109年度上更一字第159號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 01 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 109年度上更一字第159號上訴人開達休閒開發股份有限公司法定代理人楊文達訴訟代理人張晉豪律師被上訴人富裔實業股份有限公司（原名德士通科技股份有限公司）法定代理人祝文定訴訟代理人楊灶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年9月22日臺灣臺北地方法院104年度訴字第1610號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人投資興建坐落臺北市○○區○○段0○段00 000○000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路00號建物（下稱系爭建物），作為溫泉旅館使用，規劃各樓層均有泡湯設施，地下1樓餐廳可供客人用餐；就各樓層機電空間變更為浴室泡湯設施、地下停車場變更為餐廳及儲藏室之改建，被上訴人原皆已完成規劃，經詢問伊願意後，兩造於民國101 年11月19日簽訂租賃契約書（下稱系爭契約），約定被上訴人將系爭建物及裝潢之附屬設備（不含旅館經營之一次性耗品等，下同）、客房、餐廳、泡湯等供營業使用之設備出租予伊，由伊經營合法旅館相關行業，租期自點交系爭建物之日起算2年（含營運籌備期間3個月），並由被上訴人負責泡湯、餐廳設備符合法規，伊僅就各樓層裝潢細節與由被上訴人委託之設計師合作即可。詎料被上訴人遲未依契約或其附隨義務，交付可供伊合法經營泡湯及餐廳使用之旅館建物，而有不完全給付情事。伊先後於103年9月29日、10月6日、21日、31日發函催告被上訴人依系爭契約本旨交付系爭建物未果，乃於同年11月11日依民法第227條、第226條第1項、第256條規定解除系爭契約，並依民法第227條第1、2項、第226條第1項規定，請求賠償如本院105年度上字第1457號（下稱前審）判決附表一「本院認定金額」欄所示，於扣抵已付規劃費新臺幣（下同）40萬元後，為271萬705元。爰求為命被上訴人給付271萬705元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月5日起算法定遲延利息之判決【上訴人於原審請求如附表一「上訴人請求金額」欄共計495萬6073元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，本院前審判決予以部分廢棄，改判被上訴人應給付271萬705元，及自104年3月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，就該部分為准、免假執行宣告，駁回其餘上訴及假執行聲請；被上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，最高法院109年度台上字第1070號判決，將本院前審判命被上訴人應給付271萬705元本息部分廢棄發回。上訴人就逾前開請求敗訴部分未聲明不服，已經確定，下不贅述】。於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人271萬705元，及自104 年3月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊於100年11月間委任吳建森就名為「北投湯富裔」之系爭建物進行設計，地下1樓為接待大廳，並非餐廳；兩造於101年11月19日簽訂系爭契約，伊已交付建造執照（下稱建照）予上訴人，上訴人已知地下1樓為停車位，1至5樓房間內有機電設備空間，並無泡湯設備。嗣系爭建物之地下1樓改設置餐廳，各樓層房間機電設備空間改為泡湯設施，於雙方101年12月26日會議後獲初步定案，均出於上訴人構思，呂梵煜設計師亦係聽從上訴人指示變更系爭建物室內各項空間配置。伊已於103年11月13日取得旅館業登記證，欲交付系爭建物，符合系爭契約本旨，上訴人竟拒絕受領，已屬違約。上訴人無權解除系爭契約，所為解除並不合法，應自行承受費用或損害。