109年度勞上易字第75號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：109 年 10 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 109年度勞上易字第75號上訴人李泰然訴訟代理人魏意庭律師（法扶律師）被上訴人迅德興業股份有限公司法定代理人陳嘉雄訴訟代理人林凱律師陳建寰律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年4月17日臺灣桃園地方法院108年度勞訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及其中第三至四項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人應自民國一百零八年三月六日起至上訴人復職日止，按月於次月五日給付上訴人新臺幣陸萬元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應提撥勞工退休金新臺幣壹萬壹仟玖佰捌拾捌元至上訴人勞工退休金個人專戶。其餘上訴駁回。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決第三項所命給付，於給付期日屆至部分，各得假執行；但被上訴人如按月以新臺幣陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。本判決第四項所命給付得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹萬壹仟玖佰捌拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人主張：伊前因被上訴人民國107年1月9日於國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）桃園市榮民服務處就業站（下稱系爭網站）刊登之職缺訊息，傳送履歷予聯絡人即被上訴人法定代理人陳嘉雄秘書夏承慧，應徵被上訴人派駐菲律賓案場行政管理儲備幹部，於同年1月11日經被上訴人通知前往面試，由陳嘉雄面試後當場錄取，約定每月工資為新臺幣（下同）6萬元，於次月5日給付。伊依陳嘉雄之指示於同年1月29日前往被上訴人菲律賓工廠，經長期派駐該處，嗣於同年4月21日經訴外人即被上訴人派駐菲律賓工廠之負責人翁肇章告知自即日起擔任菲律賓工廠廠長，期間多次向陳嘉雄報告在菲律賓工廠之工作內容，受陳嘉雄之指揮監督。詎翁肇章於同年5月10日上午通知伊終止兩造間勞動契約，卻未告知終止之理由，且僅給付至同年5月12日之工資。被上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，應給付伊自107年5月13日起至108年1月31日止工資51萬6,000元（6萬元－已領之5月份工資24,000元＋6萬元×8），及自起訴狀繕本送達翌日起至伊復職日止，按月給付月薪6萬元，以及被上訴人短付之107年4月之7日返臺假工資1萬4,000元（6萬元÷30日×7日）、延長工時、休息日、例假日工作之工資（下稱加班費）19萬5,167元（計算式詳原審卷第249頁），且應為伊提繳107年1月29日至108年1月31日之勞工退休金5萬7,056元至伊勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。爰依兩造間勞動契約、民法第487條、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條、第40條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人72萬5,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人6萬元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）提繳5萬7,056元至上訴人勞退專戶。