109年度上字第349號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 11 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 109年度上字第349號上訴人蕭智芬訴訟代理人陳彥任律師複代理人彭敬庭律師訴訟代理人林雅君律師上訴人三德建材工業股份有限公司（下稱三德公司）法定代理人蔡桂枝訴訟代理人楊美玲律師黃鷥媛律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國108年12月20日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2132號第一審判決各自提起上訴，蕭智芬並為訴之追加（擴張請求金額），本院於113年10 月23日言詞辯論終結，判決如下：主　　　文一、原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。二、三德公司應再給付蕭智芬新臺幣252萬6,498元。三、三德公司上訴駁回。四、三德公司應給付蕭智芬新臺幣629萬1,527元，及其中新臺幣344萬8,579元自民國109年10月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。五、其餘追加之訴駁回。六、第一審訴訟費用，由三德公司負擔；第二審訴訟費用，關於蕭智芬上訴（含追加之訴）部分，由三德公司負擔58％，餘由蕭智芬負擔；關於三德公司上訴部分，由三德公司負擔。事實及理由壹、程序部分：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人蕭智芬於原審訴之聲明係一部請求對造上訴人三德公司給付新臺幣（下同）504萬4,897元（見原審卷一第2頁），嗣提起上訴後，迭經擴張請求金額為1,340萬7,561元（即就原審一部請求之金額均擴張請求全額，包含分配款利息損失288萬3,685元、股價損失491萬8,750元、證交稅2萬2,400元、土地增值稅46萬5,929元、抵押權執行費7萬1,900元，合計836萬2,664元），並另就原審一部請求之分配款利息損失288萬3,685元，請求三德公司給付該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，及就於本院擴張請求之金額836萬2,664元，請求三德公司給付該金額自民事擴張訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日即109年10月31日起至清償日止按年息5％計算之利息（見本院卷一第498至500頁，本院卷二第20頁，本院卷四第519頁、第556頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。貳、實體部分：一、蕭智芬主張：三德公司前訴請伊返還不當得利事件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於102年2月26日以101年度重訴字第383號判決（下稱前案第一審判決）命伊給付三德公司1,545萬2,241元，及自89年12月8日起至清償日止之法定遲延利息，並宣告假執行。三德公司乃持前案第一審判決，向臺灣桃園地方法院民事執行處（下稱桃園執行法院）聲請對伊之財產為假執行（101年度司執字第43785號，下稱第一次執行事件），而查封、拍賣伊所有之訴外人添進裕機械股份有限公司（下稱添進裕公司）股票。三德公司於102年9月4日受領第一次執行事件之分配款1,090萬6,290元，其餘未受償之1,421萬3,974元債權，即由桃園執行法院核發債權憑證（下稱系爭債權憑證）予三德公司。三德公司另持系爭債權憑證向臺北地院民事執行處（下稱臺北執行法院）對伊聲請假執行（102年度司執助字第1996號，下稱第二次執行事件），而查封、拍賣伊所有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍：278/10000）及其上同小段3003建號即門牌號碼為臺北市○○○路○段000號8樓之建物（權利範圍：全部）暨所附停車位（下合稱系爭不動產)。三德公司於103年3月20日受領第二次執行事件之分配款1,456萬1,326元。嗣前案第一審判決經本院於106年8月29日以105年度重上更㈠字第56號判決（下稱前案第二審判決）廢棄關於命蕭智芬給付逾44萬7,365元本息及該部分假執行之宣告，再經最高法院以107年度台上字第22號裁定駁回三德公司上訴而確定。