109年度勞上易字第120號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：111 年 06 月 07 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上易字第120號上訴人劉芳妤被上訴人八方雲集餐飲股份有限公司法定代理人林欣怡被上訴人八方雲集國際股份有限公司法定代理人林欣怡共同訴訟代理人蔡文偉上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第364號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、被上訴人八方雲集餐飲股份有限公司（下逕稱八方餐飲公司）、八方雲集國際股份有限公司（下逕稱八方國際公司，與八方餐飲公司合稱被上訴人）之法定代理人原均為許銘銓，於本院審理中均變更為林欣怡，此有經濟部商業司商工登記公示資料二件在卷可稽（見本院卷第77至80頁），且經林欣怡具狀聲明承受訴訟（見本院卷第75頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判要旨參照）。上訴人主張原判決未進行證據調查，違反勞動事件法第33條、民事訴訟法第199條第2項、第277條但書等規定，請求將原判決廢棄發回第一審法院，以回復其審級利益等語（見本院卷第113頁）。經查，原審已依上訴人之聲請通知訊問證人洪錦祥，及於原判決中說明就其餘調查證據之聲請未予調查之理由，尚無訴訟程序重大瑕疵之情事，且民事訴訟法就第二審上訴程序之進行採取續審制，本院就當事人於第一審所為關於事實上或法律上之陳述及提出之各項攻擊或防禦方法重為審查，及已依上訴人之聲請向臺北市政府勞動局（下稱勞動局）調取所有上訴人與八方雲集相關之勞動調解申請資料（見本院卷第227、237至250頁），及以證人身分訊問上訴人（見本院卷第345至347頁），兩造復對本案訴訟所涉證據資料為辯論，已適於為第二審辯論及裁判之基礎，自無適用民事訴訟法第451條第1項規定將本件發回原法院之必要。三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依勞動基準法、勞工保險條例、勞動契約、勞工退休金條例之規定，起訴請求被上訴人應給付上訴人自108年9月15日起訴狀繕本送達之日起至本件第一審訴訟結束之日止共7.7個月（下稱系爭期間）八方雲集南京店、昌吉店、吉林店、站前店（下逕稱店名）之薪資共新臺幣（下同）59萬1,683元、昌吉店加班費1,157元、勞保老年給付差額損失7,313元，合計60萬0,153元，並補提繳1,756元至上訴人之勞工退休金專戶（見原審卷第137、247、287頁），嗣上訴人上訴後，追加依民法第184條、第185條、第188條之規定為同上聲明之請求（見本院卷第200至201頁），自屬訴訟標的之追加，因上訴人前、後所主張之法律關係，均係本於請求被上訴人為上開給付之同一基礎事實，與上開規定相符，雖被上訴人不同意（見本院卷第200頁），仍應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自民國101年9月7日起陸續任職於被上訴人之南京店、昌吉店、吉林店及站前店。於103年8月6日起至同年9月16日止任職吉林店期間，兩造原約定伊為全職工作人員，然八方餐飲公司嗣竟要求伊簽訂按時計薪且為半天職之勞動契約，並在吉林店任職數日後將伊改調至站前店工作。被上訴人積欠伊下列款項：㈠因南京店、昌吉店、吉林店於伊受僱期間均無理由要求伊離職，應給付伊系爭期間薪資共59萬1,683元【南京店為12萬8,482元｛計算式：（6小時×103元）×27日×7.7月＝12萬8,4 82元｝；昌吉店為27萬1,933元｛計算式：（12小時×109元）×27日×7.7月＝27萬1,933元｝；吉林店為19萬1,268元｛計算式：（8小時×115元）×27日×7.7月＝19萬1,268元｝；三者合計59萬1,683元】。