109年度勞上字第85號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 09 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上字第85號上訴人許明珠即見欣通訊行訴訟代理人李德正律師廖乃慶律師被上訴人李婷婷訴訟代理人蔡文玉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109 年4月10日臺灣士林地方法院108年度勞訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於109年9月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣柒拾肆萬肆仟貳佰參拾元，及其中新臺幣參拾陸萬零伍元自民國一０六年十二月十日起、其中新臺幣參拾捌萬肆仟貳佰貳拾伍元自民國一０九年二月十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊自民國（下同）87年1月4日起受雇於上訴人，在臺北市○○區○○街000號前之夜市（下稱○○街夜市）店面，從事手機暨配件等販售工作，每日工作時間自下午4時起至夜間12時止，月薪為新臺幣（下同）27,000元，並於次月之6日或7日發放；伊任職期間均未休例假日、國定假日、紀念日、其他應放假日之休假及特別休假，上訴人亦未曾為伊辦理勞健保或提繳勞工退休金。嗣於106年10月22日，上訴人之外甥女即訴外人鄞寶真藉詞伊使其手機內檔案消失，恫嚇要捅伊兩刀，而與上訴人共同脅迫伊簽立同意賠償15萬元之字據，致伊身心受創、瀕於崩潰，於同年10月23日以通訊軟體Line向上訴人請病假，上訴人先於同年10月28日要求伊自即日起留職停薪，復於同年11月8日要求伊僅能留職停薪至同年11月9 日，如於同年11月10日前未到職，即視同自動離職而終止勞動契約。上訴人片面終止勞動契約與法不合，且上訴人於伊在職期間，未依法給予例假日、國定假日、紀念日之休假及特別休假，亦未曾替伊辦理勞、健保或提繳勞工退休金，復剋扣伊106年10月薪資，至同年11月9日始發放部分薪資2萬元，已違反勞動契約或勞工法令，致伊權益受損，伊遂於同年11月9日領取同年10月部分薪資2萬元時，向上訴人表示依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求工資、資遣費及開立非自願離職證明書，然為上訴人所拒絕。爰依105年12月21日修正前（下稱修正前）勞基法第36條、第39條，及修正後第36條、第39條、第24條第2項之規定，請求上訴人給付自101年11月9日起至105年12月31日止之例假工資194,400元、自106年1 月1日起至同年11月8日止之例假及休息日工資125,92 8元，共計320,328元；依修正前勞基法第37條、第39條規定，請求上訴人給付自101年11月9日起至106年11月8日止之國定假日、紀念日、其他應放假日工資85,500元；依106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款、106年1月1日修正施行之勞基法第38條第4項規定，請求上訴人給付102年至106年之特別休假（分別為19日、20日、21日、22日、23日）未休工資共計94,500元；依勞基法第14條第4項準用第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1項、第2項及第12條規定，請求上訴人按伊離職前6個月平均月薪26,667 元，給付自87年1月4 日起至94年6月30日止舊制資遣費200,003元、新制資遣費160,002元，共計360,005元；依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人開立非自願離職證明書等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人860,333元，及其中360,005元自106年12月10日起、其中500,328元自109年2月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；㈢就前開聲明第1項，願供擔保請准宣告假執行〔原審判命上訴人應給付被上訴人744,476元（即判准例假、休息日工資291,771元，國定假日、紀念日、其他應放假日工資72,00 0元，特別休假未休工資20,700元，資遣費360,005元），及其中360,005元自106年12月10日起、384,471元自109年2月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨開立非自願離職之服務證明書予被上訴人；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就敗訴部分未據聲明不服，已告確定，下不再贅述〕。