臺灣高等法院民事判決

上訴人

祥圃實業股份有限公司

法定代理人

吳昆民

訴訟代理人

張靜雯

訴訟代理人

曹志仁律師

訴訟代理人

張安婷律師

被上訴人

百生文化創意有限公司

法定代理人

呂玨音

訴訟代理人

黃沛聲律師

郭千綺律師

上列當事人間請求解除契約事件，上訴人對於中華民國106年5月12日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第609號第一審判決提起上訴，經最高法院就部分之訴發回更審，上訴人為訴之追加，本院於110年7月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書、第2款規定自明。本件上訴人於原審主張被上訴人承攬如本院106年度重上字第526號（下稱前審）判決附表甲（下稱附表）編號8、9、13所示項目（依序為「官方網站架設」、「CIS設計」、「吉祥物及獨家授權3年」，下逕稱編號，合稱為系爭工項），依序受領伊所給付新臺幣（下同）200萬元、60萬元、160萬元，合計420萬元之報酬（下稱系爭報酬）。伊已依民法第254條、第255條規定解除系爭工項契約等情，爰依同法第259條第2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息（見原審㈡卷第104頁背面、第108頁）。嗣上訴人於本院追加類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以民國109年11月20日民事爭點整理暨上訴理由狀（下稱爭點暨上訴理由狀）解除系爭工項契約為由，依同法第259條第2款規定為請求，業經他造同意（見本院㈠卷第92至93頁）；並追加依兩造103年4月23日或104年1月22日合意解除系爭工項之約定（下稱合意解除之約定），及民法第259條第1款規定為請求（見本院㈡卷第227至228頁），該部分追加之訴與原訴之基礎事實同一，依上說明，均應予准許。

二、上訴人主張：伊為舉辦30週年慶及旗下觀光工廠開幕，並配合活動打造公司形象，將「祥圃品牌服務專案」（下稱系爭專案）交由被上訴人企劃執行，兩造於102年6月30日簽立契約書（下稱系爭契約）。詎被上訴人就系爭工項未於附表所示工期末日完成。伊曾於103年4月16日會議催告被上訴人於1週內履行，被上訴人未為履行，伊依民法第254條規定，於催告期滿後之103年4月23日會議、104年1月22日之存證信函、106年10月20日之民事上訴理由㈡狀，解除該工項契約；又系爭工項非於一定時期為給付不能達契約目的，伊依民法第255條規定，亦得以104年1月22日之存證信函解除該工項契約，被上訴人自應返還受領之420萬元本息等情。爰依民法第259條第2款規定，求為命被上訴人給付伊420萬元本息之判決，並聲明願供擔保，請求准予假執行之宣告（原審關此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴，未繫屬本院者，不予贅載）。嗣於本院追加：被上訴人於系爭工項之清償期屆至後拒絕履行，伊得類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以爭點暨上訴理由狀解除系爭工項契約，依同法第259條第2款規定、及依兩造於103年4月23日或104年1月22日合意解除之約定；及民法第259條第1款規定為請求權基礎。其上訴及追加聲明為：（一）原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人420萬元，及自103年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：系爭工項為伊完成一定之工作結果交付上訴人，性質屬承攬契約，上訴人不得依民法第254條規定解除該工項契約。況上訴人未踐行定期催告程序，並未取得該條之契約解除權。兩造就系爭工項之履行，未約定非於一定時期為給付不能達契約目的，上訴人不得依民法第255條解除該工項契約。而兩造未曾於103年4月23日或104年1月22日達成解除系爭工項之合意。伊已履行編號13工項，而未履行編號8工項、未完成編號9工項，均可歸責上訴人之事由所致，伊無拒絕履行情事，上訴人不能類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定解除系爭工項契約等語，資為抗辯。

四、上訴人將系爭專案交由被上訴人規劃，兩造於102年6月30日簽訂系爭契約，上訴人就系爭工項已給付被上訴人420萬元，系爭工項為可分；編號8、9、13工項預定完成之期限如附表所示工期末日所示；被上訴人未完成編號8工項；上訴人委請律師寄發104年1月22日存證信函，經被上訴人於同日收受等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷第93至94頁），堪信為真正。

五、上訴人主張其得依民法第259條第1、2款規定、合意解除之約定，請求被上訴人返還420萬元本息，為被上訴人以前開情詞所否認。經查：

（一）上訴人不得依民法第254條規定解除系爭工項契約，並據以依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息。