㈡伊自102年9月28日起至同年10月3日止在昌吉店之加班費1,15 7元【102年9月28日為國定假日，應給付加班費545元（計算式：5小時×109元＝545元）；102年9月30日至10月3日共加班 17小時，應給付加班費612元｛計算式：17小時×（109元×1.3 3-109元）＝612｝；兩者合計1,157元（計算式：545元+612元＝1,157元】。㈢伊自102年9月28日起至同年10月3日止在昌吉店工作6天，被上訴人應按月投保薪資3萬6,300元為伊投保勞保並繳納勞工退休金，卻未為之，及伊自103年8月6日起至同年9月16日止在吉林店工作，被上訴人應按月投保薪資2萬5,200元為伊投保勞保並繳納勞工退休金，卻僅以月投保薪資1萬2,540元為伊提繳勞工退休金，請求被上訴人應補提繳勞工退休金差額共1,756元。㈣因上述昌吉店未按月投保薪資3萬6,300元為伊投保勞保，吉林店未按月投保薪資2萬5,200元為伊投保勞保，導致伊受有勞保老年給付差額損失7,313元（計算式見原審卷第129頁）。㈤綜上，被上訴人共積欠南京店、昌吉店、吉林店薪資59萬168 3元、昌吉店加班費1,157元、勞保老年給付差額損失7,313 元，合計60萬0,153元，並應補提繳勞工退休金1,756元至伊勞退專戶，爰依勞動基準法、勞工保險條例、勞動契約、勞工退休金條例、民法第184條、第185條、第188條提起本訴等語。二、被上訴人則以：南京店、昌吉店均為加盟店，加盟店係獨立對外經營之法人，所有法律行為均係以個人商號名義為之，伊不負擔加盟店與員工間之勞僱責任。又上訴人於103年8月6日起受僱於八方餐飲公司吉林店擔任計時人員，雙方並簽訂部分工時人員勞動契約，後上訴人被調派至站前店支援，該調職對上訴人並無不利益之勞動條件變更，上訴人與八方餐飲公司僅曾就103年9月15日國定假日未給付上訴人雙倍工資乙情進行過勞資爭議調解，最後並以八方餐飲公司給付上訴人690元加班費成立調解，上訴人於該次調解中，已自認實際離職日為103年9月16日且未爭執僱傭期間之約定工資及出勤資料，兩造間僱傭關係已結束。另上訴人勞保投保年資未達15年，年齡亦未滿55歲，老年給付請求權尚未發生，自無老年給付差額損失可言，是上訴人之請求，為無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬 0,153元。㈢被上訴人應補提1,756元至上訴人之勞退專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、本院之判斷：上訴人主張其自101年9月7日起先後任職於被上訴人之南京店、昌吉店、吉林店及站前店，請求被上訴人給付系爭期間之南京店、昌吉店、吉林店之薪資共59萬1,683元、自102年9月28日起至同年10月3日止在昌吉店之加班費1,157元、勞保老年給付差額損失7,313元，共60萬0,153元，另補提繳勞工退休金1,756元至其勞退專戶等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。上訴人之各項請求有無理由，本院審酌如下：㈠上訴人請求被上訴人給付系爭期間之南京店、昌吉店、吉林店薪資共59萬1,683元，為無理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號裁判要旨參照）。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條本文固有明文，惟須受僱人證明僱用人有受領勞務之義務及受領勞務遲延即受僱人有繼續提供勞務之意思而遭僱用人拒絕之事實，方得依該條請求報酬。本件上訴人主張被上訴人違法終止其與南京店、昌吉店、吉林店間之僱傭契約，請求被上訴人給付系爭期間各7.7個月之薪資，既為被上訴人所否認，依前揭說明，應由上訴人就兩造間關於南京店、昌吉店、吉林店於系爭期間存在僱傭契約、上訴人有提出勞務給付且被上訴人有受領勞務遲延等有利於己之事實，負舉證責任。 1.