㈤第2、3、4項聲明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人係受僱於伊供應商即訴外人菲律賓TAIPHIL PROTECH INDUSTRIAL,INC.公司（下稱TAIPHIL公司），伊與TAIPHIL公司係各自獨立互不隸屬之公司，其負責人翁肇章僅係單純投資被上訴人，並非伊員工，無須聽命於伊。因TAIPHIL公司在臺未註冊登記，並無分公司辦公處所或員工，故翁肇章委請伊協助刊登廣告招聘人才，伊方以自己名義於系爭網站刊登招聘公告，以便求職者聯絡，伊法定代理人於初步面試上訴人時已告知係受TAIPHIL公司所託為其招募員工，TAIPHIL公司僱用上訴人後交付退輔會之僱用證明書上記載僱用廠商為TAIPHIL公司，上訴人於107年1月中旬赴菲律賓與翁肇章面試後，所簽立之僱傭契約、外國人工作申請表、工作許可證，均記載上訴人受僱於TAIPHIL公司。上訴人所領工作薪資均由TAIPHIL公司發放。上訴人至TAIPHIL公司上班後，自行將工作內容E-MAIL予伊法定代理人陳嘉雄，並非受陳嘉雄指示，陳嘉雄亦未曾對上訴人為指揮監督。兩造間無僱傭關係存在。兩造間亦無口頭約定每月工資為6萬元。上訴人之訴為無理由等語置辯。三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人72萬5,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人6萬元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈤被上訴人應向勞保局提繳5萬7,05 6元至上訴人勞退專戶。㈥第3、4、5項聲明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷第98、99、111、201頁）： (一)被上訴人於107年1月9日在系爭網站刊登記載「求才公司：迅德興業股份有限公司」、「工作：派駐菲律賓案場行政管理」之職缺訊息。 (二)上訴人於107年1月11日由被上訴人法定代理人陳嘉雄、總經理蕭鎰薰面試。 (三)上訴人於僱傭契約、外國人工作申請表、工作許可證上簽名。 (四)陳嘉雄曾收受上訴人所寄送標題為「2018第8周工作報告（00000000～00000000）」之電子郵件。 (五)上訴人月薪於次月5日發放，一部分以現金在菲律賓發放，一部分匯入上訴人指定帳戶，薪資袋上上訴人姓名及月份由翁肇章書寫，匯款名義人亦為翁肇章。五、上訴人主張伊受僱於被上訴人，被長期派駐被上訴人菲律賓工廠，嗣於107年5月10日經被上訴人派駐菲律賓工廠之負責人翁肇章通知伊終止兩造間勞動契約，為不合法，兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付短付之返臺假7日工資1萬4,000元、加班費19萬5,167元，及自同年5月13日起至108年1月之工資51萬6,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起按月給付6萬元，另應提繳勞工退休金5萬7,056元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)兩造間是否訂有勞動契約？ 1.按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規避上開法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目的等業務執行，及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀綜合觀察，具操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、指示並對受操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間在經濟上是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支配在現實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度擴張上開勞動基準法之雇主概念（最高法院100年度台上字第1016號判決參照）。