１、承攬工作未完成前，定作人依民法第511規定，固得隨時終止契約。但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，初無再適用同法第254條規定解除契約。蓋承攬人於此時多已耗費勞力、時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，致其無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。

２、觀諸系爭契約之內容（見臺灣新北地方法院104年度司促字第4990號支付命令卷〈下稱支付命令卷〉第7、8頁），並無解除契約之特別約定，且系爭工項各有被上訴人應完成一定之工作結果交付上訴人之約定（第2條第2項第1款參照），則其性質為承攬契約，自應適用關於承攬之規定。依上訴人委請蔡育盛律師寄給被上訴人之103年5月21日律師函所載：「官方網站架設」部分（即編號8工項），雖被上訴人尚未提案，念及被上訴人已針對此部分開始作業，上訴人願支付合約費用百分之10即20萬元；「CIS設計」部分（即編號9工項），被上訴人提案3次未過，上訴人願支付合約費用百分之30即18萬元；「行銷部份核心-朵朵家族吉祥物」部分（即編號13工項之主題），被上訴人已支付予訴外人存在以先創意股份有限公司（下稱存在以先公司）之費用，上訴人亦願意支付等內容（見原審㈡卷第44頁）；及其106年8月9日上訴理由㈡狀所載：伊亦不否認被上訴人就吉祥物此一工作，確曾因委由存在以先公司施作而產生費用，乃同意支付被上訴人已實際支出之費用。‧‧此項工作之費用計160萬元，依存在以先公司寄發之存證信函可知，被上訴人實際支付其下包商存在以先公司之費用僅118萬元等內容（見前審卷第90頁），參互以考，足認被上訴人確有因進行其承攬之系爭工項而耗費勞力、時間及費用之事實，至為明晰。系爭契約既無解除契約之特別約定，則依上１說明，自不許定作人即上訴人逕依民法第254條規定解除系爭工項契約。是以，上訴人稱其得依民法第254條規定，於103年4月23日、104年1月22日、106年10月20日解除該工項契約，即不足採，其據以依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息，自屬無據。

（二）上訴人不得依民法第255條規定解除系爭工項契約，並據以依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息。

１、因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項規定之反面解釋，定作人亦不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，並經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始足當之。

２、系爭工項性質為承攬契約，應適用關於承攬之相關規定；系爭契約並無解除契約之特別約定，業經認定如（一）２所述。雖系爭契約第2條第2項第1款約定：被上訴人需準時完成須執行項目，不得無故拖延（見支付命令卷第7頁）；及系爭工項依序載有：103年5月31日、102年11月30日、同年11月1日之工期末日（見附表所示）。然依兩造於103年2月12日召開之會議紀錄所載：依雙方決議重新擬定合約等內容（見原審㈡卷第46至48頁）；及上訴人據以提出祥圃品牌服務專案增修合約之內容（按該增修合約雖未據兩造簽立，然該合約之深色字部分為上訴人所擬，為兩造所無異詞，見前審卷第255頁）為：⒋官方網站：乙方（即被上訴人，下同）所交付之網站設計，需以新設計完成提案通過後之新視覺規範系統，配合吉祥物繪製等完整細節，發展網站整體視覺設計；⒌CIS：由乙方提供業界標準含詳細細項，且提供兩款以上之提案。乙方需提供甲方（即上訴人，下同）選項，並且在附件條約中明定雙方約定之細項活動進程；三、行銷核心朵朵家族吉祥物：吉祥物之授權年限維持3年與160萬元整不變。甲方僅使用百生商請吉祥物團隊所製作之吉祥物原始内容。範圍以原始吉祥物團隊提案内容為準—10個人物的6向圖、5個場景、故事全文、村莊全景、織豬機全貌、翠綠花園、精靈神王之屋、魔法之間。以上為吉祥物施行範圍，吉祥物服務至103年9月完成後即告結案等內容（見原審㈡卷第116至117頁），綜合以察，可知兩造就編號9、13工項所載102年11月30日、同年11月1日之工期末日後之103年2月12日，仍決議重新擬定合約，及上訴人於增補合約提出編號13工項之吉祥物服務完成時間係於工期末日103年5月31日後之同年9月，且要求被上訴人就編號8工項之官方網站需配合吉祥物繪製等完整細節，發展網站整體視覺設計等情，足徵系爭契約僅約定於工期末日完成工作，並無以編號8、9、13工項須於103年5月31日、102年11月30日、同年11月1日之特定期限完成為契約要素，至為明晰。又系爭契約既無解除契約之特別約定，亦不容定作人即上訴人逕依民法第255條規定解除系爭工項契約。以故，上訴人稱其得依民法第255條規定，於104年1月22日解除該工項契約云云，亦不足取，則其據以依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息，亦屬無據。