兩造就系爭租賃標的物並未點交，上訴人亦未給付租金，何來不完全給付等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第331至333頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠被上訴人原名德士通科技股份有限公司，於103年8月5日更名為現今名稱。㈡被上訴人於100年11月間委任吳建森建築師，就坐落臺北市○○ 區○○段○○段00000○000地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○ 路00號等建物（系爭建物），進行設計。㈢兩造於101年11月19日簽立系爭契約，並於同日就系爭契約（含建照等附件）由民間公證人葉永翔辦理公證（見本院卷第203至237頁）。㈣上訴人於101年12月間向被上訴人提出「湯富裔峇里溫泉會館」行銷企劃書（見原審訴字卷一第191至205頁）。㈤涔鐿設計有限公司（下稱涔鐿公司，設計師呂梵煜）與被上訴人於102年5月1日簽立規劃設計委託合約書（見本院卷第293至311頁）。㈥上訴人曾申請旅館業登記證，臺北市政府各機關於103年8月2 9日聯合辦理設立會勘暨公共安全檢查（見前審卷一第53頁）。㈦上訴人先後於103年9月29日、10月6日、10月21日、10月31日發函予被上訴人，並於103年11月11日寄發律師函予被上訴人。㈧被上訴人亦曾於103年10月15日、10月27日、11月14日對上訴人回函。㈨被上訴人於103年8月4日領得103變使字第0114號變更使用執照，另於103年11月13日領得「富裔旅館」旅館業登記證（見本院卷第163頁），前述登記證已於105年6月15日辦理註銷（見前審卷一第77至82頁）。㈩上訴人除本件「北投湯富裔」外，尚另經營四家旅館業。四、兩造之爭執事項：㈠上訴人於103年11月11日寄發律師函予被上訴人表示解除系爭契約，援引民法227條、第226條第1項、第256條規定，主張因可歸責於被上訴人之事由可解除系爭契約，是否合法？㈡上訴人依民法第227條第1、2項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償，有無理由？五、得心證之理由：㈠上訴人所為解除系爭契約，並不合法： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第2項、第226條第1項分別定有明文。所謂不完全給付，係指債務人已為給付，因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付之情形。本件兩造均表明系爭租賃標的物從未點交，上訴人亦從未給付租金（見本院卷第317頁），顯見兩造就系爭契約之主給付義務均尚未履行，上訴人即單方主張解除契約，進而涉訟。則上訴人所指被上訴人有不完全給付一節，究係主張已為如何之給付而不符債務本旨，上訴人此部分說明不清（見本院卷第333頁），已難認可採。 ⒉兩造於101年11月19日簽立之系爭契約第1條明定：「一、租賃標的物：1.本租賃標的物為門牌號碼：以甲方（出租人，被上訴人）取得使用執照後變更為旅館用途之門牌為準（以下簡稱「租賃標的物」）。……3.上開租賃標的物及其屬裝潢之附屬設備（不含旅館經營之一次性耗品等）、客房設備、餐廳設備、泡湯設備等供營業使用之設備，由甲方點交予乙方（承租人，上訴人）管理使用，……二、營業項目：乙方同意租用本契約房屋經營合法之客房、餐飲、泡湯、會議、商品銷售及旅館相關行業為經營。」第2 條明定：「一、租賃期限：租賃期間自甲方點交本租賃標的日起算2年（含營運籌備期3個月）。」（見原審調補字卷一第13頁）。上訴人雖主張依系爭契約第1條第2項約定，被上訴人負有提供系爭建物及設備達到可合法經營程度之義務，使上訴人得以經營含餐飲、泡湯之旅館行業等情。惟由上述約款文義觀之，既謂「上訴人」同意承租房屋為合法之營業，應係在約束上訴人不得違法經營（例如：設立賭場或經營色情行業等），而非藉此賦與被上訴人契約義務，被上訴人抗辯此與一般房屋出租旨在約束承租人不得違法使用租賃物相同等情，應堪採信，尚難逕憑上述約款得出被上訴人負有如上訴人所指「需為上訴人取得可經營合法餐飲、泡湯營業項目之旅館之相關權利、執照之附隨義務」。 ⒊兩造就系爭契約曾進行公證，有上訴人所提公證書在卷可參（見原審調補字卷一第10至19頁），被上訴人主張系爭契約第20條載明將建照影本作為附件，並提出建照及附表為證（見原審訴字卷一第100至104頁）。依臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所於110年6月18日函送之當時經公證留存之完整系爭契約（含全部附件），顯示兩造締約時，被上訴人已將系爭建照含附表提供予上訴人（見本院卷第201至237頁），依建照所載，顯然可知地下1層之用途係作「防空避難室兼停車空間」，另有「本案建築物有關機電設備空間（機械室）、陽臺、開放空間及露臺部分，不得移作他用或加蓋違建」等文字（見本院卷第216、218頁），足使上訴人於締約時知悉系爭建物取得之建照內容，則上訴人對於申請建照時規劃地下1層係作「防空避難室兼停車空間」用途一節自無從諉為不知。 ⒋被上訴人主張兩造於101年12月26日進行室內裝修會議，會議紀錄第10點、第11點顯示兩造對於討論之設計方向與原始建照不同且不符法令之處均有認知，上訴人副總經理高鳳嬪尚簽名確認等情，並提出會議紀錄為證（見本院卷第291頁），上訴人就會議紀錄真正及其上有高鳳嬪簽名均不爭執（見本院卷第336頁）。前述會議紀錄載明參與人員包含「開達、森之國際、雲邑」，決議事項第10點提及「標準層D、E、F、G戶湯池移至陽臺，作活動浴缸，A、B、C戶維持將湯池置放於各戶機房內」、第11點提及「『餐廳及廚房』經過今天討論，維持在1FA或G戶；地下壹樓休息check in區隔一小空間作行李房兼辦公室」，第12點提及「Lobby改由地下壹樓」，足認上訴人知悉各戶房間內皆有機電設備空間，欲挪作湯池等設施，更徵上訴人對於規劃設計之部分設施與原建照用途不同且不符法令等事，確實知情，且無任何反對之意。另參上訴人於101年12月間向被上訴人所提行銷企劃書，於企劃書內即提及雙方團隊自101年7月首次接觸，經數次討論交換意見，於101年11月19日正式簽約；且載明「本期建築物概要：1.地上5層（集合住宅）。2.地下2層（防空避難室兼停車空間，機電設備空間）……」、「本期建築物空間說明：1.地上1~4 層為門廳（接待區）及26間標準套房……3.屋頂層作為露天景觀餐廳……4.地下1層原機車停車場，二工改建為入口門廳及接待區」（見原審訴字卷一第191至193頁），顯示兩造前已數次討論交換意見，才正式締約，且上訴人於締約後立即提出行銷企劃書，說明地下1層原係作停車場且日後將進行二次施工改建之相關規劃。 ⒌證人吳建森建築師（經營「森之國際」）到庭證稱：伊受被上訴人委託進行室內設計及空間設計，當初知道可能會作旅館使用，被上訴人有要伊先不考慮原始設計是否符合法令規範，伊才提出方案，將地下1樓做入口，供作接待空間、客人到時奉茶等使用，另在陽臺放置圓木桶為泡湯使用等語（見原審訴字卷二第24至25頁），且有設計圖可參（見原審訴字卷一第169至172頁），顯見被上訴人原始設計即存有欲違規使用情事，且與上訴人於兩造甫締約後之101年12月間所提行銷企劃書記載「陽臺約1.2~1.5坪（泡湯空間）」、「地下1層原機車停車場，二工改建為入口門廳及接待區」相符（見原審訴字卷一第192頁），益見上訴人得知被上訴人原始設計存有欲違規使用情事，仍於101年11月19日簽立系爭契約，將涉及違規使用疑慮之「餐飲、泡湯設備」列入租賃標的物範圍，於101年12月更本於欲違規使用、二次施工方向提出行銷企劃方案。而證人呂梵煜（即涔鐿公司負責人）到庭證稱：（102年）1月伊接到被上訴人打電話來提及有設計案要伊協助，伊係與被上訴人簽約；被上訴人要伊與上訴人溝通後再作後續設計，被上訴人有交代與上訴人事前有協議有關本案設計要依上訴人指示進行；前任設計師就貴賓室設計不符未來餐廳設置，故有調整，原先浴缸在陽臺處，有視覺上隱私保護不足問題，伊接手後，有修改泡湯池位置，地下1樓還是有未來檢查需要，故餐廳空間內設施基本上都需設計成活動式、可移動。被上訴人指示伊就設計完全由上訴人指示，伊完成施工圖後交給被上訴人再進行現場工程，上訴人要伊作旅館設計，包含地下室餐廳及各樓層泡湯設備等語（見原審訴字卷二第11至13頁）。對照上訴人所提出由呂梵煜於102年3月17日出具之備忘錄記載：「本案經會議宣布確認相關設計執行即日起由本所直接對開達公司負責，由開達公司楊董事長與本所確認所有設計細節；……期間如遇雙方意見相左處，由開達公司與德士通科技進行協商後拍板定案，本所再依指示執行。