又按勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。雇主之認定判斷上應不宥於事業體在法律上之組織型態，而應就勞動契約關係之實質內容加以認定，如具從屬性，勞動契約關係即足成立，始可保障基本勞動權、強化勞雇關係、促進社會與經濟發展，防止雇主以不同法人組織規避勞基法相關規範，庶符誠實信用原則。2.上訴人主張：伊係因被上訴人於107年1月9日於系爭網站刊登徵聘行政管理儲備幹部之職缺訊息而向被上訴人應徵，經被上訴人通知後與其法定代理人陳嘉雄面試等情，業據其提出被上訴人於系爭網站刊登之職缺訊息為證（見原審卷第27頁），並經證人即被上訴人法定代理人秘書夏承慧證稱：係陳董（即陳嘉雄）指示伊去刊登該職缺訊息等語（見原審卷第471、472頁），被上訴人亦不爭執確係由夏承慧通知上訴人面試，並由其法定代理人陳嘉雄於107年1月11日面試乙情（見原審卷第263、264、269頁、本院卷第98、201頁）。觀諸該職缺訊息記載「求才公司：迅德興業股份有限公司」、「職缺：行政管理儲備幹部」、「工作：派駐菲律賓案場行政管理」、「工作時間：日班，配合案場作息」、「待遇：5-12萬，依經驗續（敘之誤）薪」、「工作地點：菲律賓，每2月返台一次配宿舍」、「意者請電傳履歷sop0000000s.com.tw或00-0000000轉601夏小姐」等語（見原審卷第27頁）。且被上訴人於系爭網站就業服務管理系統登記時，於「公司簡介說明」欄記載：「1986年5月公司成立；2001年12月總公司辦公大樓落成啟用...2003年11月股票上櫃，隔年一月正式掛牌交易；公司主要客戶為歐、美日各國大廠，製造生產線在大陸廣東東莞，工廠員工逾2,000人。竭誠歡迎有企圖心、肯上進之中間幹部加入，與迅德一起成長」等語（見本院卷第217頁），所指顯然係被上訴人，而非並未在臺註冊登記之TAIPHIL公司。足見被上訴人公司係以其自己名義招募負責其菲律賓案場行政管理工作之儲備幹部而徵才至明。又被上訴人自承當天即替上訴人代訂於同年月15日前往菲律賓馬尼拉、同年1月17日返臺之機票等情（見原審卷第269頁），並有訴外人百威旅行社股份有限公司（下稱百威公司）代為訂購於同年月15日前往菲律賓馬尼拉之電子機票/ 旅客行程收執聯、百威公司109年7月4日函暨所附旅行業代收轉付收據、傳真用簽帳單（見原審卷第49頁、本院卷第57、59、63頁）為憑。衡諸常情，倘非被上訴人於107年1月11日已當場告知錄取或同意負擔該部分機票費用，應無應徵人員願意在尚未經錄取之情形下同意自費前往菲律賓面試。 3.又上訴人主張其任職期間，業務均係與被上訴人法定代理人秘書夏承慧聯繫等情，此觀其與夏承慧間為辦理菲律賓簽證而聯繫之LINE對話紀錄，夏承慧於107年1月25日前即向上訴人表示：「兩張2吋照片（菲律賓簽證）、身分證正影本、護照正本、明天要辦」、「菲律賓簽證比較嚴」、「因為不是短期要另辦簽證」等語（見原審卷第167、169頁），並於107年1月25日通知上訴人已將上訴人先行代墊之菲律賓機票款1萬3,000元匯給上訴人（見原審卷第169頁）；上訴人於同年2月16日因香港腳發作而詢問：「最近是否有人要來菲律賓工。麻煩幫我買3、4條香港腳藥膏...」，夏承慧表示：「翁先生星期一回TPP」、「可以請他買，時間上比較快，不然要等中旬美薇過去」等語（見原審卷第175頁）；上訴人於同年3月25日通知夏承慧：「我明天中午1點半左右到桃園機場，中華航空公司，之後進公司，跟董事長，總經理工作報告，是否麻煩請司機來接機」，同年3月30日通知夏承慧預計9點45分到公司，夏承慧表示「在等你開會」等語（見原審卷第191頁）可證。 4.上訴人主張伊經派駐至菲律賓工廠後，多次將在菲律賓工廠之工作報告匯報予被上訴人法定代理人陳嘉雄，陳嘉雄亦有指揮監督上訴人等情，並提出電子郵件為據（見原審卷第53至91頁）。細繹該電子郵件內容，上訴人於107年2月間將記載「單位TPP2018第8周工作報告（00000000～00000000）報告人李泰然」之電子郵件傳送予被上訴人法定代理人陳嘉雄，並詳細報告主要工作內容，記載日夜班線上製程品管人數，教育訓練之時間、主題、內容，生產線注意改善事項及工作計畫（見原審卷第53至63頁），經陳嘉雄回覆：「非常感謝你每周按時提供你在TPP的工作報告...