從而三德公司就第一次執行事件超額受領1,039萬5,656元、第二次執行事件超額受領1,456萬1,326元，即應賠付自受領上開超額分配款之翌日起，計算至三德公司收受伊於107年7月30日臺北逸先郵局第1945號存證信函（下稱系爭催告函）催告返還函文日止之法定遲延利息共576萬7,370元。又上開添進裕公司股票拍定價僅750萬元，經鑑定結果，該股票公允價值應為1,970萬6,400元，而受有差額1,220萬6,400元之損害，於本件訴訟中僅一部請求712萬8,789元；及系爭不動產拍定價僅3,421萬6,000元，惟於107年7月31日之市場價額為3,483萬2,459元，而受有差額61萬6,459元之損害。再者，上開添進裕公司股票及系爭不動產本無須遭法院拍賣，係因三德公司聲請假執行，致伊無端支出證交稅2萬2,500元、土地增值稅46萬6,029元而受有損害；且系爭不動產上原有兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）抵押權，因假執行使兆豐銀行參與分配而行使抵押權，此部分執行費7 萬2,000元亦屬伊因假執行所受損害。另三德公司因超額取得第一次執行事件分配款，致伊遲至第二次執行事件始清償對添進裕公司之240萬436元本金債務，因而衍生之遲延利息，即自102年4月13日起至第二次執行事件之拍定人繳款日即102年10月2日止以年息5％計算之利息共5萬6,887元，亦為伊因假執行所受之損害。是伊因上開假執行共受有1,413萬34 元之損害，並以三德公司自添進裕公司受讓對伊之債權72萬2,473元抵銷後，三德公司尚應賠償伊1,340萬7,561元等情，爰依民事訴訟法第395條第2項、民法第213條第2項規定，求為命：三德公司應給付伊1,340萬7,561元，及其中288萬3,685元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；暨其中836萬2,664元自109年10月31日起至清償日止按年息5％計算利息之判決【蕭智芬於原審僅先一部請求三德公司給付504萬4,897元（即利息損失288萬3,685元、股價損失221萬39元、不動產價差損失61萬6,459元、證券交易所得稅100元、土地增值稅100元、抵押權執行費100元、遲延利息5萬6,887元之損害，合計576萬7,370元，並以添進裕公司對伊之債權72萬2,473元抵銷後，共為504萬4,897元）。原審判命三德公司應給付蕭智芬251萬8,399元；另駁回蕭智芬其餘之訴。兩造就其等敗訴部分聲明不服，均提起上訴，蕭智芬並為訴之追加】，蕭智芬並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，三德公司應再給付蕭智芬252萬6,498元。追加聲明：㈠三德公司應給付蕭智芬288萬3,685元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡三德公司應給付蕭智芬836萬2,664元及自109年10月31日起至清償日止按年息5％計算利息。另答辯聲明：三德公司之上訴駁回。二、三德公司則以：民事訴訟法第395條第2項規定未明定可溯及既往，蕭智芬請求所為給付及所受損害之發生時點，應自假執行之本案判決廢棄或變更時起始發生，而蕭智芬主張所受之損害，均非假執行之本案判決被廢棄或變更後所生之損害，自難認受有損害。縱認蕭智芬確有受損害，亦應類推適用不當得利，以三德公司知悉聲請假執行已無法律上原因時起，始負返還及賠償損害之責，並限縮於有濫用假執行之情形始得適用，惟本件假執行係因本案敗訴確定之情事變更而撤銷，伊斯時始負賠償責任，且伊依法聲請假執行，並無濫用假執行之情，自無庸負賠償之責。縱認伊需負賠償責任，然伊於執行程序中所受領之分配款，直至前案判決確定廢棄假執行宣告為止，均屬合法受領，且不溯及於受領分配款日起為不當受領，故就受領超額分配款之遲延利息起算時點，應以系爭催告函對伊催告返還超額款項而於107年7月31日送達伊之翌日起算，而伊已於107年8月1日以臺北六張犁郵局第452號存證信函（下稱系爭抵銷函）對蕭智芬為抵銷所受領之全部金額（包含應付之遲延利息），故蕭智芬不得再請求伊給付超額分配款所生之遲延利息576萬7,370元。再者，添進裕公司股票係以高於市價而拍賣，蕭智芬並未受有差價損害，且系爭不動產之拍定價格已高於鑑定價格或實價登錄之價額，蕭智芬並未因系爭不動產之拍賣，而受有差價損害。另證交稅及土地增值稅，蕭智芬係立於出賣人地位所應繳納，不因係經拍賣程序，而有所不同，倘認伊應賠償該稅款，無異使蕭智芬因廢棄假執行而獲有利益，顯非民事訴訟法第395條第2項立法之本意。