南京店部分：上訴人主張其曾任職於南京店，自100年間到南京店工作，同年離開等語（見本院卷第346頁），惟觀諸本院依上訴人之聲請向勞動局調取之勞資爭議調解資料，與南京店相關者僅上訴人105年8月24日調解申請書（下稱南京店調解申請書）及105年9月12月撤回申請書，由南京店調解申請書可知，上訴人曾於105年8月24日向勞動局申請勞資爭議調解，對造人名稱為「八方雲集-南京店」，地址為「北市○○○路0段000 巷0弄0號」（見本院卷第243頁）；而經查設立於該址之營業人名稱為「康福小吃店」、負責人為張有榮，有康福小吃店之商業登記資料在卷可證（見原審卷第157頁），可見南京店係由康福小吃店以獨資商號之形式營業，並非由被上訴人出資營運。復參諸被上訴人提出之八方國際公司與康福小吃店間之加盟合約書第7條第8項約定：「甲、乙雙方為各自獨立經營之法人企業，乙方對外所有法律行為，應以乙方自己之法人名義為之，不得以甲方法人名義為之」（見本院卷第219頁），足徵被上訴人辯稱南京店為加盟店，加盟店對外之法律行為係以其自己名義為之，與被上訴人無涉等情，應堪信實。又加盟店僱用員工屬對外之法律行為，依約自應由康福小吃店以自己名義對外為之，是上訴人縱曾於南京店任職，亦應係受僱於康福小吃店而非被上訴人。況觀南京店調解申請書，關於「請求調解事項」，上訴人係勾選「勞健保」及「勞工退休金提繳」，至於「恢復僱傭關係」、「工資」等欄位選項均空白未勾選（見本院卷第244頁），可認至105年8月24日上訴人對南京店申請勞資爭議調解時，其並未主張其與南京店間之僱傭關係仍存在。南京店既非被上訴人直營店，難認上訴人與被上訴人間就南京店於系爭期間有存在任何僱傭關係，則上訴人請求被上訴人給付系爭期間之南京店薪資12萬8,482元，為無理由，不應准許。 2.昌吉店部分：上訴人主張其於102年間曾任職於昌吉店等語（見本院卷第346頁），惟觀諸本院依上訴人之聲請向勞動局調取之勞資爭議調解資料，與昌吉店相關者僅上訴人105年3月30日調解申請書（下稱昌吉店調解申請書）及105年4月26月調解紀錄（下稱昌吉店調解紀錄），由昌吉店調解紀錄可知，上訴人斯時申請勞資爭議調解之對造人名稱為「李明陽（八方昌集鍋貼水餃店）」、統一編號為「00000000」、營業地址為「臺北市○○區○○里○○街00號1樓」，與營業人名稱為「八方昌吉鍋貼水餃店」之營業登記資料互核相符（見原審卷第155頁），且八方昌吉鍋貼水餃店之組織種類為「獨資」，足徵昌吉店亦係由八方昌吉鍋貼水餃店以獨資商號之形式營業，而非由被上訴人出資營運。再觀諸上訴人於昌吉店調解紀錄中主張：「1.本人於102年9月28日到職，擔任工作人員，勞資雙方約定工資為每小時100元，最後工作日為102年10月3日。2.因資方已非當初僱用本人之八方雲集加盟店，故勞方主張保留」等語（見本院卷第241頁），可見上訴人於勞資爭議調解時即已知悉其於102年9月28日至同年10月3日間任職之昌吉店為加盟店。復參酌被上訴人提出之加盟契約節本（見原審卷第159頁），堪認被上訴人辯稱昌吉店為加盟店，加盟店對外之法律行為係以其自己名義為之，與被上訴人無涉等情，應屬可採。況觀昌吉店調解申請書，關於「請求調解事項」中「恢復僱傭關係」、「工資」等欄位選項均空白未勾選（見本院卷第240頁），可認至105年3月30日上訴人對昌吉店申請勞資爭議調解時，其並未主張與昌吉店間之僱傭關係仍存在。昌吉店既非被上訴人直營店，難認上訴人與被上訴人間於系爭期間就昌吉店有存在任何僱傭關係，則上訴人請求被上訴人給付系爭期間之昌吉店薪資27萬1,933元，為無理由，不應准許。 3.吉林店部分：上訴人主張其於103年8月6日起至同年9月16日止任職被上訴人吉林店，原約定為全職工作人員，嗣經被上訴人要求訂立半天職勞動契約，並自103年8月11日起要求其赴站前店工作，且無理由要求其離職等語。被上訴人則以前詞置辯，經查： ⑴觀諸上訴人提出之勞保資料（見原審卷第13頁），其投保單位為八方餐飲公司，生效日期為103年8月6日，退保日期為同年9月16日，堪認上訴人於上開期間係與八方餐飲公司間存在僱傭關係，而非與八方國際公司成立僱傭關係。 ⑵本院依上訴人之聲請向勞動局調取之勞資爭議調解資料，與吉林店相關者為上訴人105年11月1日調解申請書（下稱吉林店調解申請書）及105年12月15月調解會議紀錄（下稱吉林店調解紀錄），觀諸吉林店調解紀錄，「勞方主張」欄記載：「1.主張於103年8月6日到職，擔任門市人員，最後工作日為103年9月16日，與資方約定時薪薪資為115元整。」，「調查事實結果」欄記載：「1.