很謝謝提供你的經驗與努力...我已經和翁’R討論，關於訓練人員的參差不齊，測試分數最高94分，最差的竟然有36分，我認為學生的能力好壞差太多，教育的功效必會打折扣，學習程度不相同，被訓練的人員寧可多編，可作必要淘汰，『因材施教』這是我的意見」等語（見原審卷第65頁），上訴人又回覆以：「董事長所說因材施教及培訓效果考核與適度淘汰較差人員當以遵循」、「以上報告」、「職李泰然」（見原審卷第69頁），嗣繼續將「單位TPP2018第9周工作報告（00000000～00000 000）報告人李泰然」之電子郵件傳送予「TPP Edward」（Edward為翁肇章）、「AXT CK」（被上訴人亦不爭執其總經理蕭鎰薰英文名字為CK，見原審卷第381頁）、「AXT迅德陳董」（見原審卷第71頁）。足見上訴人每周按時將其在TAIPHIL公司詳細工作內容之報告寄予被上訴人法定代理人陳嘉雄、總經理蕭鎰薰，被上訴人法定代理人陳嘉雄並指示上訴人教育訓練人員應作必要淘汰，應因材施教，蕭鎰薰則對上訴人第8週工作報告回覆：「Hello Cosmos.,1.協助檢討在繞線段囉的IPQC人員配置是否足夠應付？a.一廠的產品：屬於少量多樣.b.二廠與三廠的產品：屬於數量大.c.以上兩種IPQC的工作負荷不同.2.在T3最終檢查段落：針對需返修產品的流程，請您與組長討論，如何防堵不良品流出？***製程管制做落實，即能降低損耗的浪費工時，成本即能大幅下降，麻煩您囉！」等語（見原審卷第390、392頁），顯然非僅單純提供建議，而係明確指示上訴人協助檢討管制以降低成本，已逾越一般對合作之供應商要求維護產品品質之範疇，且蕭鎰薰直接要求上訴人與組長討論，顯然對TAIPHIL公司之人事及分工明確掌握，倘TAIPHIL公司僅為被上訴人供應廠商，蕭鎰薰敘述時應會稱請您與貴公司主管討論，而非直接要求上訴人與組長討論。又夏承慧於107年5月17日針對之前上訴人向被上訴人提出之工作報告詢問上訴人：「陳董在問上面的數據是如何算出來的」、「代表的意思，他有些不清楚，可否請您解釋」，上訴人則回覆：「是TPP的生管，依據每天，各條生產線，交出的生產日報表...計算當天的生產線的工人數×工作時間等於當天的所耗用工時，做為分母。以產出的數量×各種產品的標準工時，等於當日標準工作時間為分子。產出量標準工時/該條生產線耗用工時＝生產效率。愈低即代表無效率或者是可以改善的地方，還有很多，很多...也就是說每天每條生產線，低至11%，12%總要有人去要求去改善或改進」，夏承慧則表示：「我先傳給陳董看」，上訴人另稱：「上上週，5月份開始1，我要求各組長，班長，組長，陸幹必須要簽字，並抽查50%，是否計算正確或者是引用數據（標準工時）錯誤。2，次日10點前交出前日生產報表，避免生產量不即時更新。3，每日下午3點前，告訴我，昨日，各工段（T1，T2，T3）生產線，生產效率，最差的後2名生產線...」等語，夏承慧亦表示：「我會傳達給陳董」等語（見原審卷第195至207頁）。益徵上訴人確實有向被上訴人詳細報告工作及管理狀況。果上訴人係受僱於TAIPHIL公司，且TAIPHIL公司僅係被上訴人供應商，上訴人何以定期向被上訴人法定代理人及總經理詳為報告其工作內容、管理細節及檢討改進之方式，自難僅以翁肇章與陳嘉雄熟識，TAIPHIL公司管理會影響被上訴人產能出貨云云認定上開情形符合常情，而為有利於被上訴人之認定。則上訴人主張其經被上訴人派駐菲律賓工廠管理該工廠，定期向被上訴人報告菲律賓工廠之工作，並接受被上訴人指揮監督乙節，應堪認定。 5.又上訴人月薪於次月5日發放，一部分月薪以現金在菲律賓發放，薪資袋上上訴人姓名及月份係由翁肇章書寫；一部分則匯入上訴人所指定其子李興宙之帳戶，匯款名義人為翁肇章等情，為兩造所不爭執（見原審卷第261、460、461、464頁，本院卷第99頁），並有薪資袋、存戶交易明細可稽（見原審卷第41、97、283、284頁）。上訴人主張關於薪資給付之行政程序，皆由被上訴人財務行政部經理張美薇（見原審卷第269頁）與其聯繫，並提出張美薇告知：「李先生...我是Vivian...要和您說明一下您薪資的部分...您每個在菲律賓當地支領US300元...其他的在臺灣領臺幣...