煩請德士通與開達公司回覆確認本案設計執行委任合約開立對象……以利本所完成合約文件並儘速完成合約簽訂」（見原審訴字卷一第176頁），涔鐿公司嗣後並於102年5月1日與被上訴人簽立規劃設計委託合約書，所載工作時程提及：已於102年1月22日與建商進行初步設計內容會議、於102年2月7日對經營團隊進行第一次設計修改簡報及討論、102年2月18日進行第二次設計簡報會議、102年3月14日進行第三次設計簡報……（見本院卷第295至311頁），與呂梵煜上述證言勾稽結果互核相符，與上開備忘錄所載「本所謹依102.03.14.下午1400於開達公司會議室所做第三次設計簡報確認事項摘要紀錄」更無二致，足認合約書所指「經營團隊」係上訴人，證人呂梵煜所稱與被上訴人簽約、由被上訴人支付費用，惟就設計完全由上訴人指示確認等情，確屬真實可信。是以，前任設計師吳建森進行初步設計，惟於呂梵煜接手後，係依上訴人指示變更規劃設計等情，應堪認定。被上訴人抗辯就地下室停車場改為餐廳使用、各樓層機電空間改為浴室泡湯設施使用，係由上訴人決定等情，應堪採信為真實，上訴人主張其僅針對內部擺設氛圍進行細部設計云云，要無可採。 ⒍被上訴人復提出於102年4月4日德士通溝通會議紀錄，關於機械房部分記載「1.國礎（乃被上訴人之關係企業）於變更使照取得後，配合開達（上訴人）移開，若遇檢查需要再安裝；室內安全門可配合拆掉，改為玻璃門，開達視檢查需要自行安裝」（見原審訴字卷一第105頁），及上訴人副理謝純環於103年6月12日以電子郵件寄送「與國礎協調項目」予呂梵煜，呂梵煜於103年6月29日以電子郵件轉寄「與國礎再次確認項目」等檔案，其內載有因法規檢查執行工程，地下1樓餐廳工程應作收尾等字（見原審訴字卷一第107、108頁），與證人呂梵煜上揭證言提及地下1 樓有檢查需要，故餐廳內設施需設計成活動式可移動等情，亦無不合，上訴人就兩造有於102年4月4日開會一節不爭執（見本院卷第169頁），足認前述會議紀錄內容確為上訴人參與討論及知曉。再對照兩造締約時在系爭契約將建照作為附件乙情，更徵上訴人於簽立系爭契約時主觀上對於系爭建物申領取得之建照各樓層原始規劃用途業已知悉，且為經營含有泡湯、餐廳設施之旅館，兩造於設計規劃期間對於欲違反建築法規而違規使用、甚至欲為二次施工（即於領取使用執照後，再為原建築許可核定範圍以外之施工）情事，均有共識，更足徵兩造係均明知原建照所核定各層建物用途，上訴人亦知被上訴人之原始設計已存有欲違規情事，兩造仍就系爭建物合意為租賃標的物，欲作含泡湯、餐廳設施之旅館供營業使用，其後互為溝通討論，進而達成地下1樓改作餐廳設施使用、地上1至5樓房間內機電設備空間改作泡湯設施使用之共識，關於前述違規使用內容既為兩造合意定案，即為兩造意思表示合致之範圍，是就系爭建物之餐廳設施在地下1樓（原為停車位）、泡湯設施在1至5樓房間內（原為機電設備空間）之違規使用客觀狀態，係兩造共識、兩造均可歸責，上訴人自不能憑此主張前述違規情節係因可歸責於被上訴人事由所致，而指責被上訴人未依債之本旨而有不完全給付。 ⒎查系爭建物之原核准用途為集合住宅，被上訴人申請變更為「一般旅館業」，於103年8月1日領得臺北市政府都市發展局核發之103變使字第0114號變更使用執照等情，有變更使用執照在卷可參（見本院卷第131至147頁），被上訴人並於103年11月13日就系爭建物取得臺北市政府觀光傳播局核發名稱為「富裔旅館」之旅館業登記證，有旅館業登記證附卷可憑（見本院卷第163頁），為上訴人所不爭執，堪認被上訴人主張其已將使用執照用途變更、進而依旅館業管理規則第4條取得旅館業登記證，以符合系爭契約第5條第4項關於「甲方同意將租賃標的物申請為合法客房……」之約定，尚屬有據。 ⒏再對照系爭契約，於第1條第1項第3款既明示提及「客房設備、餐廳設備、泡湯設備等供營業使用之設備」，於第1 條第2項營業項目提及「客房、餐飲、泡湯」，顯於用語上已將客房與餐廳、泡湯等有所區別，則第5條第4項提及「甲方同意將租賃標的物申請為合法『客房』」是否尚包含「餐廳設備、泡湯設備」符合建築法規合法使用在內，即有商榷餘地，對照上開卷證顯示兩造均明知餐廳設施係在地下1樓（原為停車位）、泡湯設施係在1至5樓房間內（原為機電設備空間）而欲為違規使用等情，益徵兩造於立約時雙方均無將「餐廳設備、泡湯設備均遵守建築法規而使用系爭建物」列為兩造合意範圍。