109年度勞上易字第131號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：111 年 07 月 19 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上易字第131號上訴人包馨媚訴訟代理人彭珮瑄律師(法扶律師) 被上訴人潘逸姃（原名潘沁琦）梁曜威上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國109年7月14日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第231號第一審判決提起一部上訴，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，暨該訴訟費用（除確定部分外）部分之裁判均廢棄。被上訴人梁曜威應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬壹仟捌佰壹拾伍元，及自民國一○九年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人梁曜威應提繳新臺幣參萬壹仟伍佰參拾參元至上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人梁曜威負擔百分之二十七，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號裁判意旨參照）。查上訴人於原審主張被上訴人潘逸姃（原名潘沁琦）、梁曜威（與潘逸姃合稱被上訴人，分稱其名）對其負不真正連帶給付責任，依勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1、2項、第38條、39條、第37條、第24條第1、2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1、4項、第31條第1項規定，聲明請求：㈠潘逸姃應給付上訴人新臺幣（下同）60萬1,3 90元（包含工資差額29萬8,895元、特休假工資1萬1,166元、國定假日工資3萬6,274元、平日延時工資25萬5,055元）本息。㈡梁曜威應給付上訴人60萬1,390元本息。㈢前二項給付，任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於已給付範圍內免給付之義務。㈣潘逸姃應提繳退休金3萬5, 360元至勞工保險局（下稱勞保局）設立之上訴人勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。㈤梁曜威應提繳退休金3萬5, 360元至上訴人勞退專戶。㈥前二項給付，任一被上訴人已為全部或一部之給付者，其餘被上訴人於已給付範圍內免給付之義務。㈦願供擔保請准宣告假執行。經原審判決駁回上訴人全部請求後，上訴人不服，提起一部上訴，並更正為先位主張潘逸姃應給付上訴人59萬9,561元本息，並提繳3萬5,360元至上訴人勞退專戶，倘認潘逸姃非上訴人雇主，則備位請求梁曜威應給付上訴人59萬9,561元本息，並提繳3萬5,360元至上訴人勞退專戶（見本院卷第81至83頁），而為訴之主觀預備合併，核屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，且經被上訴人同意（見本院卷第88頁），揆諸首揭說明，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自民國102年7月1日至105年6月1日止受僱於潘逸姃即亂剪特別髮型沙龍之同一事業集團（下稱亂剪集團）合夥人，潘逸姃為政義造型名店（下稱政義店）、自強整體概念館（下稱自強店）、文北造型名店（下稱文北店）、金典髮型名店（更名前為斐麗髮型名店，即板橋文化店，下稱文化店）、新泰髮型名店（下稱新泰店）、長庚造型名店（下稱長庚店）實際負責人，統籌各店營運事項及薪資給付。伊自受僱起至103年2月工作地點為文化店，於103年3月起，潘逸姃將伊調動至政義店，要求伊需與政義店店長即梁曜威「跑店」，嗣於104年初始固定於政義店上班。伊工作內容為潘逸姃或各店店長交辦事務，每日上班需打卡。潘逸姃於面試時表示有保障底薪1萬5,000元，惟伊入職後竟稱必須每月達到250點即7,500元業績，始有底薪1萬5,000元，如未達250點，即依實際點數（1點30元）計算，業績超過250點部分另行抽成，惟未說明如何計算。潘逸姃僅出示但未交付人事規章，告知伊上班時間為上午10時30分至下午9時，月休4日，無特休假，曠職、事病假須扣薪，及假日原則上不得休假等。每月薪資由潘逸姃匯款至伊胞弟包晉銘設於合作金庫商業銀行○○銀行（下稱合庫○○銀行）帳戶。伊任職期間，被上訴人除未為伊投保勞工保險外，每月薪資低於基本薪資而少給付伊工資差額29萬8,895元、未給予14天特休假工資9,337元、56天國定假日工資3萬6,274元、平日延時工資25萬5,055元，合計59萬9,561元，且未足額提繳勞工退休金3萬5,360元。