每月5號匯入您指定的帳戶（您兒子帳戶）」、「美金匯率就以薪資當月底台灣銀行收盤匯率均價計算」，上訴人表示：「可以，很好，謝謝」，張美薇並告知：「所以您1月份薪資NT.6000元+2月份薪資51242元..匯入您兒子帳戶」等語之SKYPE對話紀錄（見原審卷第45頁）為證。被上訴人雖抗辯其僅係協助翁肇章處理，且均係由翁肇章帳戶匯入，並援引翁肇章與張美薇之SKYPE對話紀錄為據（見原審卷第141頁）。惟由翁肇章於107年2月3日SKYPE對話中稱：「經與李泰然先生討論後他希望薪資少部分在菲律賓領美金，大部分在臺灣支付臺幣『如他在臺灣討論的方式』匯入他提供的帳戶」等語（見原審卷第141頁），佐以上訴人於107年1月22日即將其子李興宙帳戶帳號以Line通訊軟體傳送予被上訴人法定代理人秘書夏承慧（見原審卷第43、167頁）。可見上訴人主張在臺灣時已和被上訴人法定代理人就薪資數額達成合意，應非子虛，翁肇章僅係告知張美薇，上訴人希望少部分以菲律賓領美金，其餘部分匯入上訴人所提供帳戶，尚難據前開SKYPE對話即認定上訴人薪資數額係與翁肇章達成合意。又被上訴人對TAIPHIL公司有直接監督管理權，且曾派駐財務人員張美薇去TAIPHIL公司（詳後述7.），可見被上訴人可指示TAIPHIL公司發放對上訴人之薪資，自難以上訴人薪資係以翁肇章名義匯付遽認上訴人非受僱於被上訴人。堪認翁肇章係依兩造就薪資之合意，依被上訴人指示在菲律賓給付現金予上訴人，在臺則以其帳戶匯款予上訴人。 6.被上訴人雖辯稱：翁肇章創設並擔任負責人之TAIPHIL公司為伊生產供應商，與伊並無隸屬關係，亦非伊關係企業，因在臺未註冊登記分公司，無辦公處所、員工，故翁肇章委請伊在臺招聘人才，因透過伊聯絡，故職缺訊息之求才公司欄記載為伊，且TAIPHIL公司雇用上訴人後，伊交付退輔會之僱用證明書已記載僱用廠商為TAIPHIL公司，伊法定代理人陳嘉雄面試時已告知係協助TAIPHIL公司招募，並非伊公司要僱用云云。查TAIPHIL公司雖係被上訴人供應商（見原審卷第307頁），惟被上訴人自承翁肇章為其股東（見本院卷第310頁），且由上訴人所提出外部品質稽核公司之文件記載供應商為被上訴人，工廠地址即在菲律賓，郵件信箱亦為被上訴人電子郵件帳號（見原審卷第217、297頁），被上訴人並不爭執該文件形式真正（見原審卷第380、381頁）。另審諸證人夏承慧證稱：被上訴人會派自己員工過去TAIPHIL 公司，曾派工程技術人員過去技術指導，伊記得有李民順、林總治，工作技術人員是輪流的，財務人員張美薇有去過等語（見原審卷第477頁），可見上訴人主張菲律賓工廠由被上訴人直接監督管理，自非全然無據。被上訴人並未舉證證明需在臺註冊登記、有分公司或辦事處者方能在系爭網站刊登求才資訊，且該職缺訊息已明確記載求才公司為被上訴人，工作為派駐菲律賓案場，倘TAIPHIL公司有意自行招募員工，卻無辦公所及員工，仍可在職缺訊息上記載求才公司為TAIPHIL公司，記載協助聯繫之人員即可，毋庸記載係派駐菲律賓案場。且上訴人否認被上訴人法定代理人陳嘉雄面試時曾告知係代替TAIPHIL公司招募員工，被上訴人亦未舉證以實其說。況翁肇章為我國人，返臺次數頻繁，有入出境資訊連結作業可稽（見本院卷第241、242頁），且以今日國內外通訊之便利，亦難認確實有透過被上訴人面試、聯繫上訴人之必要，被上訴人復不聲請傳訊翁肇章（見本院卷第311 頁）以佐其上開所辯可採，本院尚無從逕予採信。至被上訴人自承僱用證明書填表人為被上訴人秘書夏承慧所簽（見原審卷第299頁），其上記載之僱用廠商之公司名稱固為TAIPHIL公司，惟公司之地址、電話均為被上訴人公司之地址、電話，且係交付予退輔會（見本院卷第346頁），並未交付上訴人確認，自難據此認定上訴人之雇主為TAIPHIL公司，而非被上訴人。況桃園市榮民服務處係以被上訴人公司管理幹部登錄需求，並以「介紹錄用」歸檔，並未記載係TAIPHIL 公司雇用（見本院卷第215頁）。又上訴人確實每周向被上訴人報告菲律賓工廠之工作，並接受被上訴人指揮監督，已如前述。