（三）上訴人不得類推適用民法第226條第1項規定解除系爭工項契約，並據以依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息。

１、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，此觀民法第226條第1項、第256條固有明文。惟所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。所謂類推適用，乃因法律未設規定出現漏洞，而比附援引與其性質相類似之規定，以為適用。民法之債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。債務履行期屆至前，債權人不能強制債務人履行，自不能以債務人於履行期屆至前，表示拒絕給付為由，認定債務人已構成給付不能。而債務人於履行期屆至後之拒絕給付，僅屬遲延給付，並非給付不能。而預示拒絕給付與上開給付遲延之差別，在於履行期之屆至與否，均無從比附援引性質不相同之給付不能規定處理。

２、依上訴人所提103年4月23日會議譯文所載：（祥圃吳昆民）我們就談解約，解約要•因為沒寫清楚，那沒寫清楚，那就現在來補清楚嘛，我也不希望為了這個事情大家告來告去，沒有意義。我們前面的付款•為了尾款少付一點，你也是打電話跟我們的財務長鬧得不舒服，那我也說好，就都按照百生的要求，我們都照做了。講誠意我覺得我們是誠意十足，我自己認為。（百生呂玨音）這我絕對贊成，而且我們‧‧。（祥圃吳昆民）：唉呀!我跟你講，你總要讓我知道你們付了多少錢（百生呂玨音）：我們就書信往來•除非你們覺得有必要。（祥圃吳昆民）：我想5月7號之前是不是可以給我們一些東西•但是最終我們還是要談一談。我不認為我們在書信裡面可以把這些事談的很清楚。（百生呂玨音）：我會盡量。（祥圃吳昆民）：那再約嘛，我也希望之前我們要把這些•這個•大家要結束•不要在浪費大家的時間等內容（見本院㈠卷第306、309至310頁）以觀，堪認該次會議主動提議解約者為上訴人而非被上訴人，且直至該會議結束，兩造未就解除系爭工項之具體內容（即解約條件）達成意思表示一致，至為明晰。是不能僅執被上訴人對上訴人之提議，表示「這我絕對贊成」之陳述內容，遽論系爭工項係因可歸責被上訴人之事由，致其不再繼續履行。況於上開會議時，編號8工項之清償期（即工期末日103年5月31日）尚未屆至，依上１說明，亦不能以被上訴人於該次會議表示拒絕給付為由，認定被上訴人構成給付不能。而編號9、13工項之清償期（即工期末日102年11月30日、同年11月1日）雖已屆至，然被上訴人就各該工項並非給付不能，縱被上訴人於該次會議表示拒絕履行，依上１說明，亦僅屬遲延給付，並非給付不能，均無從比附援引性質不相同之給付不能規定處理。以故，上訴人以被上訴人法定代理人於103年4月23日會議表達同意解約為由，類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以爭點暨上訴理由狀解除系爭工項契約，依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息，仍屬無據。

