大致相符（見原審卷二第106頁），堪認其自前開退保之日起即改受僱於上訴人，被上訴人自無庸負擔其退保後之薪資，更無由上訴人代墊之問題，是上訴人就此部分為被上訴人代墊之員工薪資數額即為51萬4,154元（即45萬7,487元＋5萬6,667元＝51 萬4,154元）。 ⑵再參證人李木聰於本院證稱其係於107年4月中從高雄回來新北八里之被上訴人公司後才改聽命於上訴人（見本院卷二第50頁），證人陳秋安亦證述：107年4月中旬上訴人有進來說後來要承接伊等後續施作的工程，所以伊改領上訴人之薪水，5月開始伊正式領上訴人的薪水等語（見本院卷二第42頁），堪認李木聰、陳秋安等被上訴人之員工自107年4月中旬起亦均已改受僱於上訴人；上訴人於107年5月31日核發之工作獎金5萬元（見原審卷一第108頁），自非為被上訴人所代墊，無從請求被上訴人返還。從而，上訴人就如附表一編號1所示部分對被上訴人享有之代墊款債權數額僅為51萬4,154元，得以之與被上訴人本件工程款請求進行抵銷。 ⒉如附表二編號2所示部分：上訴人主張其為被上訴人代墊107年4月份廠房租金4萬5,000元，業據提出上訴人之存摺明細為憑（見原審卷一第105頁）；惟上訴人亦自陳該等款項已經匯還（見原審卷一第80頁），並有匯出匯款條為憑（見原審卷一第81頁），自難認其有為被上訴人代墊前開款項之情，上訴人此部分主張，要屬無據。 ⒊如附表二編號3所示部分：上訴人主張其代被上訴人支付如本院卷二第129至135頁附表項次三編號1至4所示電話費共2,854元，業為被上訴人所不爭執（見本院卷二第345頁），堪認屬實。又被上訴人於107年5月15日（107）鈞字第107051501號函內所稱自107年4月起出租部分廠房與辦公室給上訴人使用等情（見原法院107 年度士簡字第1321號卷第34頁），僅為其單方陳述，已為上訴人所否認，無法據以證明其確有自是起轉租包含前開附表編號1至4所示電話在內之部分廠房、辦公室等設備予上訴人使用，該等電話於107年4至6月所生如前揭項次三編號5至9 所示電話費用，自仍應由被上訴人負擔；上訴人先予代墊，應得本於消費借貸之法律關係請求返還之。從而，上訴人主張其就此部分對被上訴人享有6,008元之代墊款債權，應可採取。 ⒋如附表二編號4至5所示部分：上訴人主張其代被上訴人支付107年3月16日起至同年4月15 日之電費4,128元、107年4月之餐費4,545元等情，固據提出載有「代墊」字樣之請款單、免用統一發票收據、便當訂購明細、電費明細表為證（見本院卷二第227至231頁）。惟觀該請款單上所載領款人為鍾濟吉而非被上訴人，自不能認係上訴人為被上訴人所代墊者，上訴人此部分之主張，即無可採。 ⒌如附表二編號6所示部分：李木聰自107年4月中旬起即改受僱於上訴人之事實，前已敘及（見三、㈢⒈⑵）；其於107年5月2日向上訴人請款900元油資（見原審卷一第415頁），自不能認係被上訴人原應負擔而由上訴人為其代墊者，上訴人不得請求被上訴人返還。 ⒍如附表二編號7所示部分： ⑴兩造不爭執上訴人有為被上訴人代墊如本院卷二第129至135頁附表項次七編號3、6所示款項共11萬5,133元（即4,025元＋11萬1,108元＝11萬5,133元）之事實（見本院卷二第133、3 49頁），堪信為真。 ⑵另觀上訴人所提該附表項次七編號1所示款項之訂貨表及出貨單（見原審卷一第187頁），被上訴人就該部分訂購材料之所為成品應為編號SN3-5之警告標語（見原審卷二第147頁），並非被上訴人所完成之工項（見原法院107年度士簡字第1321號卷第44至45、57至58頁），被上訴人辯稱僅係為上訴人代訂材料，由上訴人自行使用，並非上訴人代其給付該部分款項，應可採信，上訴人自不得主張此部分屬代墊款而請求被上訴人返還之。 ⑶依上訴人所提訴外人沙蒙國際有限公司（下稱沙蒙公司）之報價單（見原審卷一第190頁），固堪認該批貨物係被上訴人於107年3月31日所訂購；惟觀沙蒙公司於107年4月24日始以上訴人為對象出貨（見原審卷一第191頁），徵之是時被上訴人已經上訴人違法終止系爭工程協議而無法繼續施作系爭3工程，信無請求沙蒙公司出貨之必要，上訴人猶向沙蒙公司付款並自任受貨人，應係為供自己使用而為；本院卷二第129至135頁附表項次七編號2所示部分，自不能認係上訴人為被上訴人代墊之款項。 ⑷依上訴人所提應收帳款對帳單（見原審卷一第227至228頁），向訴外人美強光廣告科技/金富昌興業有限公司（下稱金富昌公司）訂購貨品者係上訴人，且觀所載訂購期間亦為107年4月11日起至同年5月11日（並於該日結帳）止，堪認係上訴人為供自用所為；上訴人復不能證明其中有部分係桃機二期航廈項目費用且應由被上訴人負擔，自不能認上訴人有何為被上訴人代墊如本院卷二第129至135頁附表項次七編號4所示貨款之情事存在。 ⑸再觀上訴人所提沙蒙公司出貨單及上訴人之訂料單（見原審卷一第290至291頁），可見如本院卷二第129至135頁附表項次七編號5所示部分之貨物係由羅秦勳於107年6月4日代理上訴人向沙蒙公司訂貨，並經該公司於同日出貨予上訴人，此部分自不能認係上訴人為被上訴人所代墊。 ⑹依上訴人所提由訴外人億嘉五金行所開立之統一發票，其買受人係記載上訴人，所載品名復與被上訴人已否認形式上真正之明細不符（見原審卷一第333至335頁），不能逕認上訴人有代被上訴人購買材料之情；上訴人未提出其他積極事證，證明確有為被上訴人代墊如前開附表項次七編號7所示之款項，上訴人此部分主張，亦無從准許。 ⑺上訴人未舉證所提被上訴人積欠訴外人國清五金有限公司（下稱國清公司）支付明細（見原審卷一第366頁）之形式上真正，亦無從依其內容比對與其於107年12月27日開立請款單所載材料款3萬元、於108年2月25日簽發予國清公司支票所載票面金額3萬元（見原審卷一第365頁）間之關聯，上訴人自無從以此證明有為被上訴人代墊如前開附表項次七編號8所示款項，上訴人此部分主張，並無理由。 ⒎如附表二編號8所示部分：上訴人對被上訴人並無履約保證金債權，前已敘及（見三、㈠⒌）；其主張以該債權與被上訴人本件工程款請求抵銷，自無理由。 ⒏綜上，上訴人得主張抵銷之數額即為63萬5,295元（即51萬4, 154元＋6,008元＋11萬5,133元＝63萬5,295元）；經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付175萬2,970元（即238萬8,265元－63萬5,295元＝175萬2,970元）。四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭本票債權不存在，及依系爭工程協議之法律關係，請求上訴人給付175萬2,970元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，不應准許。原審就超過上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。又上開應准許部分，原審確認系爭本票債權不存在，並命上訴人如數給付，並無不合；上訴人仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，於法並無不合，被上訴人就此部分附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。另被上訴人追加之訴無庸審究已如三、㈡⒊所述，附此敘明。五、上訴人雖請求訊問證人吳應宇，欲證明其於107年3月19日未自被上訴人公司離職，惟此部分已經本院依據證人吳應宇於原審之證述、勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊等客觀事證認定如前，自無贅予調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　6 　日民事第二十三庭審判長法官張松鈞法官　楊舒嵐法官　許勻睿附表一編號發票人發票日票面金額（新臺幣）到期日受款人本票號碼 1 鼎鈞節能有限公司 107年1月30日 25萬6,760元 107年1月30日鼎霖實業有限公司 TH645401 2 同上同上 35萬9,550元同上同上 TH645402 3 同上同上 34萬8,840元同上同上 TH645403 附表二編號債權項目金額（新臺幣） 1 上訴人代被上訴人支付107年3至4月之員工薪資及工作獎金 67萬7,487元 2 107年4月份之工廠租金 4萬5,000元 3 107年3至4月份之電話費 6,008元 4 107年3月16日起至同年4月15日之電費 4,128元 5 107年4月之餐費 4,545元 6 油資 900元 7 材料代墊費用 33萬8,115元 8 履約保證金 96萬5,150元合計 204萬1,333元正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　7 　　日書記官秦湘羽

臺灣高等法院109年度上字第1271號

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