上訴人雖與TAIPHIL公司簽署僱傭契約，惟由其上記載「This contract shall take effert on April 23,2018 which shall be valid for one(1）year（合約簽署於2018年4月23日有效期為1年）」（見原審卷第131、365頁），工作證上記載簽發日期為107年4月20日（見原審卷第137 、369頁），然上訴人實際上早於同年1月29日即前往菲律賓工作，可見該僱傭契約、向菲律賓勞動部申請外籍人士工作許可之申請書、工作證，應係上訴人為在菲律賓申請工作簽證而簽立，不能僅憑該等證據即認定上訴人非受僱於被上訴人。另上訴人曾請夏承慧轉告被上訴人法定代理人陳嘉雄、蕭鎰薰總經理其每天工作時數，並建議改善為至少60個小時以上（見原審卷第101頁），果上訴人不在被上訴人企業組織內，受被上訴人監督，又何須向被上訴人報告工作時數為若干，並建議改善，益徵上訴人確實受被上訴人指揮監督，並經納入被上訴人組織體系內。況上訴人工作報告除寄予被上訴人法定代理人陳嘉雄及翁肇章外，另尚寄給被上訴人總經理蕭鎰薰，而翁肇章身為公司之負責人，回覆時竟還寄給蕭鎰薰，並副知被上訴人公司法定代理人陳嘉雄（見原審卷第291頁），亦有違常情。又證人夏承慧證稱：被上訴人法定代理人面試上訴人時伊並不在場，不知道面試情形，沒有印象面試結束後陳嘉雄跟伊說何事等語（見原審卷第473、474頁），自不能據其證詞認定上訴人並非被上訴人員工。至於上訴人與夏承慧間於107年6月13日之LINE對話紀錄，夏承慧回答：「至於勞健保，因為我們沒有幫TPP招募過幹部，陳董看到您的年紀身體，才幫您想到醫療的勞、健保，後來管理部告訴他，既然是TPP的人員，我們沒辦法也沒理由幫您加保，是這樣的」等語（見原審卷第501、503頁），核係在被上訴人終止勞動契約之後所述，不能作為有利於被上訴人之認定。被上訴人前開辯解，自不足採。 7.又據張美薇於前開SKYPE對話紀錄中稱上訴人在菲律賓當地支領US300元，另參以翁肇章於107年2月3日與張美薇之SKYPE對話稱：「關於李先生薪資：擬2月在TPP發放USD300，剩餘部分請在臺灣付臺幣到他指定帳戶」等語（見原審卷第141頁），足見上訴人確實每月在菲律賓支領薪資美金300元。又翁肇章分別於107年4月3日、5月4日、6月5日分別匯款5萬1,268元、3萬7,118元、2萬4,000元至上訴人之子李興宙帳戶，有玉山銀行個金集中部109年7月9日函附李興宙帳戶資料、李興宙存摺節本可據（見本院卷第69至72、339、341頁）。另由電子機票/旅客行程收執聯，可知上訴人於107年1 月29日前往菲律賓，於同年2月27日返臺，嗣前往菲律賓，於同年3月26日返臺，又於同年4月9日前往菲律賓（見原審卷第49、51、99頁）。以上訴人1月份出勤3天，薪資為6000元，推算月薪確實為6萬元；2月份薪資為5萬1,242元，3月份薪資為5萬1,268元，均為5萬餘元，加計200元美金後，數額亦約6萬元。況兩造於桃園市政府勞資爭議協調時，不爭執上訴人工資為每月6萬元，有調解紀錄可參（見原審卷第93頁）。足見上訴人主張兩造合意月薪為6萬元，其中200元美金以現金在菲律賓發放，其餘則以新臺幣匯入上訴人之子李興宙帳戶等情，應屬有據。又被上訴人法定代理人陳嘉雄於107年1月30日給付1萬元予上訴人，有存戶交易明細可參（見原審卷第97頁）。被上訴人雖抗辯此係陳嘉雄個人贈與上訴人過年紅包云云，惟被上訴人既辯稱係替TAIPHIL公司招募員工，為何陳嘉雄個人須贈與其他公司員工紅包，與社會常情顯然相違，足見陳嘉雄實係以被上訴人法定代理人之身分匯款過年紅包1萬元予上訴人。 8.據上，上訴人經被上訴人以己公司名義徵才後，前往應徵面試後合意成立勞動契約，並經被上訴人派駐菲律賓工廠管理該工廠，兩造間有人格上、組織上、經濟上從屬性。則上訴人主張係受僱於被上訴人，兩造間有勞動契約存在，應屬有據。 (二)兩造間勞動契約是否經合法終止？按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參照）。查上訴人於107年6月11日傳予夏承慧之Line中表達：被上訴人單方、無預警、無正當理由終止兩造間勞動契約之意旨（見原審卷第209頁），並於同年10月24日向桃園市政府申請勞資爭議調解，主張被上訴人解約，應代繳勞健保，期間自同年1月29日至同年5月，有調解紀錄可據（見原審卷第93頁）。佐以上訴人之子李興宙帳戶內於同年6月5日收到上訴人5月份工資2萬4,000元，經以月薪6萬元核算，係12日之工資。