此外，系爭契約於第6條「租賃期間屆滿或契約提前終止、違約之處理」，第1項關於「終止事由」明定為「1.雙方以書面合意終止契約。2.任一方違反本租賃契條文，經他方終止契約。3.因不可抗力、政府法令變更或政府機關行政措施之原因，致嚴重影響本經營契約之履行者，任一方皆得終止本經營契約。」並於同條第2項就「甲方違約之處理」、第3項就「乙方違約之處理」予以分別明文約定。足見關於兩造均明知上情而欲違規使用一事，倘嗣後行政機關有具體行政行為，致有嚴重影響兩造就系爭契約之履行者，兩造係以前述第6條第1項第3款，明定其中任一方皆得據此向他方「終止」系爭契約，益徵兩造於系爭契約就前述事項僅賦與兩造均得終止系爭契約之終止權，而使系爭契約於終止時向將來發生消滅效力，並無賦與兩造得解除系爭契約之解除權（而溯及既往發生消滅效力）。 ⒐上訴人主張兩造於締約後，因被上訴人遲未能交付「可使上訴人合法經營客房、餐飲、泡湯、會議、商品銷售及旅館相關行業為經營」之租賃標的物，故於103年9月29日、10月6日、10月21日、10月31日發函予被上訴人，催告被上訴人履行，且於103年11月11日寄發律師函予被上訴人表示解除系爭契約等情，並提出郵局存證信函4份、律師函1份為證（見原審調補字卷一第24至27、30至34頁、第35至39頁）。惟查，關於餐廳設施係在地下1樓（原為停車位）、泡湯設施係在1至5樓房間內（原為機電設備空間）之違規使用客觀狀態，係兩造共識、兩造均可歸責等情，業經認定如上述。證人高鳳嬪於前審亦證稱：（103年8月29日）聯合稽查時，地下室停車格是用貼紙貼的、沒有劃線，因為想要當餐廳使用；泡湯池放在房間裡；經建管科認為不合法等語（見前審卷一第48至49頁），顯見兩造以違規使用共識進行設計施作後，因聯合稽查時遭主管機關查知現場有違規使用疑慮，上訴人始於103年9月29日起1 個月內密集對被上訴人催告要求就前述違規改善完成辦理點交，且於103年11月11日以未通過主管機關查核、缺失未能改正，無法辦理點交等情而解除系爭契約。然因上訴人密集催告請求被上訴人給付合於法令規定使用之泡湯、餐飲等營業設備，並非依兩造前述債之本旨而請求，所為催告無從認為係合法，則上訴人以被上訴人經催告未給付為由解除系爭契約，所為之解除自不合法。㈡上訴人依民法第227條第1、2項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償，並無理由： ⒈查上訴人主張其於簽立系爭契約後，業已支出如前審判決附表一「本院認定金額」欄所示費用（共計311萬705元，因被上訴人前依系爭契約第3條第1項給付規劃費40萬元，以40萬元扣抵），請求被上訴人賠償271萬705元等情，並援引民法第227條第1、2項、第226條第1項規定為請求之依據。 ⒉惟查，兩造係就原始設計已存有欲違規使用系爭建物之「餐廳設備、泡湯設備」，仍合意為租賃標的物範圍，並續為欲違規使用之設計及施作，上開違規使用客觀狀態，係兩造共識、兩造均可歸責，倘因行政機關之行政行為，致影響兩造就系爭契約之履行者，亦屬兩造所得預見，任一方無從憑此主張係可歸責於對造而要求對造負損害賠償責任。上訴人主張此係可歸責於被上訴人、被上訴人有不完全給付，而為催告、解除系爭契約後，要求被上訴人負民法第227條第1、2項之不完全給付損害賠償責任，賠償上訴人271萬705元本息云云，自無理由。六、綜上所述，上訴人援引民法227條、第226條第1項、第256條規定，主張被上訴人具有可歸責事由而構成不完全給付，經催告後，予以解除系爭契約，所為之解除並不合法。從而，上訴人依民法第227條第1、2項、第226條第1項規定，請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，應賠償上訴人271 萬705元本息云云，並無理由，應予駁回。原審就前述不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日民事第十九庭審判長法官魏麗娟法官郭佳瑛法官張婷妮正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　26　　日書記官張英彥

臺灣高等法院109年度上更一字第159號

關鍵資訊