至兆豐銀行依法行使對蕭智芬之抵押權，係因蕭智芬先前之抵押借貸行為，與伊聲請假執行無關，自無庸賠償其執行費。又蕭智芬有資力卻遲不清償積欠添進裕公司之債務，而致添進裕公司聲請對其財產為強制執行，自難謂添進裕公司於第一次執行程序未足額受償所生之遲延利息損失，與伊持前案第一審判決參與分配第一次執行事件之分配款有何相當因果關係存在。另蕭智芬於伊聲請假執行時，未提供反擔保免為假執行，與有過失；並因系爭不動產遭假執行拍定而同時受有毋庸繳付後續貸款利息之利益，伊自得依民法第217條、民法第216條之1規定，免負賠償之責。且蕭智芬本件請求有權利濫用之情等語置辯。並答辯聲明：蕭智芬之上訴及追加之訴均駁回。另就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於三德公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，蕭智芬在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：（見本院卷四第444至447頁）㈠三德公司前對蕭智芬提起返還不當得利訴訟，經前案第一審判決命蕭智芬應給付三德公司1,545萬2,241元及自89年12月8日起至清償日止之利息並為假執行之宣告。嗣三德公司持前開判決聲請假執行及參與分配第一次執行事件，該次執行程序中有查封、拍賣蕭智芬所有之添進裕公司股票，三德公司因而於102年9月4日受領分配款1,090萬6,290元，其餘未受償之1,421萬3,974元債權額，即經桃園執行法院核發系爭債權憑證予三德公司。嗣三德公司持系爭債權憑證聲請第二次執行事件，該次執行程序中有查封、拍賣蕭智芬所有之系爭不動產，三德公司因而於103年3月20日受領分配款1,456 萬1,326元。㈡嗣本院以前案第二審判決廢棄前案第一審判決命蕭智芬給付逾44萬7,365元及自99年12月20日起至清償日止之法定遲延利息暨該部分假執行之宣告，再經最高法院裁定駁回三德公司上訴而告確定。㈢蕭智芬於前案應給付三德公司金額，為本金44萬7,365元、遲延利息5萬9,690元（99年12月20日起至102年8月20日止共974日）及執行費3,579元，合計51萬634元。至於前案訴訟費用，經臺北地院107年度司聲字第881號裁定三德公司應給付蕭智芬43萬2,915元，及自裁定送達三德公司翌日即107年7 月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣蕭智芬於107年7月30日寄發系爭催告函，催告三德公司應返還：①1,039萬5,656元及自102年8月21日起算之法定利息、② 1,456萬1,326元及自103年3月13日起算之法定利息、③前案應給付之裁判費43萬2,915元及該裁判費自107年7月28日起算之法定利息。三德公司於107年7月31日收受上開存證信函後，以系爭抵銷函爭執第一、二次執行事件所超額受領分配款之法定利息應自系爭催告函送達三德公司翌日，即107年8月1日起算，並以其於107年7月27日自添進裕公司所受讓對於蕭智芬之本金債權1,407萬448元、利息債權1,206萬9,746元，合計2,614萬0194元，與蕭智芬對三德公司所主張之第一次執行事件超額受領分配款1,039萬5,656元、第二次執行事件超額受領分配款1,456萬1,326元及前案應給付之裁判費43萬2,915元，共2,538萬9,897元，及自107年8月1日至107 年8月8日計算之利息2萬7,824元等債權抵銷後尚有餘額72萬2,473元，三德公司主張無庸再給付蕭智芬任何金額。㈤蕭智芬所有之42萬股添進裕公司股票及系爭不動產，於第一、二次執行事件中經拍賣，而支出證交稅2萬2,500元及土地增值稅46萬6,029元。㈥蕭智芬因曾以系爭不動產設定抵押權向兆豐銀行借款，兆豐銀行於第二次執行事件中，經臺北執行法院通知，以抵押權人身分參與分配，蕭智芬因而支出兆豐銀行參與分配之執行費7萬2,000元。㈦添進裕公司於第一次執行事件中主張對蕭智芬有債權（本金及利息）共266萬9,505元，於第一次執行事件受領分配款後，僅受償182萬963元（包括利息155萬1,894元及本金26萬9,069元），尚有240萬436元未受償。四、得心證之理由：㈠蕭智芬確因假執行而受有損害： ⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又民事訴訟法第395條第2項係程序法中所為特別規定，其立法理由闡明不問有無故意或過失，對於因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年度台上字第59號判決意旨參照）。