爰依兩造勞動契約、勞基法第21條第1、2項、第38條、39條、第37條、第24條第1、2項、勞退條例第14條第1、4項、第31條第1項規定，先位請求潘逸姃應給付伊59 萬9,561元，並提繳3萬5,360元至伊勞退專戶；倘認潘逸姃非伊之雇主，則因伊亦受梁曜威指揮監督而提供勞務，備位請求梁曜威如數給付，並如數提繳勞工退休金至伊勞退專戶（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起一部上訴，逾此部分已告確定，非本院審理範圍）。並上訴聲明：先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人潘逸姃應給付上訴人59萬9,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人潘逸姃應提繳3萬5,360元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人梁曜威應給付上訴人5 9萬9,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人梁曜威應提繳3萬5,360元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。二、被上訴人部分：㈠潘逸姃則以：伊僅為亂剪集團投資者，亂剪集團投資人於入股時均知悉該集團投資者與管理者分離，並簽訂協議，伊無權干涉各家經營。上訴人雖稱伊之子劉易承找其來學美髮技術，然此為梁曜威於103年3月需要1位私人特助，故請劉易承詢問上訴人是否有意願並與梁曜威一同跑店。又因亂剪集團各店不准許給設計師付薪請特助，因而梁曜威請總公司每月自其薪資扣款匯給上訴人。上訴人係梁曜威自行雇用之助理，伊對上訴人並無人事調動權力，亦未與上訴人約定底薪、點數及獎金。亂剪集團各店邀請伊至店內授課分享網路行銷，並非伊對各店員工作要求，亦非各店由伊管理。合庫銀行105年6月1日薪資轉帳明細上雖有伊姓名，乃亂剪集團發放股東分紅予伊之匯款，並非伊發放薪資予上訴人，兩造間無僱傭關係存在。伊亦非上訴人投保單位文化店負責人，伊與梁曜威均無投資該店等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。㈡梁曜威則以：上訴人以前即從事美髮業，伊與上訴人面試時，上訴人僅要求伊教授美髮技術，讓其成為設計師。上訴人於103年3月開始擔任伊私人助理，非同亂剪集團一般正職助理須簽署專業學習契約，兩造間為論件計酬之承攬關係。伊有需要上訴人時均於前1日通知其隔日工作地，上訴人無固定出勤時間，僅於有空時才到店協助，亦無需打卡。上訴人每月應領報酬，係伊於每月底告知總公司會計，請亂剪集團總公司自伊薪資直接扣除，再由總公司於每月10日匯款至上訴人指定帳戶，非由伊給付，兩造間無僱傭關係。上訴人稱其於102年7月至105年5月間受僱於伊，然其遲至108年5月間始提起本件勞資爭議事件，有違常情。原審證人許歆怡證述不實，許歆怡並無跑店，僅上訴人1人跑店，又證人吳妍萱與伊有另件勞資爭議訴訟，其證述顯有偏頗之疑等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷第407至408頁）：㈠政義店、自強店、文北店、新泰店、長庚店均為亂剪特別髮型沙龍之同一事業集團，各家分店由股東投資集資成立，並由投資人分別擔任店長及登記名義人，潘逸姃為亂剪集團分店之投資股東。㈡合庫○○分行該行函覆：原證8之交易代號自102年9月10日起至 105年6月8日，帳號0000000，辦理入帳戶名「包晉銘」帳號0000000000000號之使用人戶名及帳號（見原審卷第301頁），00000之匯入帳號為亞妮髮型名店即廖冠富設立，有該銀行之新開戶建檔登錄單可按（見原審卷第499頁）。依上訴人薪資匯款資料顯示，上訴人於104年2月至4月共3個月，104年8月起至104年11月共4個月，則均未領取薪資，於104年12月僅領取2804元。㈢上訴人於102年7月3日起至103年3月5日由金典髮型沙龍，以投保薪資1萬1,100元，為其辦理勞工保險，另於104年10月19日起至105年11月16日投保於新北市美容職業工會，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第93、131頁），經原審調取上開金典髮型沙龍為上訴人辦理加退保之原始資料，係由文化店即李思萍為上訴人辦理勞工保險，其上記載上訴人為到職部分為部分工時之員工，並於103年2月16日離職，有勞保局109年4月10日保費資字第10960073420號函所附之勞工保險加保申報單、退保申報表可證（見原審卷第419至423頁）。㈣上訴人於104年12月11日、104年12月14日於精英人力資源股份有限公司（下稱精英人力公司）工作，有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表可參（見原審卷第93頁）。