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：見欣通訊行之前身為見欣通信有限公司，股東為許明珠之配偶陳敏雄，嗣陳敏雄於103年間死亡，由許明珠繼承陳敏雄遺產之一部分之見欣通訊行，並由伊成為見欣通信行之負責人。而許明珠自76年間起，即以其個人名義在○○街夜市擺攤營業迄今，且自94年7月起，以其個人名義僱請被上訴人協助營業，故被上訴人以伊為被告，提起本件訴訟，請求給付資遣費等，當事人顯不適格。又許明珠在○○街夜市擺攤營業，屬勞基法第30條之1所訂之特殊行業，為因應夜市之營業模式及交易習慣，被上訴人雖無固定之休息日及例假日，然許明珠每月確有給予固定比例之休息日及例假日，被上訴人亦可隨時指定休息日、例假日或特別休假，故被上訴人主張任職期間均未休例假、休息日、國定假日、紀念日之休假及特別休假，並非事實。另被上訴人自106 年10月23日起至同年月28日，以Line不具理由請假，伊向被上訴人表示，被上訴人自同年10月28日起留職停薪，如要復職應提前告知。然被上訴人至同年11月8日並未向伊要求復職，反要求給付同年10月薪資，伊詢問被上訴人與鄞寶真之手機送修糾紛時，再向被上訴人表示留職停薪至同年11月9 日，同年月10日前如不到職，視同離職，並請被上訴人隨時領取106年10月薪資，被上訴人即回覆「好」，足徵被上訴人係同意伊此一附停止條件之意思表示，即如被上訴人於同年11月10日未到職之條件成就，勞動契約即於該日終止。嗣被上訴人於同年11月10日以後未再上班，上開條件已成就，故勞動契約已於同年11月10日經兩造合意終止，被上訴人不得請求資遣費。退步言，縱認勞動契約非於同年11月10日合意終止，惟被上訴人於同年11月9日不具理由，當面向伊表示自翌日起不再上班，則勞動契約於該日經被上訴人單方終止，被上訴人不得請求資遣費。又如認兩造間勞動契約並未於同年11月10日合意終止，或由被上訴人單方終止，被上訴人自106年10月23日起至同年月28日，連續於當日下午以Line請假，皆未敘明原因，伊曾於同年月24日以Line訊息及電話詢問被上訴人請假原因，被上訴人皆未回覆，已違反勞工請假規則第10條規定，構成連續曠職3日以上，則伊於同年11月8日向被上訴人表示，應在同年月10日前到職，否則視同離職，自得視同係依勞基法第12條第1項第6 款規定向被上訴人終止契約，被上訴人應不得請求資遣費等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付429,129元，及自 109年7月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、本件被上訴人主張伊自87年1月4日起受雇於上訴人，在○○街夜市，從事手機暨配件等販售工作，每日工作時間自下午4 時起至夜間12時止，月薪為27,000元，並於次月之6日或7日發放；伊任職期間均未休例假日、國定假日、紀念日、其他應放假日之休假及特別休假，上訴人亦未曾為伊辦理勞健保或提繳勞工退休金。嗣於106年10月23日，伊以Line向上訴人請病假，上訴人先於同年10月28日要求伊自即日起留職停薪，復於同年11月8日要求伊僅能留職停薪至同年11月9日，如於同年11月10日前未到職，視同自動離職而終止勞動契約。上訴人片面終止勞動契約與法不合，且上訴人於伊在職期間，未依法給予例假日、國定假日、紀念日之休假及特別休假，亦未曾替伊辦理勞、健保或提繳勞工退休金，復剋扣伊106年10月薪資，已違反勞動契約或勞工法令，伊於同年11月9日領取同年10月部分薪資2萬元時，向上訴人表示依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求例假、休息日工資291,771元，國定假日、紀念日、其他應放假日工資72,000元，特別休假未休工資20,700元，資遣費360,005 元及開立非自願離職證明書等語；上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人以上訴人為被告，提起本件訴訟，有無當事人不適格之情事？㈡被上訴人請求例假、休息日工資291,771元，有無理由？㈢被上訴人請求國定假日、紀念日、其他應放假日工資72,000元，有無理由？㈣被上訴人請求特別休假未休工資20,700元，有無理由？㈤被上訴人終止兩造間之勞動契約，有無理由？被上訴人請求資遣費360,005元，有無理由？㈥被上訴人請求開立非自願離職證明書，有無理由？四、得心證之理由：㈠被上訴人以上訴人為被告，提起本件訴訟，有無當事人不適格之情事？按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨同此見解）。次按獨資商號與其獨資經營者係屬一體，本身並無權利能力（最高法院43年台上字第601號、42年台抗字第12號民事判決先例同此見解）。是受僱於獨資商號者實係受僱於獨資商號之獨資經者，若經營者發生變動，即屬僱用主體變動。