又民事訴訟法第395條第2項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害（最高法院80年度台上字第2226號判決意旨參照）。 ⒉經查：三德公司前持前案第一審判決對蕭智芬聲請假執行及參與分配，於第一次執行事件受領分配款1,090萬6,290元，於第二次執行事件受領分配款1,456萬1,326元。惟前案第一審判決命蕭智芬給付超過44萬7,365元本息及該部分假執行之宣告，均經前案第二審判決廢棄，並經最高法院107年度台上字第22號裁定駁回三德公司上訴而告確定；蕭智芬於前案應給付三德公司金額，為本金44萬7,365元、遲延利息5萬9,690元及執行費3,579元，合計51萬634元。另前案之訴訟費用，經裁定三德公司應給付蕭智芬43萬2,915元，及自107年7月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢參照），並有前案第一審判決（見原審卷一第13至24頁）、桃園執行法院函文、分配表、分配結果彙總表、系爭債權憑證、發還民事強制執行案款通知、保管款支出清單（見原審卷一第25至38頁）、臺北執行法院函文、分配表、分配結果彙總表、發還民事強制執行案款通知、保管款支出清單（見原審卷一第39至47頁）、前案第二審判決及第三審裁定（見原審卷一第48至58頁)、臺北地院107年度司聲字第881號確定訴訟費用額裁定（見原審卷一第59至60頁）在卷可參，堪信為真。是三德公司於前案判決未確定前，即持前案第一審判決聲請對蕭智芬之財產為假執行及參與分配，所因而分得超過蕭智芬應給付金額之分配款及蕭智芬因而所失之利益，於超過前案確定判決認定之51萬634元及前案訴訟費用部分，均為蕭智芬因三德公司聲請假執行所受之損害額，自堪認定。蕭智芬依民事訴訟法第395條第2項規定，請求三德公司賠償伊因假執行所受之損害，自屬有據。 ⒊三德公司雖辯以：民事訴訟法第395條第2項規定，既未規定可「溯及既往」，自應解為向將來失效，蕭智芬依該條項請求「所為給付」及「所受損害」之發生時點，自應自「假執行之本案判決廢棄或變更」時起，始為發生，並應類推適用不當得利之法律規定，以伊知無法律上原因（即假執行之本案判決被廢棄或變更）時起，其後所生之損害，始負返還及賠償損害之責。惟蕭智芬主張之損害，均非係假執行之本案判決被廢棄或變更後所生之損害，伊自無庸賠償云云。然按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，被告得訴請原告返還其因假執行所為給付及賠償其因此所受損害，此觀民事訴訟法第395條第2項規定自明。此項損害賠償之債係基於法律規定所發生，原告即應賠償（填補）被告所受損害及所失利益（民法第216條第1項），以回復被告於損害發生前之原狀。且原告因負回復原狀義務，而應給付者為金錢時，依民法第213條第2項、第203條規定，被告非不得請求自損害發生時起，按週年利率5％計算之利息（最高法院99年度台上字第737號判決意旨參照）。是法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，因假執行所受損害之人，得請求損害賠償之範圍應包含民法第216條第1項規定之所受損害及所失利益，且以回復損害發生前之原狀為準。而該損害既係因假執行之執行程序所生，自應回復該執行程序未發生前之狀態，要無三德公司所稱僅於假執行之本案判決廢棄或變更後向後失效之情。則蕭智芬既因三德公司聲請假執行而生上開損害，三德公司自應以回復假執行聲請前之原狀方式賠償蕭智芬所受損害。三德公司所辯，要無可採。㈡蕭智芬依民事訴訟法第395條第2項、民法第213條第2項請求三德公司給付超額受領分配款所生之法定遲延利息共572萬6,633元，為有理由；逾此部分之請求，即無理由： ⒈蕭智芬於前案應給付三德公司金額，為本金44萬7,365元、遲延利息5萬9,690元及執行費3,579元，合計51萬634元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢參照），即三德公司於102年 9月4日第一次執行事件所得受領之分配款應為51萬634元，卻於102年9月4日受領1,090萬6,290元，已超收1,039萬5,656元（計算式：1,090萬6,290元－51萬634元＝1,039萬5,656元）；第二次執行事件不應再受領分配款，卻仍於103年3月20日受領1,456萬1,326元，各該部分款項自屬蕭智芬因假執行所受之損害，該款項未返還前所生之法定遲延利息，亦為損害之範圍無訛，蕭智芬因此依民事訴訟法第395條第2項規定請求三德公司負損害賠償責任，即屬有據。 ⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1、2項分別定有明文。查，三德公司上開超額受領分配款，致蕭智芬受有金錢損害，即應依上開規定以返還金錢之方式回復原狀，並自損害發生時即實際領取超額分配款時起加給利息。三德公司辯稱應自系爭催告函送達翌日即107年8月1日起算利息云云，自不可採。則蕭智芬依民法第213條第2項規定請求三德公司給付第一次執行事件超額受領分配款1,039萬5,656元自受領翌日即102年9月5日起至收受系爭催告函日即107年7 月31日止之法定遲廷利息254萬9,072元（計算式：1,039萬5,656元×1790/365日×5％＝254萬9,072元，元以下四捨五入，下同），及第二次執行事件超額受領分配款1,456萬1,326元自受領翌日即103年3月21日起至其收受系爭催告函日即107 年7月31日止之法定遲延利息317萬7,561元（計算式：1,456萬1,326元×1593/365日×5％＝317萬7,561元），共572萬6,633 元，為有理由；逾此部分之請求，即無理由。㈢蕭智芬依民事訴訟法第395條第2項規定，請求三德公司賠償其因假執行程序所受之出售添進裕公司股票之價差損害712 萬8,789元（此部分為一部請求）、出售系爭不動產之價差損害61萬6,459元，為有理由： ⒈第一次執行事件係由添進裕公司聲請對蕭智芬之財產為強制執行，三德公司持前案第一審判決聲明以假執行參與分配，執行標的為蕭智芬名下之添進裕公司股票共70萬股，分為甲、乙、丙、丁、戊共5標（每標14萬股），拍賣公告並註記：「本件標的如其中一宗或數宗標的拍賣所得之價金，已足以清償執行費用及本件債權時，則其餘各標即不予拍定，縱經拍定，亦得撤銷」等語，其中甲標以280萬元拍出，其餘4標各以250萬元拍出，而添進裕公司之債權本息總和為422萬1,399元，執行費為3萬4,347元，合計為425萬5,746元等情，有桃園執行法院拍賣公告（見原審卷一第200至201頁）、分配表及分配結果彙總表（見原審卷一第25至30頁、第34至37頁）、拍賣動產筆錄及動產拍賣喊價紀錄單（見原審卷一第202至204頁）在卷可稽，應堪認定。準此，蕭智芬主張以添進裕公司上開債權總金額（含執行費）425萬5,746元加計前述不爭執事項㈢所計算之三德公司於前案確定應獲得金額5 1萬634元，總和為476萬6,380元（計算式：425萬5,746元＋5 1萬634元＝476萬6,380元），於第一次執行事件以甲、乙標之股票拍定金額530萬元（計算式：280萬元＋250萬元＝530萬元）已足夠完全清償，故其餘丙、丁、戊標之股票（各為14萬股，合計42萬股，合稱系爭股票），及系爭不動產均無須繼續遭強制執行等語，係屬有據。 ⒉按損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，是否受有損害則以被害人財產總額有無減少為斷。所其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故被害人請求賠償，算定被害物之價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院87年度台上字第563號判決意旨參照，最高法院64年度第6次民庭庭推總會決議亦同此意旨）。而前開最高法院判決之基礎事實係依民事訴訟法第395條第2項請求損害賠償時之請求範圍，乃屬法定損害賠償之債，本件蕭智芬得請求之損害賠償範圍，仍應以請求或起訴時之市價為準，即應回復至應有狀態，而非單純原來狀態。而細觀蕭智芬所為之系爭催告函（見原審卷一第61至67頁）及本件訴訟之起訴狀（見原審卷一第2至9頁）內容，蕭智芬均僅就前述利息損失對三德公司為主張，並無提及關於系爭不動產及股票價差之損害等語，直至107年10月8日始具狀就此等價差損失予以主張請求（見原審卷一第117至127頁）。則本件蕭智芬因三德公司持前案第一審判決為假執行之損害賠償範圍，參照上開說明，自應以蕭智芬請求時，即107年10月8日之一般市場行情為估定。 ⒊系爭股票部分：蕭智芬主張受有系爭股票出售之價差損失，並以上威鑑價有限公司之股權價值鑑定報告書為據。