㈤上訴人於105年11月17日起至105年12月15日已投保於匯豐保全股份有限公司（下稱匯豐保全）、105年11月22日起至105年12月20日止，投保於喬信保全股份有限公司（下稱喬信保全）、106年4月5日起至106年4月8日投保於寶興盛人力資源股份有限公司（下稱寶興盛人力公司）、106年6月15日起至106年7月4日投保於艾肯光電有限公司（下稱艾肯光電公司），有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表可佐（見原審卷第93頁）。四、本院得心證之理由：㈠上訴人先位主張其自102年7月起至105年6月1日止與潘逸姃間有勞動契約存在，有無理由？ ⒈參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。又勞基法第2條第1款至第3款分別規定該法所稱之勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人之。且依勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是勞基法所稱之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台上字第347號判決意旨參照）。又按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；(2)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；(3)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。再當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有承攬、委任等性質，而僅有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係，而有勞基法之適用。是否具備從屬關係，除以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督懲戒權等為中心外，另參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。 ⒉上訴人主張：伊因潘逸姃之子劉易承向其邀約稱亂剪集團缺助理而前往面試，潘逸鉦面試時表示助理每月薪資為保障底薪1萬5,000元，工作内容為潘逸鉦或店長交待之事務，伊於102年7月開始至105年6月1日受僱於潘逸姃等語，並提出原法院108年度勞訴字第115號莊雯婷與政義店及梁曜威等人間給付薪資等事件108年8月6日言詞辯論筆錄、潘逸姃臉書資料及潘逸姃於店內活動照片、上訴人薪資匯款明細、勞資爭議調解紀錄、勞工保險資料為據（見原審卷第33至80頁、第89至94頁、第211至223頁），惟為潘逸姃否認，並辯稱：上訴人係梁曜威自行雇用之助理，係梁曜威請伊之子詢問上訴人是否願意做他的特助跟他一起跑店，伊對上訴人並無人事調動權力，亦未與上訴人約定底薪、點數及獎金，梁曜威請亂剪集團總公司每月自其薪資扣款匯給上訴人，並非由伊匯給上訴人，伊為亂剪集團投資合夥人，在文化店上課分享行銷課程，伊臉書照片僅為參加亂剪集團旅遊及各項活動，及亂剪集團各店邀請伊至店內授課分享網路行銷，並非各店由伊管理等語。 ⒊經查： ⑴伊上訴人提出之潘逸姃臉書資料顯示：潘逸姃曾在亂剪沙龍政義店擔任經理、曾在亂剪沙龍-三重正義店、文化店、巨星剪燙工作（見原審卷第41頁），管理新泰店、長庚店（見原審卷第43頁），以及為新泰店經理（見原審卷第45頁），是依其開臉書資料顯示潘逸姃僅曾在文化店工作並未管理文化店或擔任文化店經理，另潘逸姃雖曾為林口店、三重店、新莊店徵助理及設計師（見原審卷第51頁），並為文化店徵助理（見原審卷第51頁），且梁曜威於原審審理時證述:潘逸姃是板橋文化店股東，沒有職務，不是經理等語（見原審卷第366至367頁）相符，尚難認潘逸姃為文化店之管理者。至於上訴人提出之107年度人事規章、開會照片、聚餐活動、潘逸姃臉書打卡照片、員工旅遊臉書貼文、LINE對話照片（見原審卷第52至65頁、第211至235頁），充其量僅能證明潘逸姃招募設計師、助理、開會及上課，及參加亂剪集團舉辦之旅遊、春酒、年終活動，再參以亂剪集團係由多人合夥投資成立，亦有被上訴人提出之讓渡協議書可按（見原審卷第159至165頁），及核以上訴人提出經濟部商業登記資料顯示政義店、自強店、新泰店、長庚店、文北店各分店之負責人依序為歐佑禎、張雁婷、沈楚雲、李彥廷、黃陳秀花（見原審卷第23至31頁），證人即亂剪集團股東黃如玉證稱：伊投資正義店、林口店，每家店都有營利事業登記，以有股份者且自願去登記，可能是兩年或3年輪流一次等語（見本院卷第88頁），足見亂剪集團各家分店由多人合夥投資集資成立，並合為亂剪集團，而由其中之1投資人分別擔任店長及登記名義人，從而，潘逸姃參與亂剪集團旅遊、春酒、年終、開會活動之貼文，亦難認潘逸姃即有與上訴人成立僱傭契約。 ⑵證人歐佑禎於原審審理時證述：5年前在新泰店認識上訴人，伊當時是在店的助理，上訴人是跟著設計師梁曜威跑店，沒有每天都在新泰店上班，梁曜威在的時候才會在店裡，其他時間不會來等語（見原審卷第377頁），亦與梁曜威於原審審理時證述:上訴人應該是103年3月開始擔任我的助理，開始跟著我跑店等語（見原審卷第368頁）相符，難認潘逸姃對上訴人有何監督指揮之權限。 ⑶證人許歆怡於原審審理時雖證述:伊在文化店認識上訴人，在伊16歲任職時，伊知道是潘逸姃面試上訴人進入文化店上班，工作內容是助理，薪水跟伊一樣。2萬3,000元，休假是月休4天，伊會跑店，一個禮拜跑一間店，是店長叫伊這樣跑店，每個店長都可以這樣叫伊去跑店，薪水是潘逸姃轉帳付給伊的，是保障底薪基本工資，底薪加業績獎金才是伊的薪水，上下班時間固定是早上10點半打卡，11點上班，晚上10點半下班，中午沒有客人的話會休息，沒有固定休息時間，每一家店的上下班時間都一樣，上訴人上下班時間跟伊一樣是固定的，需要打卡，是店長梁曜威要伊跟著跑店等語（見原審卷第387至391頁），證人許歆怡為86年次，16歲時為102年，核與上訴人主張於102年間工作等語相符，惟自102年7月1日起之基本工資僅為1萬9,273元，108年度之基本工資始為2萬3,100元，則證人許歆怡之證述上訴人面試時之薪資為2萬3,000元，及上訴人主張面試時被告知底薪1萬5,000元不同，自難以證人許歆怡證述內容，遽認潘逸姃為文化店、正義店、新泰店之實際負責人，負責統籌各店營運，具指揮監督權。 ⑷又證人吳妍萱固證稱：103年3月間下班的時候，梁曜威跟潘逸姃請伊騎機車載劉易承去挖角上訴人當助理。時間伊不確定是什麼時候，上訴人調到三重正義店後，工作是擔任助理等語。但證人亦證稱伊與上訴人任職期間，伊沒有印象上訴人消失好幾天沒來上班這件事情等語（見本院卷第159頁、第161頁、第162頁），核與上訴人提出之薪資資料表所顯示上訴人於104年2、3、4月及104年9、10、11月均無薪資情形不合（見本院卷第41頁）。況證人吳妍萱與梁曜威尚有勞資爭議訴訟中（見本院卷第169至185頁），證述內容難認無偏頗不實之情形，尚不足採。 ⑸又合庫○○分行函覆辦理入帳戶名「包晉銘」帳號00000000000 00號之帳號0000000為亞妮髮型名店即廖冠富設立，有該銀行之新開戶建檔登錄單可按（見本院卷第499頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），及該行先後於110年4月20日、111年5月11日以合金○○字第1110000609號第1110001036 號函謂：亂剪國際公司分店匯入前開帳戶名「包晉銘」帳號0000000000000號之薪資，潘逸姃非匯款人（見本院卷第423頁、第429至431頁），足見，上訴人之薪資所得並非由潘逸姃匯入。 ⒋基上，上訴人未舉證證明與潘逸姃間有僱傭關係存在，另上訴人於108年5月29日聲請勞資爭議調解時，亦以梁曜威為雇主，並非潘逸姃，亦有上訴人提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見原審卷第79頁），上訴人主張其受雇於潘逸姃云云，難認可採。上訴人依勞動契約、勞基法第21條第1 、2項、第38條、39條、第37條、第24條第1、2項、勞退條例第14條第1、4項、第31條第1項規定，先位請求潘逸姃應給付伊59萬9,561元，並提繳3萬5,360元至伊勞退專戶，洵屬無據，為無理由。㈡上訴人備位主張與梁曜威間自102年7月1日起至105年6月1日止有僱傭關係存在，有無理由？ ⒈上訴人主張：伊受梁曜威指揮監督而提供勞務，伊與梁曜威間自102年7月1日起至105年6月1日止有僱傭關係存在等語，為梁曜威否認，並辯稱：上訴人是透過吳妍萱來找伊，表示想要學美髮，問伊可不可以教她，伊就叫她來做伊的助理，上訴人在亂剪集團都是擔任伊的助理，面試時只有談工作內容，薪水就是論件計酬，休假，是由上訴人自行決定想休就休。上訴人在伊需要的時候時常不到，伊也聯絡不到她，如果當天只有剪頭髮，助理就只能拿到洗頭髮的費用30元，如果是燙或染，助理就可拿到燙或染消費金額的一成，跟助理計算薪水的方法不是用時間計算，而是論件計酬，助理上下班時間不固定，是跟著伊跑店，如果伊約客人到政義店是1 點到3點，伊的助理上班時間就是1點到3點，助理就可以下班了，薪水是月結，薪水是用帳單認定，不是用時間計算薪水，是論件計酬並無僱傭關係存在云云，經查： ⑴梁曜威自陳：伊到哪上班上訴人就跟到哪，伊下班，上訴人就下班等語（見本院卷第203頁），足見上訴人提供勞務時有時間、場所之拘束性，而受梁曜威指揮監督。上訴人需親自履行，不得使用代理人，具有人格從屬性。 ⑵梁曜威自承與上訴人約定每月酬勞由梁曜威請總公司從梁曜威薪資撥入上訴人提供之帳戶（見本院卷第65頁），且提出伊於2021年2月總公司就其助理費用扣款情形表（見本院卷第211至217頁），雖該表係2021年間製作，且表格僅記載協助（薪）4,767元，顯非上訴人任職期間薪資金額。