查，本件被上訴人自87年1 月4日起受僱於許明珠，見欣通訊行之前身為見欣通信有限公司，股東為許明珠之配偶陳敏雄，嗣見欣通信有限公司於100年1月3日停業，陳敏雄另於同日獨資成立見欣通訊行，而見欣通信有限公司於100年12月28日經臺北市政府命令解散，嗣陳敏雄於103年間死亡，由許明珠繼承陳敏雄遺產之見欣通訊行，並於104年4月2日成為見欣通信行之負責人，許明珠並繼續僱用被上訴人等情，有見欣通信有限公司登記資料、見欣通信行登記資料、衛生福利部中央健康保險署107年5月17日健保北字第1071334247號函、勞動部勞工保險局107年11月29日保退一字第10760285300號函附之已繳納勞工個人專戶明細資料附卷可稽（見原審卷第20頁、第22頁、第42頁、第43頁至第57頁）。則被上訴人於許明珠成為見欣通信行之負責人後，繼續受僱於許明珠，揆諸前開說明，許明珠與見欣通信行既屬一體，被上訴人之雇主即未變更，是被上訴人以上訴人被告提起本件訴訟，當事人適格即無欠缺，上訴人抗辯被上訴人以伊為被告，提起本件訴訟，當事人顯不適格云云，委無可採。㈡被上訴人請求例假、休息日工資291,771元，有無理由？再按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。修正前勞基法第36條、第39條分別定有明文。又按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：依第30條第2 項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日。依第30條第3項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每8週內之例假及休息日至少應有16日。依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8 日。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。勞基法第36條、第39條、第24條第2項分別有明文規定。另參酌行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）79年10月4日（79）臺勞動二字第22381號函釋意旨略謂：勞工工作時間、休息、休假，自可由勞資雙方各行約定。變更時亦同，事業單位如擬變更部分勞工之勞動條件，在未違反團體協約規定之前提下，經徵得各該勞工同意後自可實施等語。及勞工委員會90年1月4日（89）台勞動二字第0055954號函釋意旨略謂：勞基法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假」，此項例假依該法規定，事業單位如非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該假日工作。事業單位違反上開法令規定，將依法處理並督責改進。至於勞工如已有於例假日出勤之事實，其當日出勤之工資，仍應加倍發給等語。可知勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，除有勞基法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，雇主不得使勞工在該例假日工作，若使勞工在該例假日工作，應加倍發給工資；至休息日則可經勞雇雙方協商並經勞工同意後，勞工得於休息日工作，惟雇主應事後給予勞工補休，或按平日每小時工資，另再加給1又3分之1以上（2小時內）及再加給1 又3分之2（逾2小時部分）工資。本件被上訴人主張其在職期間為全年無休，均未休例假、休息日等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人自承其車禍後有請過假，及自106 年10月23日起請假云云。經查： ⒈證人即與被上訴人一同工作之蕭芳昌於原審證稱：攤位一定要2人1組，伊與被上訴人1組，共事期間，伊有事可以請假，被上訴人有事情也可以放假，但只要1個人沒有上班，整個攤位就休息，如果下大雨攤位也會休息，如果突然下大雨或風大也會提早休息，整個夜市都是這樣子。如果因天氣必須休息，是由伊決定，被上訴人要休息會告訴上訴人，上訴人再告訴伊今天休息；沒聽說過有被上訴人要請假，上訴人不准假的情形。因為天氣或顧攤位的其中1人請假不出攤而休息的情形，平均1個月會有2、3天；平均1個月休息2、3天不出攤，是天氣的關係，沒有人可以決定，每個夜市都是這樣子等語（見原審卷第233頁至第234頁) 。參以上訴人自承：伊是在○○夜市（按即○○街夜市）擺攤，夜市是放假日才有人，如果下雨就可以休假，隨時可以安排休息、休假，伊是不懂什麼是例假、休息日及國定例假日，1個月平均會休息到2天的時間等語（見原審卷第226頁) ；及觀諸上訴人提出之Line訊息內容（見原審卷第112頁），係上訴人於106年7 月29日、同年9月3日、同年10月8日分別主動通知被上訴人「今天放假」、「今天休假哦」、「今天休假，下雨天休假哦」等語。