經核該鑑定報告係經鑑定人就系爭股票進行總體經濟因素分析、產業因素分析、個體因素分析、市場現況及參考添進裕公司資產負債表、損益表、營業人銷售額與稅額申報書等財報資訊，在該公司繼續經營之價值前提下，採用資產基礎法進行評估，鑑定結論為：系爭股票於107年10月8日之公允價值為每股46.92元（見本院卷四第31至81頁之鑑定報告書）。是其鑑定報告書已多方考量影響股票公允價格之因素，並參考添進裕公司營業狀況為調整，所得之鑑定結果應符合市場公允價值，而為可採。基此，第一次執行事件中，系爭股票因三德公司聲請假執行，僅以750萬元拍定，致蕭智芬本於107年10月8日仍有公允價值之系爭股票計1,970萬6,400元（計算式：42萬股×46.92元＝1,970萬6,400元），其價差1,220萬6,400元（計算式：1,970萬6,400元－750萬元＝1,220萬6,400元）即為蕭智芬所受之損失，蕭智芬就此部分一部請求三德公司賠償712萬8,789元，自屬有據，應予准許。 ⒋系爭不動產部分： ⑴系爭不動產於第二次執行事件中，經臺北執行法院委託信義不動產估價師聯合事務所鑑定該不動產價格，經鑑價單位於102年7月12日出具報告，結果認系爭不動產之建坪單價為73萬元/坪，坡道平面車位為260萬元/個，合計市場價值為3,513萬6,100元等情，有鑑價報告影本在卷可憑（見原審卷一第248至250頁）；再蕭智芬於原審聲請同一鑑價單位就系爭不動產於107年7月31日（即三德公司收受前述催告返還函文之日）之市場行情價格進行鑑價，經鑑價單位參酌鄰近不動產價值及影響不動產價格之各項因素後，認系爭不動產於107年7月31日之市場價值為71.87萬元/坪，坡道平面車位為280萬元，合計為3,483萬2,459元（見原審卷二第93至154 頁）。原審之鑑定報告就系爭不動產之市場價格雖以107年7月31日為認定，然該日期距107年10月8日僅69日，亦未見當時有發生導致市場價格大幅變動之消息，應不致有所影響，自堪採用。 ⑵而系爭不動產於第二次執行事件之第二次拍賣以3,421萬6,00 0元拍定乙節（見原審卷一第42頁，本院卷一第125頁），可見於執行程序時所鑑定之市場價格，與最後拍定價格確有92萬100元之差距（計算式：3,513萬6,100元－3,421萬6,000元＝92萬100元），且最後拍定價格與系爭不動產於107年7月31 日市場價格，亦存有61萬6,459元之差距（計算式：3,483萬2,459元－3,421萬6,000元＝61萬6,459元）。足徵系爭不動產若非因三德公司聲請假執行而遭拍賣，蕭智芬應仍保有所有權，日後如行情看漲，蕭智芬本得獲取更大利益，是其稱因系爭不動產遭拍賣而受有價差損害61萬6,459元，應堪認定。㈣蕭智芬依民事訴訟法第395條第2項規定，請求三德公司賠償其因系爭股票及系爭不動產遭法院拍賣而受有支出證交稅2 萬2,500元、土地增值稅46萬6,029元，及兆豐銀行參與分配執行費7萬2,000元之損害，為有理由： ⒈第一次執行事件中，添進裕公司執行債權總金額（含執行費）425萬5,746元加計前述不爭執事項㈢所計算之三德公司於前案確定應獲得金額51萬634元，以甲、乙標之股票拍定金額530萬元已足夠完全清償，故其餘丙、丁、戊標之系爭股票及系爭不動產均無須遭強制執行，而三德公司並未舉證證明斯時蕭智芬早已有自行出售系爭股票及系爭不動產之計畫及行為，故蕭智芬於未處分系爭股票及系爭不動產之情況下，本無須支出證交稅及土地增值稅，詎因三德公司聲請假執行，以致蕭智芬上開股票及不動產遭法院拍賣，因而支出證交稅2萬2,500元、土地增值稅46萬6,029元自均屬蕭智芬因假執行所受損害，其於本件訴訟中請求三德公司應全額賠償，核無不合，應予准許。 ⒉蕭智芬另主張：伊前以系爭不動產設定抵押權向兆豐銀行借款，因三德公司聲請假執行，臺北執行法院即通知兆豐銀行以抵押權人身分參與分配，此部分衍生之執行費7萬2,000元亦屬因假執行所受損害等語。而系爭不動產原無須於第二次執行事件遭強制執行乙節，已如前述，則蕭智芬於受假執行前，原係按期償還兆豐銀行借款本息，兆豐銀行亦無理由聲請拍賣抵押物，乃因三德公司假執行聲請拍賣系爭不動產，此時無論兆豐銀行之抵押債權已否屆清償期，臺北執行法院均應依強制執行法第34條第2項規定，通知兆豐銀行提出權利證明文件以參與分配，是蕭智芬除原本應按期償還兆豐銀行借款本息外，並無其他義務，係因三德公司假執行以致兆豐銀行依法強行參與分配，而衍生執行費7萬2,000元，亦屬蕭智芬因假執行所受損害，其請求三德公司應賠償執行費7 萬2,000元，於法有據，應予准許。