然亦可證受僱人即上訴人並不是為自己之營業勞動，而是為該他人（即梁曜威）之目的而勞動從屬於他人，報酬對勞動本身具對價性，有經濟從屬性。 ⑶組織從屬性：上訴人受雇於梁曜威，依梁曜威之要求，擔任梁曜威之跑店助理，屬其固定之助理，薪資由梁曜威與總公司結算後由總公司匯款予上訴人，亦具有組織從屬性。 ⒉是以，上訴人與梁曜威間有人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性係屬勞基法所規範之勞雇關係，而有勞基法之適用。梁曜威辯稱兩造間係論件計酬關係，非屬勞動契約法律關係云云，洵不足取。 ⒊梁曜威又辯稱：上訴人係自103年3月起擔任伊之助理等語，經查： ⑴證人吳妍萱證稱：103年3月間伊載著潘逸姃兒子到板橋文化店跟上訴人協商從文化店挖角到正義店上班這件事等語（見本院卷第158至159頁），佐以上訴人亦自陳自103年3月起與政義店店長即梁曜威「跑店」、工作内容則為聽從梁曜威指示行事，工作地點則為跑店上班等語（見本院卷第28頁），核與梁曜威所辯上訴人自103年3月間起始受其僱用為助理，與其一起跑店之事實相符，梁曜威所辯，應堪採信。 ⑵又依上訴人勞保投保紀錄：上訴人於102年7月3日起至103年3 月5日期間係由金典髮型沙龍，以薪資1萬1,100元，為上訴人辦理勞工保險，於104年10月19日起至105年11月16日由新北市美容職業工會為上訴人辦理勞工保險，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審卷第93、131頁），而金典髮型沙龍為上訴人辦理加退保之原始資料，其上記載上訴人為到職部分工時之員工，並於103年2月16日離職，亦有勞工保險局109年4月10日保費資字第10960073420號函所附之勞工保險加保申報單、退保申報表可按（見原審卷第419至423頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），再依合作金庫○○分行函於111年5月11日函覆本院之資料顯示：李思萍亦曾於102年11月8日匯款1萬5,837元予上訴人（見本院卷第431頁），足見上訴人於102年7月3日起至103年2月16日止受僱於李思萍，上訴人雖主張亂剪特別髮型沙龍之板橋文化店當時地址位於「新北市○○區○○路○段000號2樓」，係以「斐麗髮型名店」名義成立獨資商號，斐麗髮型名店嗣改名為金典髮型沙龍，斐麗髮型名店之名義負責人為李思萍，且當時與上訴人同時由李思萍申報加保之訴外人李宇濠、周淑芬、許珮云等人均為板橋文化店之員工，嗣後板橋文化店變更名稱為「金典髮型沙龍」，板橋文化店早於102年7月3日前已成立，且曾於102年間11月間共同於「G0MAJ1」網頁刊登團購兌換券，該團購兌換券可於板橋文化店及三重正義店使用，與三重正義店之間確實關係密切云云，惟該時期係李思萍為該商號負責人，是以上訴人於103年2月16日係受僱於李思萍，該時期並未受僱於梁曜威為助理提供勞務，縱屬同一亂剪集團，但各分店合夥投資人不盡相同，自難認上訴人與梁曜威間於103年3月1日前有僱傭關係存在。再參酌上訴人提出交易明細查詢結果（見原審卷第75頁），顯示105年5月份薪資係於105年6月8日匯入，是以上訴人與梁曜威間勞動關係於103年3月1日起至105年5月31日止存在，尚堪認定。基此，上訴人依勞動契約之法律關係請求梁曜威給付103 年3月1日前之薪資，即屬無據。㈢上訴人依勞動契約關係請求梁曜威應給付上訴人59萬9,561元（薪資29萬8,895元，特休假工資9,337元、國定假日工資3 萬6,274元、加班費（平日延時工資）25萬5,055元）之本息，及應提繳3萬5,360元至上訴人於勞保局之勞退專戶，有無理由？ ⒈按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」是勞基法為民法有關僱傭關係規定之特別法，應優先適用。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。又勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定。是勞雇雙方約定之工資，如未低於基本工資，雙方均應受其拘束，惟如約定之工資低於基本工資，勞工自得就不足部分請求雇主給付。 ⒉經查： ⑴上訴人與梁曜威間成立僱傭契約關係，已如前述，則系爭勞動契約自應適用勞基法。是依前開規定說明，梁曜威與上訴人雖得約定工資數額，惟不得低於基本工資，上訴人每月實領薪資如附表一所示，低於附表二所示基本工資，雇主梁曜威自應補足差額。上訴人請求梁曜威給付自103年3月1日起至105年5月31日止薪資差額共計14萬1,815元（計算式如附表一所示），洵屬有據，為有理由，逾此部分之請求，核屬無據，為無理由，不應准許。 ⑵上訴人於102年7月1日起至103年2月16日另受雇於他人，已如前述，而上訴人如附表一所示，於104年2、3、4、8、9、10、11月均未領有薪資，上訴人亦未提出有提供勞務之證明，上開月份即不得請求勞務對價薪資，上訴人雖主張出勤卡或簽到簿為勞工出勤之重要記錄，應依民事訴訟法第282條之1規定命梁曜威提出，惟勞基法第30條為配合民法相關規定於104年6月3日修正保管年限為五年，並自105年1月1日實行，是上訴人104年12月31日以前之出勤記錄依修正前勞基法第30條規定保管年限為3年，上訴人遲至108年9月10日始提出本件訴訟，有起訴狀在卷可稽（見原審卷第41頁），被上訴人就104年12月31日以前之出勤記錄已無提出之義務，上訴人亦未證明梁曜威現有保管該出勤卡或簽到簿，本件自無民事訴訟法第282條之1規定之適用，上訴人主張有於前開薪資為0之月份出勤提供勞務之情形，自應就利己之事實負舉證責任，上訴人既未舉證以實其說，上訴人此部分之請求，即屬無據，為無理由，不應准許。 ⑶綜上，上訴人於103年3月1日起至105年5月31日止，梁曜威應給付之不足工資金額詳如附表一「每月薪資差額」欄所載，合計應為14萬1,815元。 ⒊提撥退休金： ⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其勞退專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。 ⑵兩造間有僱傭關係存在，已如前述，上訴人為應適用勞工退休金條例之勞工，梁曜威自應按月依附表三所示應提繳之勞退金數額為上訴人提繳退休金，梁曜威未為上訴人投保勞工保險，則依上說明，上訴人依勞退條例第14條第1項、第31 條第1項規定，請求梁曜威提繳如附表一所示自103年3月1日起至105年5月31日止計3萬1,533元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。⒋上訴人請求被上訴人給付平日加班費、休息日及國定假日加班費、特別休假未休工資，為無理由： ⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第24條定有明文。又勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。亦為修正前勞基法第30條第1 項、第37條、第39條前段所明定。凡適用勞基法之各事業單位受僱勞工，不論為計件或計日勞工，均享有上開法定權利，按件計酬勞工如於假日出勤工作，事業單位即應發給按上開規定計算之假日出勤工資。末按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。106年1月1日修正施行前之勞基法第38條及106年6月16日修正施行前之勞基法施行細則第24條分別定有明文。惟審酌特別休假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增加工資，自應以休假為原則，應休未休而發給工資為例外，則參酌勞基法第39條關於「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，應認特別休假因年度終結或終止契約而未休，須因雇主徵求勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始應發給工資，如非可歸責於雇主而未休，不得請求雇主發給工資。 ⑵上訴人主張：伊上班時間為上午10時30分至下午9時許，伊於任職期間，每日工作時間上午10時30分至晚間9時、固定加班2.5小時，每月平日休假各4日，並在國定假日及休息日加班工作，且特別休假尚有14日未休等事實，為梁曜威否認，並以前詞置辯， ⑶經查：上訴人於原審主張上班時間為早上10點半到晚上8點（見原審卷第172頁），於本院則更易前詞改稱其工作時間為上午10時30分至下午9時，每日工作時間為10.5小時（見本院卷第39頁、第253頁），先後主張之工作時間已有不同。又觀之上訴人提出之亂剪集團網路廣告上記載之營業時間為上午11時至晚間9時，與上訴人提出亂剪集團人事規章上記載之上班時間12時至20時（見原審卷第53頁）亦不同。而證人許歆怡證稱伊為助理，面試時底薪為2萬3,000元，薪資為底薪加業績獎金等語（見原審卷第387頁），已如前述，足見助理並未同酬，上訴人自陳其係與梁曜威跑店，則其上班時間是否與固定店之助理相同，即有存疑，尚難據此逕認此為上訴人實際工作時間。又觀之上訴人提出之薪資即勞退差額明細表記載：103年5月份薪資僅1,728元、104年7月薪資僅2,664元、104年12月薪資僅2,804元、105年5月薪資僅1,425元，上訴人復自陳：「因我是做助理，有做才有錢，沒有做就沒有錢」等語（見原審卷第170頁），顯見上訴人並非每月僅休4日，況上訴人又自陳有於104年12月11日（星期五）、同年月14日（星期一）在其他地方工作等語（見本院卷第71頁），是以梁曜威辯稱：休假由上訴人自行決定，想休就休等語（見原審卷第368頁），應屬可信。又上訴人雖以每月領得之薪資計算工時，惟僅以染燙優惠方案888元與洗頭次數為計算基準，難認可採。上訴人復未舉證其每日確有延時工作2.5小時，且在國定假日及休息日加班工作之事實，則上訴人據此主張並請求被上訴人給付上開期間之加班費，即屬無據。 ⑷上訴人主張：伊102年7月1日起至105年5月31日止受僱於被上訴人，年資為2年11個月，依前揭規定可知上訴人於103年7 月1日起任職滿1年之特別休假為7日、104年7月1日起任職滿2年之特別休假為7日，合計為14日，被上訴人均未予上訴人休特休假，是以上訴人離職時之基本工資為2萬0,008元作為計算基準，換算日薪為667元，是上訴人自得請求被上訴人給付特休未休工資9,337元（計算式：667元×14=9,337元）云云，為梁曜威否認，並以前詞置辯。經查：上訴人與梁曜威間僱傭關係自103年3月1日至105年5月31日存在，已如前述，上訴人於104年12月份僅領取2,804元，且另於104年12 月11日、104年12月14日於精英人力資源股份有限公司工作，有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審卷第93頁），足見，上訴人得自行決定在他處兼職工作，已如前述，則上訴人應休之特別休假，縱有未休，亦係上訴人能休而不休，難認可歸責於被上訴人。上訴人就受僱於梁曜威期間，梁曜威未給予特別休假，或其曾提出特別休假之請求未獲准許，或其未能休畢特別休假係因可歸責於梁曜威之事由所致，既未舉證以實其說，其依上開規定請求梁曜威給付特別休假未休工資9,337元，即屬無據，為無理由，不應准許。㈣末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項前段、第203條定有明文。上訴人就請求梁曜威給付薪資差額有理由部分，請求應自對梁曜威民事追加狀繕本送達之翌日即109年4月23日（見原審卷第437頁）起計付法定遲延利息，亦屬有據。五、綜上所述，上訴人先位依勞基法第21條第1、2項、第38條、39條、第37條、第24條第1、2項、勞退條例第14條第1、4項、第31條第1項規定規定，請求潘逸姃給付上訴人59萬9,561元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及提繳3萬5,360元至上訴人勞退專戶，為無理由，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人將原請求更正法律上陳述後，改列為備位依勞基法第21條第1、2項、第38條、39條、第37條、第24條第1、2項、勞退條例第14條第1、4項、第31條第1項規定規定請求梁曜威給付14萬1,815元，及自109年4月23日起至清償之日止按年息5%計算之利息，及提繳3萬1,533元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人請求梁曜威不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。因本件判決主文第二、三項所命梁曜威給付與提繳部分未逾150 萬元，不得上訴第三審，經判決後即確定，不生假執行問題，無庸廢棄原判決關於駁回假執行之諭知，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，上訴人聲請調閱卷宗部分（見本院卷第93頁），核不影響本件心證之形成，無調取之必要，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　19　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官華奕超法官朱慧真正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　19　　日書記官陳永訓附表一：月份被上訴人實際給付工資基本工資每月薪資差額（計算式：基本工資－實際給付金額）每月應提繳勞退金數額（計算式：每月薪資×6%），元以下四捨五入每月應提繳退休金差額（計算式：應提繳金額－原已提繳金額＝每月應提繳退休金差額）每月應給付加班費依法定基本工資計算國定假日之工資 103年3月 1萬4,151元 1萬9,047元 4,896元 1萬9,047元×6%＝1,143元 1,032元（0000－000＝1032）；上訴人請求之金額。 0 0 103年4月 1萬2,55 6元 1萬9,047元 6,491元 1萬9,047元×6%＝1,143元 1,143元 0 0 103年5月 1,728元 1萬9,047元 1萬7,319元 1萬9,047元×6%＝1,143元 1,143元 0 0 103年6月 2萬0,714元 1萬9,047元 0（上訴人主張1萬9,047元） 1萬9,047元×6%＝1,143元 1,143元 0 0 103年7月 1萬0,472元 1萬9,273元 8,801元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 103年8月 1萬6,485元 1萬9,273元 2,788元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 103年9月 1萬6,064元 1萬9,273元 