顯見被上訴人於受僱期間，上訴人因不諳法令，從未依勞基法第36條、第37條第1項規定，每週給予被上訴人休息日及例假，僅於因天氣因素無法出攤，或工作人員因故請假時，方臨時通知被上訴人當日無須上班，被上訴人經上訴人通知無須上班，並非係經兩造協商後，經被上訴人同意所為休息日、例假與正常工作日調換之放假，揆諸前開規定及說明，上訴人仍應就被上訴人於休息日及例假工作，依勞基法規定，發給工資。至上訴人抗辯稱被上訴人曾因車禍受傷請假，及自106年10月23日起請假云云。惟勞工除按勞基法規定，應給予之例假、休息日、國定假日、紀念日之休假或特別休假外，尚得依勞工請假規則向雇主請普通傷病假、事假、公傷病等，故被上訴人發生車禍後請假，及其曾自106年10月23日起請假，亦係勞工請假規則賦予被上訴人請假之權利，與上訴人有無給予例假、休息日無涉。是上訴人此部分所辯，無可採信。 ⒉被上訴人主張其每月薪資為27,000元之情，上訴人並不爭執（見原審卷第197頁），依此換算日薪為900元（計算式：27,000÷30＝900），時薪為112.5元（計算式：900÷8＝112.5 ）。又自101年11月1日起至105年12月31日止之例假共216日、自106年1月1日起至同年11月9 日止之例假共43日、休息日共41日等節，為兩造所不爭執（見原審卷第223頁至第224頁、第281頁）。則被上訴人得請領自101年11月9日起至105年12月31日止之例假工資為194,400元（計算式：900×216＝1 94,400），自106年1月1日起至同年11月8日止之例假工資為38,700元（計算式：900×43＝38,700），自106年1月1日起至同年11月8日止之休息日工資為58,425元【計算式：｛〔112.5×（1＋1/3）×2〕＋〔112.5×（1＋2/3）×6〕｝×41＝58,425】，合計為291,525元（計算式：194,400＋38,700 +58,425＝291,525）。是被上訴人此部分請求，於291,525元之範圍內為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。㈢被上訴人請求國定假日、紀念日、其他應放假日工資72,000元，有無理由？復按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。修正前勞基法第37條、現行勞基法第37條第1項分別定有明文。另參以勞動部104年12月11日勞動條3字第1040132623號函釋意旨，無論修正前勞基法第37條及施行細則第23條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日；或105年12月21日修正公布後勞基法第37條第1項規定，內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日（以下稱國定假日），均應休假。事業單位得經勞資協商，調移特定之國定假日至其他工作日實施。經調移後，國定假日當日雖已成為正常工作日，惟應有另一原定工作日使勞工得以休假。查，承前所述，上訴人因不諳勞基法有關應給予勞工例假、休息日及國定例假日之規定，僅於因天氣因素無法出攤，或工作人員因故請假時，方臨時通知被上訴人當日無須上班；上訴人復無法舉證證明其通知被上訴人無須上班之正常工作日是否是為兩造協商後，經被上訴人同意所為與國定例假日之調換，則被上訴人主張其在職期間，國定假日、紀念日、其他應放假日之休假均未休等語，堪以採信。次查，被上訴人自101年11月9日起至106年11月8日止之國定假日、紀念日、其他應放假日之休假日應為80日乙節，兩造並不爭執（見原審卷第281頁）。是被上訴人請求101年11月9日起至106年11月8日止之國定假日、紀念日、其他應放假日之休假日工作工資72,000元（計算式：900×80＝72,00 0），尚屬有據。㈣被上訴人請求特別休假未休工資20,700元，有無理由？另按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日；1年以上2年未滿者，7日；2年以上3年未滿者，10日；3年以上5年未滿者，每年14日；5年以上10年未滿者，每年15日；10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。105年12月21日修正公布，106年1月1日施行之勞基法第38條第1項、第4項分別有明文規定。查，被上訴人主張伊於受雇期間，均未休特別休假，且106年之特別休假為23日乙節，上訴人並不爭執（見原審卷第281頁）。依上開規定，被上訴人未休之特別休假，自得請求上訴人發給工資。是被上訴人請求上訴人給付106年之特別休假未休工資20,700元（計算式：900×23＝20,700），為有理由。㈤被上訴人終止兩造間之勞動契約，有無理由？被上訴人請求資遣費360,005元，有無理由？ ⒈第按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞基法第14條第1項第6款著有明文。本件被上訴人主張上訴人剋扣其106年10月薪資，故伊於106年11月9日向上訴人領取薪資2萬元時，依勞基法第14條第1項第6款規定表示終止勞動契約，並向上訴人請求工資、資遣費及開立非自願離職證明書等語。查，觀諸上訴人提出許明珠與被上訴人於106年11月8日之Line對話內容（見原審卷第69頁），被上訴人稱：「舅媽（按即許明珠）：請領十月份薪水」、「舅媽：什麼時候可以領到薪水？」、「舅媽老闆：妳到底什麼時候才要發給我十月份薪水？」、「妳是不是不發給我薪水？」、「……究竟什麼時候發給我十月份的薪水？」等語，許明珠回稱：「……請隨時來領十月份薪水」等語；及證人即當日陪同被上訴人前往之被上訴人父親李少文於原審證稱：106年11月9日晚上8點左右，伊跟陳寶珠、被上訴人一起走路到上訴人店裡去，許明珠看到伊等走進去，就拿錢給被上訴人，是用一個白色之標準信封裝的，被上訴人有數了一下，並有說「兩萬喔」，許明珠沒有吭氣，被上訴人就說「從明天開始不做了」，許明珠也沒有吭氣，伊等就走了等語（見原審卷第228頁至第229頁）；證人即被上訴人之母陳寶珠於原審證稱：伊等3人一起到被上訴人店裡面，伊記得好像有一個信封裝著薪水，然後被上訴人數一數，說「兩萬喔」，然後就跟許明珠說明天不幹了等語（見原審卷第232頁）可知，被上訴人因上訴人未依約於106年11月6日或7日給付其10月份薪資，乃於106年11月8日以Line告知許明珠，請許明珠給付10月份薪資，許明珠經被上訴人一再催討後，始告知被上訴人可隨時來領取10月份薪資，被上訴人遂於翌日即106年11月9日偕同其父母即證人李少文、陳寶珠前往被上訴人店裡向許明珠拿取10月份薪資，許明珠雖當場交予被上訴人10月份薪資，惟經被上訴人點收僅有2萬元，不足兩造所約定之每月薪資27,000元。則被上訴人於點收後向上訴人表示「兩萬喔」、「從明天（即106年11月10日）開始不做了」等語，顯係以上訴人未依勞動契約於106年11月6日或7日給付其10月份薪資，且被上訴人於106年11月9日前往被上訴人處領取10月份薪資時，上訴人僅給付部分薪資2萬元，上訴人已違反勞動契約為由，依勞基法第14條第6款規定，對上訴人為終止勞動契約之意思表示。是被上訴人主張上訴人剋扣其106年10月份薪資，故伊於106年11月9日向上訴人領取薪資2萬元時，依勞基法第14 條第1項第6款規定表示終止勞動契約等語，尚非無據，應堪採信。從而，被上訴人於106年11月9日向上訴人終止勞動契約，於法並無不合。 ⒉復按勞工依第14條不經預告終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。勞基法第14條第4項準用同法第17條規定甚明。又按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項分別定有明文。承前所述，兩造間勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止，被上訴人自得請求上訴人於勞動契約終止後30日內發給資遣費。又被上訴人於勞動契約終止前6個月之平均月薪為26,667元之情，為上訴人所不爭（見原審卷第224頁）。則被上訴人自87年1月4日起至94年6月30日止之舊制工作年資為7年又6個月，自94年7月1日起至106年11月8日止之新制工作年資為12年又4個月。是被上訴人得請求舊制資遣費200,003元（計算式：26,667×7.5＝200,003，小數點以下四捨五入）、新制資遣費160,002元（計算式：26,667×6＝160,002），合計360,005元（計算式：200,003＋160,002＝ 360,005）。從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費360 ,005元，為有理由。 ⒊上訴人雖抗辯稱：伊向被上訴人表示自同年10月28日留職停薪，如要復職提前告知，然被上訴人至同年11月8日均未向伊要求復職，伊再向被上訴人表示被上訴人留職停薪至同年11月9日，同年11月10日前如不到職，視同離職，請被上訴人隨時來領106年10月薪水，被上訴人即向伊回覆「好」，同意伊此一附停止條件之意思表示，嗣被上訴人於同年11月10日以後未再上班，上開條件已成就，兩造間勞動契約乃於同年11月10日合意終止云云。惟依上訴人提出之106年11月8日許明珠與被上訴人之LINE對話內容（見原審卷第96頁）可知，被上訴人係一再向上訴人請求給付106年10月薪資，最終待上訴人表示讓被上訴人留職停薪至106年11月9日止、翌日不到職視同自動離職後，並請被上訴人隨時前去領取106年10月薪資，被上訴人遂應允「好」，則被上訴人於對話之最後應允「好」，究係針對領取薪資一事，或係對於上訴人所述之如於106年11月10日前不到職，視同自動離職一事為應允，即有疑義。