109年度勞上易字第102號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 12 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上易字第102號上訴人鉦通工業股份有限公司法定代理人郭勝良訴訟代理人陳玉玲律師被上訴人徐年絜訴訟代理人施習盛律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109 年5月29日臺灣桃園地方法院108年度勞訴字第87號第一審判決提起一部上訴，本院於109年12月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾陸萬陸仟參佰參拾陸元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：伊自民國101年4月23日起任職於上訴人擔任採購主辦，每月薪資為新台幣（下同）36,000元，於任職期間因工作繁重，幾乎每天都要加班2小時，惟上訴人以伊為行政人員，屬責任制為由，拒絕發給加班費。嗣上訴人於108年1月將辦公室由新北市三重區搬遷至桃園市八德區，伊因須搭乘交通車返回新北市住家，故無法加班完成當日工作，上訴人乃於108年3、4月間另聘一位採購助理即訴外人施翠芬協助伊處理業務。詎上訴人於同年4月26日將伊由採購主辦調職為採購助理，復於同年5月間以伊疏失導致公司損失及遭廠商投訴為由，將伊記二大過並調至包裝部現場工作，上訴人顯已違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1 有關勞工調動之五原則，伊已於同年5月28日依勞基法第14 條第6款規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，爰依勞基法第24條規定，請求上訴人給付伊離職前5年之加班費605,616元本息，並請求上訴人給付資遣費127,494元本息，及提撥勞工退休金差額53,123元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。爰求為命上訴人給付伊733,110元本息，及提撥53,123元至伊在勞工保險局所開設勞退專戶之判決等語。二、上訴人則抗辯：伊對被上訴人之調職並未違反勞基法第10條之1之規定；況被上訴人自108年5月14日起連續曠職3日，伊已依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止勞動契約。又伊於101年12月4日公告加班規則辦法，加班人員須填具加班申請書註明加班事由，並經組長、副總經理簽核，被上訴人未曾填寫加班申請書，自不得請求伊給付加班費等語。三、原審為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人加班費535,139元本息，並應提撥53,123元至被上訴人設立於勞動部勞工保險局個人退休金專戶，另附條件為假執行及免為假執行之宣告；另駁回被上訴人資遣費及其餘加班費之請求（被上訴人未就敗訴部分聲明不服，非本院審理範圍）。上訴人提起一部上訴，聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人535,139元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人自101年4月23日起受僱於上訴人，擔任採購一職，約定工資為每月33,000元，嗣因上訴人自新北市三重區遷至桃園市八德區，自108年1月起被上訴人調薪為每月36,000元（每月補助車程費3,000元）。㈡上訴人於108年5月10日將被上訴人調職為包裝作業員（見原審卷㈠第169頁）。㈢被上訴人於108年5月13日向桃園市政府聲請勞資爭議調解，兩造於同年月24日在桃園市人力資源管理協會勞資爭議調解不成立（見原審卷㈠第53-58頁）。㈣被上訴人自108年5月14日至16日連續曠職三日，上訴人於同年月17日寄發存證信函，主張被上訴人違反勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約（見原審卷㈠第151、153、278頁）。五、被上訴人係請求上訴人給付其離職前5年之加班費，業據其當庭陳明（見本院卷第298頁）。而上訴人於108年5月17日以被上訴人連續曠職三日為由，發函向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，合於勞基法第12條第1項第6款規定，兩造間之勞動契約業於被上訴人於同年月20日收受前開信函之日終止，業經原審認定在案，且為兩造所不爭執，故應以108年5月20日為被上訴人之離職日，是本件被上訴人係請求103年5月21日至108年5月20日期間之加班費。惟被上訴人於原審另表明因其自108年2月以後較少加班，故不予請求108年2月至5月之加班費，並據此減縮請求之金額（見原審卷㈡第4頁），爰就被上訴人於103年5月21日至108年1月31日期間之加班費請求，審究如下：㈠按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，此屬強制規定，勞雇雙方均應遵守。審酌勞動契約屬於雙務契約，勞工在約定的正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞基法第24條雖規定雇主對於延長工作時間的勞工負有給付延長工作時間工資的義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主如有使勞工在正常工作時間以外工作的必要，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間的工資。又因勞工常屬弱勢之一方，或有時囿於組織文化、氛圍或潛規則，難以期待其得以立於平等地位與雇主協商，且雇主對於勞工在其管領下的工作場所提供勞務，具有指揮監督的權利及可能，故勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同。準此，針對本件被上訴人請求上訴人給付加班費，上訴人以其業已實施加班申請制多年，被上訴人從未提出加班申請，即不得請求其給付加班費云云置辯，即無可採，合先敘明。