3,209元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 103年10月 1萬5,945元 1萬9,273元 3,328元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 103年11月 1萬2,245元 1萬9,273元 7,028元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 103年12月 1萬8,457元 1萬9,273元 816元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年1月 2萬1,850元 1萬9,273元 0（上訴人主張1萬9,273元） 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年2月 0 1萬9,273元 0（上訴人主張1 萬9,273元） 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年3月 0 1萬9,273元 0（上訴人主張1萬9,273元） 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年4月 0 1萬9,273元 0（上訴人主張1萬9,273元） 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年5月 1萬1,658元 1萬9,273元 7,615元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年6月 1萬6,886元 1萬9,273元 2,387元 1萬9,273元×6%＝1,156元 1,156元 0 0 104年7月 2,664元 2萬0,008元 1萬7,344元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 104年8月 0 2萬0,008元 0（上訴人主張2萬0,008元） 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 104年月9 0 2萬0,008元 0（上訴人主張2萬0,008元） 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 104年10月 0 2萬0,008元 0（上訴人主張2萬0,008元） 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 104年11月 0 2萬0,008元 0（上訴人主張2萬0,008元） 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 104年12月 2,804元 2萬0,008元 1萬7,204元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 105年1月 1萬2,462元 2萬0,008元 7,546元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 105年2月 8,543元 2萬0,008元 1萬1,465元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 105年3月 1萬6,294元 2萬0,008元 3,714元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 105年4月 1萬8,727元 2萬0,008元 1,281元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 105年5月 1,425元 2萬0,008元 1萬8,583元 2萬0,008×6%＝1,200元 1,200元 0 0 合計 14萬1,815元 2萬0,008×6%＝1,200元 3萬1,533元 0 0 附表二：行政院核定實施之歷年基本工資，分述如下：㈠102年4月1日起，每月基本工資為1萬9,047元。㈡103年1月1日起，每月基本工資為1萬9,047元。㈢103年7月1日起，每月基本工資調整為1萬9,273元。㈣104年7月1日起，每月基本工資調整為2萬0,008元。附表三：依上訴人薪資每月應提繳之勞退金工資（見原審卷第81至87頁）㈠102年5月13日修正發布，自102年7月1日施行：工資為1萬9,047元，月提繳工資為1萬9,047元。㈡103年5月12日修正發布，自103年7月1日施行：工資為1萬9,273元，月提繳工資為1萬9,273元。㈢104年5月7日修正發布，自104年7月1日施行：工資為2萬0,008元，月提繳工資為2萬0,008元。

臺灣高等法院109年度勞上易字第131號

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