況兩造間勞動契約已經被上訴人於106年11月9日合法終止，已如前述，自無上訴人所稱，被上訴人於106年11月10日不到職視同自願離職之情事。是上訴人前開所辯，尚無可採。又被上訴人既已於106年11月9日終止勞動契約，則106年12月6日勞資爭議調解時，被上訴人所為終止勞動契約之法效果如何，已無再加審究之必要，附此敘明。⒋上訴人另抗辯稱：被上訴人自106年10月23日起至同年10月 28日止，連續於當日下午以Line請假，皆未敘明原因，已違反勞工請假規則第10條規定，構成連續曠職3日以上，伊於同年11月8日向被上訴人表示應在同年11月10日前到職，否則視同離職，自得視同為係依勞基法第12條第1項第6款規定，向被上訴人終止勞動契約云云。查，依勞基法第12條第1 項第6款規定，如勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主固得不經預告終止勞動契約。惟據上訴人提出之106年10月23日Line對話內容稱：「被上訴人：舅媽（按即許明珠），今天請假一天。許明珠：好。」、同年月24日Line對話內容稱：「被上訴人：舅媽，今天請假一天。許明珠：有事嗎？怎麼了！」、同年月25日Line對話內容稱：「被上訴人：舅媽，今天請假一天。」、同年月26日對話內容稱：「被上訴人：舅媽今天請假」、同年月27日對話內容稱：「被上訴人：舅媽今天請假。」、同年月28日對話內容稱：「被訴人：舅媽今天請假。許明珠：你不用麻煩每日請假從即日起留職停薪若要復職請提前告知」等語，此有前揭Line對話內容在卷可稽（見原審卷第94頁）。可知上訴人對於被上訴人自106年10月23日起至同年月28日逐日請假，並未表示不准假，復向被上訴人表示不用每日請假，自同年10月28日起留職停薪，要復職請被上訴人提前告知，顯見上訴人業已同意被上訴人之請假，並無連續曠職之情事。是上訴人所辯，亦無可採。㈥被上訴人請求開立非自願離職證明書，有無理由？末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞基法第19條、就業保險法第11條第3項分別有明文規定。查，兩造間勞動契約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止等情，已如前述，則被上訴人依上開規定，請求上訴人發給記載離職原因為非自願離職之服務證明書，尚屬有據。五、綜上所述，被上訴人依勞基法第36條、第39條、第24條第2 項、第38條第1項、第4項、第14條第4項準用同法第17條、第19條，勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項，就業保險法第11條第3項等規定，請求：㈠上訴人應給付被上訴人744,230元（即例假、休息日工資291,525元，國定假日、紀念日、其他應放假日工資72,000元，特別休假未休工資20,700元，資遣費360,005元），及其中360,005元自106年12月10日（即106年11月9日終止勞動契約後之30日即106年12月9日之翌日）起、384,225元自109年2月11日（即109 年2月6日民事更正狀繕本於109年2月10日送達上訴人之翌日，見原審卷第222頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡上訴人應開立非自願離職之服務證明書予被上訴人部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就命超逾前開㈠給付部分，為准免假執行之諭知，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並就上開㈠給付部分，分別依職權宣告假執行及上訴人供擔保得免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定所為之聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之原審判決為停止條件，法院如判決駁回上訴，條件即不成就，無須就此聲明另為裁判。本院雖廢棄原審判命上訴人給付被上訴人超逾744,230元本息部分，惟判命給付744,230元本息仍超逾上訴人聲明請求被上訴人應返還因假執行所為給付429,129元本息，故就上訴人此部分聲明，認無再另為裁判之必要，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　29　　日勞動法庭審判長法官黃嘉烈法官張文毓法官高明德正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　29　　日書記官郭彥琪附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院109年度勞上字第85號

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