㈡被上訴人不得請求上訴人給付103年5月21日至104年12月31日期間之加班費： ⒈按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，為民事訴訟法第342條第1項、第343條、第345條第1項所明定。 ⒉被上訴人主張其於離職前5年每日加班2小時乙節，係以請求法院命上訴人提出其依法應保存之勞工出勤紀錄為舉證方法（見原審卷㈠第165、167頁）。核其所為，應係依民事訴訟法第342條第1項規定聲明書證，原審乃依被上訴人之聲請，於109年4月6日言詞辯論期日命上訴人提出被上訴人在職期間之所有出勤紀錄（見原審卷㈠第277-278頁）。惟現行之勞基法第30條係於104年6月3日修正公布，並自105年1月1日施行，該條第5項固明定：「雇主應備置勞工出勤紀錄，並保存5年」，惟依修正前之規定，雇主僅須保存勞工出勤紀錄1年，從而104年12月31日前之勞工出勤紀錄，均已逾法定保存期限，上訴人依法僅負有保存105年1月1日起之勞工出勤紀錄之義務。被上訴人既未舉證證明上訴人仍執有其在103年5月21日至104年12月31日期間之出勤紀錄，即難認其已依民事訴訟法第342條第1項規定，就該部分出勤紀錄合法聲明書證，上訴人即無提出之義務，仍應由被上訴人就其在該段期間確實有超時工作之事實，負舉證之責。惟被上訴人並未提出任何積極事證，證明其在103年5月21日至104年12月31日期間確實每日加班2小時，此部分之主張即難認屬實，尚不得請求上訴人給付該段期間之加班費。㈢被上訴人得請求上訴人給付105年1月1日至105年12月31日期間之加班費3,573元：兩造均同認上訴人規定之上班時間自上午8時起至下午5時止，中午12時至下午1時休息等情（見本院卷第154、229頁）；上訴人另提出致全體員工之公告，陳稱其自102年9月23日起，自下午5時30分起算加班時間（見本院卷第229、235頁），為被上訴人所不爭執。被上訴人固主張其於105年1月1 日至105年12月31日期間每日均加班2小時，惟觀諸被上訴人105年度之出勤紀錄（見本院卷第169、171頁），被上訴人僅於附表編號⒈至所示日期，下班之時間晚於下午5時30分，依勞動事件法第38條之規定，上訴人既未舉證證明被上訴人於前開日期無超時工作之事實，即應以出勤紀錄所載被上訴人下班時間，認定其超時工作之時數，並據以計算其得請求上訴人給付之加班費為3,573元（計算方式詳見附表之說明欄）。㈣被上訴人得請求上訴人給付106年1月1日至108年1月31日期間之加班費162,763元： ⒈依修正前及現行勞基法第30條第5項之規定，上訴人應保存 105年1月1日起之勞工出勤紀錄，業如前述，原審並已命上訴人提出，但上訴人以其於108年初遷廠，不慎遺失勞工出勤紀錄為由，僅提出被上訴人105年全年、106年2月之出勤紀錄（見原審卷㈠第345頁、本院卷第169、171、18 1頁）。上訴人雖另提出被上訴人107年5、6、7、9月份之出勤紀錄（見本院卷第195-201頁），惟被上訴人否認該等出勤紀錄之形式真正（見本院卷第211頁），上訴人並未能舉證證明前開月份之出勤紀錄為真，即難遽信。本院審酌妥善保存勞工出勤紀錄為上訴人身為雇主之法定義務，上訴人既因可歸責於己之事由未能提出被上訴人106年1月、3月至12月，107年1月至11月之出勤紀錄，俾確認被上訴人是否於前開期間有超時工作之事實，則依民事訴訟法第345條規定，應認被上訴人主張其於前開期間每日加班2小時乙節屬實。 ⒉兩造均同認106年、107年全年應上班日分別為249日、250日（見本院卷第149、208頁），扣除106年2月之應上班日18日、107年12月之應上班日21日後，該2年度之應上班日依序為231日、229日。被上訴人自承於前開應上班日內，其分別有13日、23日未加班（見本院卷第208頁），則應認其在106年（不含2月）、107年（不含12月）每日加班2小時之日數各為218日、206日。依勞基法第24條第1項第1款規定之標準計算，被上訴人得請求之加班費數額分別為80,006元、75,602元【被上訴人平日每小時工資為138元（33000308＝137.5，小數點以下四捨五入）；每日加班費數額為367元（1681.332＝367.08）；367218＝80,006 、367206＝75,602】。上訴人另提出被上訴人之臉書貼文及照片，主張被上訴人除前述自認未加班之日期外，尚有其他日期不可能加班云云（見本院卷第175-193頁），惟前開資料雖顯示被上訴人確實有於上班日晚間安排慶生、聚餐等私人活動之情，但該等貼文並未顯示發文時間，無法斷言被上訴人於夜間安排之私人活動，均發生於下午5 時30分至7時30分之加班時段，尚不足以作為被上訴人於臉書貼文日均未加班之證據，併予指明。 ⒊兩造另提出被上訴人106年2月、107年12月及108年1月之出勤紀錄（見本院卷第181頁、原審卷㈠171、173頁），該等紀錄顯示被上訴人僅於附表編號至所示日期，下班之時間晚於下午5時30分，依勞動事件法第38條之規定，上訴人既未舉證證明被上訴人於前開日期無超時工作之事實，即應以出勤紀錄所載被上訴人下班時間，認定其超時工作之時數，並據以計算上訴人應給付被上訴人之加班費為7,155元。 ⒋綜上，被上訴人得請求上訴人給付106年1月1日至108年1月 31日期間之加班費計162,763元（80,006＋75,602＋7,155＝1 62,763）。六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。從而，被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付加班費166,336元（3,573＋162,763＝166,336），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。七、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條規定，請求上訴人給付166,336元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月7日起（見原審卷㈠第85頁送達證書），至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日勞動法庭審判長法官李慈惠法官趙雪瑛法官陳婷玉正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日書記官張永中

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