㈤蕭智芬依民事訴訟法第395條第2項規定，請求三德公司賠償因其超額受領第一次執行事件分配款，致蕭智芬多支出添進裕公司以本金240萬436元所計算之法定遲延利息5萬6,887元之損害，為有理由：經查：以添進裕公司執行債權總金額（含執行費）425萬5,746元加計前述不爭執事項㈢所計算之三德公司於前案確定應獲得金額51萬634元，於第一次執行事件以甲、乙標之股票拍定金額530萬元已足夠完全清償，業如前述，足見係因三德公司假執行參與分配，以致添進裕公司尚有本金餘額240萬436元未能於第一次強制執行事件受償（見原審卷一第30頁），從而衍生之以年息5％計算之法定遲延利息5萬6,887元（自第一次執行事件拍定人繳款日之翌日即102年4月13日，算至第二次執行事件拍定人繳款日即102年10月2 日，見原審卷一第28、42頁分配表上所載之日期，元以下四捨五入），此部分應有計入添進裕公司出具之債權讓與契約書中，而經三德公司以系爭抵銷函行使抵銷權（見原審卷一第68至76頁），致蕭智芬受有多支出之損害，與三德公司聲請假執行乃屬有相當因果關係，蕭智芬主張三德公司應全額賠償此部分之損害，洵屬有理，應予列計。㈥三德公司抗辯蕭智芬於三德公司聲請假執行時未提供反擔保免為假執行與有過失，依民法第217條規定，三德公司免負賠償之責，為無理由：三德公司辯稱：蕭智芬於102年間有足夠資產，而有能力可於伊聲請假執行時，提供反擔保免為假執行，蕭智芬卻故意不為之，任由系爭不動產及系爭股票遭拍賣，對於本件損害之發生及擴大，實為與有過失。於提供反擔保者，若無具體使用計劃，尚且不得請求利息損失之損害賠償；依舉重明輕之法理，有資力卻不願提供反擔保者，自更不得請求利息損失及因自己行為所致之損害，始符合公平正義原則。以蕭智芬之財產狀況應屬有資力之人，其怠於行使法條規定以保障自己權利之過失，自應由其負擔全部過失責任云云。而按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。經查：蕭智芬確因三德公司聲請假執行受有前開損害，已如前述，且三德公司於聲請假執行時，本得評估暫先實現權利所取得之利益與將來假執行宣告遭廢棄時應負賠償責任之不利益。至蕭智芬是否供擔保免為假執行，本即非助成三德公司聲請假執行之共同原因，自難認與假執行造成損害之發生或擴大有相當因果關係。蕭智芬縱得供擔保免為假執行，然非其之義務，其未行使，亦不得論以與有過失。且此與蕭智芬有資力足供反擔保，要屬無涉。從而，三德公司抗辯蕭智芬與有過失云云，自無可。㈦三德公司抗辯蕭智芬因系爭不動產遭假執行拍定而同時受有免付貸款利息203萬400元之利益，依民法第216條之1規定，應自三德公司應負之賠償額中扣除，為有理由；逾此部分之抗辯，即無理由： ⒈三德公司辯稱：系爭不動產於拍賣前，即有兆豐銀行設定之最高限額抵押權，而該最高限額抵押權之擔保期限係於118 年3月26日到期，於102年9月26日拍賣時，兆豐銀行對蕭智芬尚有900萬元之債權存在，若三德公司未拍賣系爭不動產，蕭智芬尚應支付12年之貸款利息，若貸款900萬元之金額不變，以一般房屋貸款利率3％計算，截至擔保期限屆至，蕭智芬應支付約324萬元之利息(計算式：900萬元×3％×12年＝32 4萬元)。然因伊聲請假執行，蕭智芬提前對兆豐銀行清償未到期之債務，減少對兆豐銀行之利息支出，應有民法第216 條之1損益相抵之規定適用。若蕭智芬請求有理由，依民法第216條之1之規定，其因而減少利息支出所獲取之利益324 萬元，應於請求金額中扣除等語。按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。經查：蕭智芬原以系爭不動產設定最高限額抵押權向兆豐銀行借款，於102年9月26日拍賣時，兆豐銀行受臺北執行法院通知，以抵押權人身分參與分配，當時兆豐銀行之借款債權額為900萬元，離抵押權擔保期限還有12年；該借款之利率為年利率1.88％等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥參照，見本院卷四第558頁），並有系爭不動產之土地謄本、建物謄本（見本院卷一第129至135頁）、臺北執行法院分配表、分配結果彙總表（見原審卷一第39至44頁）在卷可稽，堪信為真。則蕭智芬因系爭不動產經第二次執行事件拍賣，確受有12年毋庸繳付貸款利息之利益，而該利益額應為203萬400元（計算式：900萬元×1.88％× 12年＝203萬400元）。則三德公司聲請假執行於第二次執行事件拍賣系爭不動產，雖使蕭智芬受有前開損害，亦使其受有毋庸繳付203萬400元利息之利益，三德公司辯以該利益應自三德公司應負之賠償額中扣除，自屬有據，應予准許。逾此範圍之主張，即無可採。 ⒉至三德公司雖另辯稱：一般不動產之出售，需透過仲介刊登廣告及推介買主，仲介費用約為成交價之5％，系爭不動產經拍賣程序出售，蕭智芬因而受有減少支出仲介費171萬800元（計算式：3,421萬6,000元×5％＝171萬800元）之利益，若蕭智芬請求有理由，依民法第216條之1之規定，其因而減少支出仲介費171萬800元之利益，應於請求金額中扣除云云。然三德公司並未證明蕭智芬有何出售系爭不動產之計劃，且一般不動產出售會否委託仲介處理，尚無從一概而論，難認該未支出之仲介費用即為蕭智芬所受之利益。三德公司此部分所辯，於法未合，要無可採。㈧三德公司抗辯蕭智芬提起本件訴訟屬權利濫用，為無理由：三德公司辯稱：伊於本院審理中曾當庭表示，願以當時拍定之金額及利息將系爭股票賣回給蕭智芬，但蕭智芬卻稱縱使返還系爭股票仍要請求返還金錢，可見蕭智芬並不在意系爭股票遭拍賣，其提起本件訴訟實係為藉此損害三德公司之利益，以圖獲取暴利，已與民事訴訟法第395條第2項規定立法原意相違，係以損害三德公司為目的，應非正當權利之行使，實屬權利濫用云云。然三德公司上開所述，僅為法院詢問兩造有無和解或調解意願之方案（見本院卷四第153頁），蕭智芬因三德公司聲請假執行所受損害，除系爭股票、系爭不動產遭拍賣而致蕭智芬之支配權利喪失外，尚有衍生之出售價差、利息損失等金錢，已如前述，則蕭智芬所稱三德公司縱將系爭股票賣回，仍要請求返還金錢，而不同意和解或調解方案，難認有何權利濫用之情事。三德公司以蕭智芬未接受以拍定金額買回系爭股票即有損害三德公司之惡意，實屬速斷，而無可採。㈨從而，蕭智芬因三德公司聲請假執行所受之損害應為1,133萬 6,424元（計算式：超額受領分配款之法定遲延利息572萬6,633元＋系爭股票之股價損失712萬8,789元＋系爭不動產之交易價值損失61萬6,459元＋證交稅2萬2,500元＋土地增值稅46 萬6,029元＋抵押權執行費7萬2,000元＋添進裕公司遲延利息損失5萬6,887元－蕭智芬毋庸繳付203萬400元之貸款利息－蕭智芬自行扣除之抵銷債權72萬2,473元＝1,133萬6,424元）。㈩按利息不得滾入原本再生利息，民法第207條第1項本文已有明定。是蕭智芬追加聲明請求三德公司就超額受領分配款之法定遲延利息（參前開四、㈡），再請求以該遲延利息中之2 88萬3,685元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，及追加聲明第2項就其中288萬3,685元自民事擴張訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，自不應准許。其餘追加聲明之344萬8,579 元（計算式：836萬2,664元－288萬3,685元－203萬400元＝344 萬8,579元），請求給付法定遲延利息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，蕭智芬於原審依民事訴訟法第395條第2項、民法第213條第2項規定，請求三德公司給付504萬4,897元，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分中之系爭股票價差221萬39元及系爭不動產出售價差31萬6,459元，為蕭智芬敗訴之判決，尚有未洽，蕭智芬上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示（計算式：221萬39元＋31萬6,459元＝252萬6,498元）。原審就上開應准許部分，為三德公司敗訴之判決，核無違誤，三德公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民事訴訟法第395條第2項、民法第213條第2項規定，請求三德公司給付629萬1,527元（計算式：1,133 萬6,424元－504萬4,897元＝629萬1,527元），及其中344萬8, 579元自109年10月31日（即民事擴張訴之聲明暨陳述意見狀繕本送達翌日，見本院卷四第556頁）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件蕭智芬上訴為有理由、三德公司上訴為無理由；蕭智芬追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日民事第二庭審判長法　官　紀文惠法　官　賴武志法　官　楊珮瑛正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日書記官　李昱蓁

臺灣高等法院109年度上字第349號

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