勞資雙方之不爭事實：到職日、離職日、約定工資及出勤資料」（見本院卷第249、250頁），及依被上訴人所提103年8月6 日簽立之部份工時人員勞動契約（下稱系爭契約）、103 年8月6日起至同年9月16日止員工時薪明細表之記載（見原審卷第79至80、83頁），均可認定上訴人與八方餐飲公司係約定以時薪115元計薪；另由上訴人於吉林店調解紀錄中請求資方給付之103年9月15日國定假日加倍工資690 元，係以當日時薪115元、工作時數6小時（見原審卷第83頁）計算而得乙節，亦可證之。上訴人稱兩造原約定為全職工作人員云云，未提出積極證據以實其說，且與上開事證不符，難以採信。 ⑶上訴人復主張其嗣經被上訴人調動至站前店，且被上訴人嗣後無理由請其離職云云。經證人洪錦祥於109年5月14日在原審具結證稱：上訴人從吉林店離開，是因為她被調去誠品站前店，不是因為脅迫或其他原因離開；當初是因為站前店有缺人，因為吉林店人手相對充裕，所以公司就調派上訴人到站前店等語（見原審卷第206至207頁），衡諸證人洪錦祥所為證詞業經具結，且於原審作證時已未於被上訴人處任職（見原審卷第221、223頁證人洪錦祥之勞保投保資料），應無甘冒偽證罪之風險為虛偽陳述之可能，是其證詞應屬可採，依證人洪錦祥上開證述，堪認八方餐飲公司確曾於上訴人任職期間將上訴人調任至站前店，然該調任之性質與無理由要求上訴人離職有別。又參諸系爭契約上記載上訴人當時地址為「北市○○○路0段00巷00號4 樓」（見原審卷第80頁），站前店及吉林店與上訴人當時住所之距離相似，站前店並無較不易到達之情；又依員工時薪明細表（見原審卷第83頁），上訴人於其所稱103年8月11日調派至站前店後之計薪方式相同，每日工作時數大致相當，並無對上訴人較為不利之情；是八方餐飲公司將上訴人調至站前店支援，屬其營業所必須，且並無對上訴人勞動條件為不利益之變更，亦無上訴人所述無理由請其離職之情。再者，觀諸吉林店調解申請書，關於「請求調解事項」，僅勾選「加班費」欄位，就「恢復僱傭關係」、「工資」等欄位選項均空白未勾選（見本院卷第248頁），可認至105年11月1日上訴人對吉林店申請勞資爭議調解時，其並未主張與吉林店間之僱傭關係仍存在。 ⑷綜上，上訴人固自103年8月6日起至同年9月16日止於八方餐飲公司直營之吉林店任職，惟無何證據顯示上訴人係遭八方餐飲公司非法解僱、或關於上訴人曾於系爭期間向八方餐飲公司為繼續提供勞務之意思表示而遭拒絕之事實，參以於105年11月1日上訴人對吉林店申請勞資爭議調解時，上訴人亦未主張其與吉林店間之僱傭關係仍存在。上訴人既未能證明兩造間就吉林店之僱傭關係於系爭期間仍存在，及其已提出勞務給付且被上訴人有受領勞務遲延之事實，則上訴人請求被上訴人給付系爭期間之吉林店薪資 19萬1,268元，為無理由，不應准許。㈡上訴人請求被上訴人給付其自102年9月28日至同年10月3日在昌吉店之加班費1,157元，為無理由：昌吉店為被上訴人之加盟店，加盟店對外之法律行為係以其自己名義為之，與被上訴人無涉等情，業如前述，是上訴人請求被上訴人給付於昌吉店任職期間之加班費1,157元，亦屬無據，不應准許。㈢上訴人請求被上訴人補提繳其自102年9月28日至同年10月3日在昌吉店工作、自103年8月6日至同年9月16日在吉林店工作之勞工退休金共1,756元至其勞退專戶，為無理由： 1.昌吉店為被上訴人之加盟店，加盟店對外之法律行為係以其自己名義為之，與被上訴人無涉等情，業如前述，是上訴人請求被上訴人提繳其於昌吉店任職期間之勞工退休金，自屬無據，不應准許。 2.上訴人任職八方餐飲公司直營之吉林店期間，所領薪資之計算方式詳如員工時薪明細表所載（見原審卷第83頁），依該明細表之記載，上訴人103年8月6日至同年月29日之工作時數共99小時，該月薪資為1萬1,385元（計算式：99×115＝11, 385），103年9月2日至同年月16日之工作時數共77小時，該月薪資為8,855元（計算式：99×115＝8,885），加計105年9月15日之國定假日加倍工資，共9,545元（計算式：8,885＋6 