３、解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，此觀民法第258條第1項規定自明。觀諸上訴人104年1月22日存證信函之附件律師函所載：貴公司（即被上訴人）履約時多有延宕，未於約定期程前完成執行項目；本此，爰寄發存證信函表示依民法第255條第1項解除本契約等內容（見支付命令卷第21至23頁），可見上訴人以該存證信函向被上訴人表示解除契約，僅係主張被上訴人有給付遲延之事由，而不及於其他，尚難認上訴人有類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以該存證信函為解除系爭工項契約之意思表示。況依上訴人委請蔡育盛律師寄給被上訴人之103年5月21日律師函、106年8月9日上訴理由㈡狀等內容（見上（一）２所示）以察，可知上訴人就編號8、9工項，僅願各支付百分之10、30之費用；就編號13工項，亦僅願支付部分而非全額費用。佐以被上訴人105年3月14日民事辯論意旨狀所載：上訴人於103年5月21日律師函表明願意給付編號13工項之費用予伊，足認伊已為履行等詞（見原審㈡卷第30至31頁）；及其法定代理人103年10月3日之電子郵件所載：所以當祥圃詢問解約條件，我就明言百生成本支付過半，但是具體解約條件由吳董您決定，因為那是代表祥圃感受到百生心意、願意認同百生服務的程度，百生願意承受。‧‧走到這裡還是要謝謝祥圃曾經的陪伴，也抱歉專案生出這許多波折，存在以先來函表明立場，百生亦同意解約，等候來函等內容（見本院㈠卷第35頁）以考，可知被上訴人於寄發103年10月3日電子郵件前，係認其已履行編號13工項，並以該電子郵件回覆上訴人詢問之解約條件，已言明其成本支付過半，願待上訴人回覆解約之細節，甚屬明確，要難僅執被上訴人於103年10月3日電子郵件回覆之片段內容，資為系爭工項不再繼續履行，係因可歸責被上訴人之事由所致之證明。況縱認被上訴人於系爭工項清償期（即工期末日105年5月31日、102年11月30日、同年11月1日）屆至後，確有拒絕履行情事，因被上訴人就各該工項並非給付不能，依上１說明，亦僅屬遲延給付，並非給付不能，仍不能比附援引性質不相同之給付不能規定處理。是以，上訴人徒以被上訴人法定代理人於103年10月3日電子郵件表達同意解約為由，主張類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以爭點暨上訴理由狀解除系爭工項契約，依同法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息，亦屬無據。

（四）上訴人主張兩造有合意解除之約定，並不足採，其據以依該合意解除之約定、民法第259條第1、2款規定，請求上訴人返還420萬元本息，並無理由。

１、契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第2次契約解除第1次契約，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第153條之規定定之。亦即當事人對於契約必要之點必須意思表示一致，契約始能成立。

２、依上訴人所提103年4月23日會議譯文內容觀之，堪認直至該會議結束，兩造未就解除系爭工項之具體內容（即解約條件）達成意思表示一致，業經認定如上（三）２所述。佐以上訴人法定代理人寄給被上訴人法定代理人之103年7月18日存證信函所載：我們最後一次見面協議日期為103年4月23日，隨即祥圃103年5月5日接獲立勤國際法律事務所信函，函中第貳項第三點敘明百生願與祥圃公司提前終止合約的條件。祥圃103年5月21日針對百生所提之條件回覆，已明確表示祥圃願先保留單方解約之權利，而先以合議解約的方向洽談並提出退款之條件，如百生對我方律師函内容或金額有異議，請盡速就該函之内容回應，拖延至今2月有餘，請正視此事，請針對該内容於3日之内回覆等內容（見原審㈡卷第122頁之原證13）觀之，足徵兩造至103年7月18日止，未曾有就解除系爭工項之具體內容（即解約條件）達成合致之事實，可以確定，則兩造於此前之103年4月23日會議之部分對話內容，要難據為兩造確有合意解除約定之意思表示合致之認定。

３、非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力；遲到之承諾，視為新要約，此觀民法第157條、第160條第1項規定自明。上訴人雖稱：被上訴人法定代理人於103年10月3日之電子郵件（見上（三）３所示），係解除系爭工項契約之要約，經上訴人以104年1月22日存證信函為承諾，足認系爭工項契約於該日已經兩造合意解除云云。然查，上訴人於收受被上訴人103年10月3日電子郵件後之翌月5日曾寄發存證信函主張被上訴人違約，而單方面終止系爭契約（見原審㈡卷第124至125頁），則上訴人嗣於104年1月22日以存證信函通知被上訴人，顯未於相當期間內承諾，應可確定，是被上訴人於103年10月3日所為之要約已失其拘束力，不能認兩造於104年1月22日已就合意解除約定之意思表示一致。況上訴人104年1月22日存證信函之附件律師函，係主張被上訴人有給付遲延而依民法第255條第1項規定解除契約，業經認定如上（三）３所示，亦非屬上訴人就被上訴人103年10月3日電子郵件解除系爭工項契約要約所為之承諾。

４、基此，上訴人未證明兩造於103年4月23日或104年1月22日已有合意解除之約定，則其據以依該合意解除之約定、民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還420萬元本息，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人以依民法第254條、第255條規定解除系爭工項契約為由，依同法第259條第2款規定，請求被上訴人給付420萬元，及自103年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審關此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加類推適用民法第226條第1項而依同法第256條規定，以爭點暨上訴理由狀解除系爭工項契約為由，依同法第259條第2款規定、依合意解除之約定，及依民法第259條第1款規定為請求部分，亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