90＝9,545），依103年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表備註欄第2點規定：「部分工時勞工保險被保險人之薪資報酬未達基本工資者，其月投保薪資分1萬1,000元(1萬1,000元以下者)及1萬2,540元(1萬1,001元至1萬2,540元)二級，其薪資總額超過1萬2,540元者，應依前項規定覈實申報」，是被上訴人以1萬2,540元為上訴人投保勞保並提繳勞工退休金，於法並無不合，復參諸上訴人之勞保紀錄及勞工退休金提繳紀錄，八方餐飲公司於上訴人任職期間確係以1萬2,540元為上訴人投保勞保並提繳6%勞工退休金（見原審限閱卷第17頁、第35頁），是八方餐飲公司並無短少提繳上訴人之勞工退休金之情，自無補提繳勞工退休金至上訴人勞退專戶之義務，而上訴人與八方國際公司間並無僱傭關係，自亦無補提繳勞工退休金至上訴人勞退專戶之義務，是上訴人請求被上訴人補提繳自103年8月6日起至同年9月16日止其在吉林店工作之勞工退休金至其勞退專戶，亦為無理由，不應准許。㈣上訴人請求被上訴人給付勞保老年給付差額損失7,313元，為無理由：上訴人主張就昌吉店部分，被上訴人應按月投保薪資3萬6,300元為其投保勞保並繳納勞工退休金，然被上訴人卻未為之；就吉林店部分，被上訴人應按月投保薪資2萬5,200元為其投保勞保並繳納勞工退休金，卻僅以月投保薪資1萬2,540元為其提繳勞工退休金，導致其受有勞保老年給付差額損失共7,313元，請求被上訴人給付云云（計算式見原審卷第129頁）。惟昌吉店為被上訴人之加盟店，加盟店對外之法律行為係以其自己名義為之，與被上訴人無涉，業如前述；就吉林店部分，八方餐飲公司依103年7月1日施行之勞工保險投保薪資分級表備註欄第2點規定，以1萬2,540元為上訴人投保勞保並提繳勞工退休金，無短少提繳勞工退休金之情，已如上述，是上訴人主張其受有勞保老年給付差額損失7,313元云云，為無理由，不應准許。㈤上訴人依侵權行為法律關係請求部分，亦屬無據：上訴人就上開請求併主張依民法第184條、第185條、第188 條為請求（見本院卷第200、201頁）。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條、第185條、第188條第1項分別定有明文。次按依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨立侵權行為類型之要件有別。經查，上訴人不得向被上訴人請求給付南京店、昌吉店、吉林店之薪資、昌吉店加班費、勞保老年給付差額損失及補提繳勞工退休金，已如前述，被上訴人拒絕給付，於法有據，則被上訴人並無不法加害行為，亦無侵害上訴人工作權、財產權之情，上訴人亦未受有損害，是上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條、第18 8條規定為請求，於法不合，亦屬無據。五、綜上所述，上訴人依勞動基準法、勞工保險條例、勞動契約、勞工退休金條例規定，請求被上訴人給付南京店、昌吉店、吉林店薪資59萬1,683元、昌吉店加班費1,157元、勞保老年給付差額損失7,313元，合計60萬0,153元，及補提繳勞工退休金1,756元至其勞退專戶，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加依民法第184條、第185條、第188條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，亦無理由，併予駁回。六、本件事證已臻明確，上訴人另聲請通知訊問證人即吉林店副店長洪錦祥、南京店員工「康小姐」、昌吉店店長即負責人、命被上訴人提出可辨別直營或加盟關係之書面文件、李明陽之轉讓契約書等（見本院卷第191、193、291頁），核無必要，又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6　　月　　7　　日勞動法庭審判長法官陳慧萍法官沈佳宜法官戴嘉慧正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日書記官莊昭樹

臺灣高等法院109年度勞上易字第120號

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