足見上訴人主張遭被上訴人於同年5月間終止兩造間勞動契約，卻未告知終止之理由等情，應屬有據。依上說明，自難認兩造間勞動契約業已於107年5月12日合法終止。是兩造間勞動契約未經被上訴人合法終止，堪以認定。 (三)上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？查兩造間成立勞動契約，被上訴人係上訴人之雇主，且被上訴人未告知終止之理由，任意於107年5月間終止兩造間勞動契約，兩造間勞動契約未經被上訴人合法終止，既經本院認定於前，則兩造間勞動契約自仍屬有效存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，應屬有據。 (四)上訴人請求被上訴人給付返臺假工資1萬4,000元，有無理由？上訴人主張兩造約定伊在菲律賓工廠工作期間，每年應有6 次返臺假，每次返臺假為8日，均為有薪假，且依照菲律賓工廠慣例，可以將之後之返臺假在同一年度同一假期中一併使用，故伊在107年3月26日返臺時請返臺假，在107年4月9 日返回菲律賓，該15日假期均為有薪之返臺假，惟被上訴人在107年5月發薪時卻扣除7日工資合計1萬4,000元（6萬÷30 日x7日），爰依兩造間勞動契約請求被上訴人給付返臺假工資1萬4,000元云云。惟觀諸被上訴人於系爭網站刊登之職缺訊息僅記載「每2月返臺一次」等語（見原審卷第27頁），並未記載返臺假日數及可合併使用。上訴人復未舉證證明菲律賓工廠確實有所有返臺假得一併在同一假期中使用，故被上訴人扣除每次返臺假8日後上訴人未到勤之7日工資，並無違誤。上訴人請求7日返臺假工資1萬4,000元，要屬無據。 (五)上訴人請求被上訴人給付短少給付之加班費19萬5,167元，有無理由？ 1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」，勞基法第24條固有明文。然按民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用人給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。是以勞工請求延長工時工資，需在僱主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。若勞工自行將上下班時間提早或延後，須舉證證明其提早或延後上下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號判決意旨參照）。勞工是否有加班工作，此與勞工有無加班之必要，本屬二事，後者係依工作負荷予以判斷，前者則除工作負荷外，亦不能排除因個人之工作習慣、能力、時間安排、態度等多項因素所肇致之可能。 2.上訴人主張經被上訴人公司派駐菲律賓工廠時，每日工作時間為早上7時30分至晚上9時30分，扣除中午1小時休息時間，工作時間長達13小時，休息日及例假亦須至工廠加班，被上訴人均未給付加班費，又107年3月份僅出勤29日、4月份出勤22日，並扣除被上訴人給付107年2月份過年期間加班費1萬元，請求短付之加班費19萬5,167元（計算式詳原審卷第249頁）云云，並援引其與夏承慧間在107年6月11日之Line 訊息記載：「麻煩妳轉告陳董事長，蕭總，我每天工作幾乎到晚上9點半，約13.5小時，幾乎無假日」等語（見原審卷第101頁）為據。然上訴人僅單方面稱其每天工作到晚上9點半，幾乎無假日，但未提出任何證據證明其出勤時間，無從認定其確實有加班工作，更無從依勞動事件法第38條規定推定該出勤時間係經被上訴人同意而執行職務。故上訴人請求被上訴人給付短少給付之加班費19萬5,167元，自屬無據。 (六)上訴人依兩造間勞動契約、民法第487條規定請求被上訴人給付自107年5月13日起至108年1月31日之工資共計51萬6,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，按月於次月5日給付6萬元及利息，有無理由？ 1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。 2.查被上訴人未告知終止之理由，任意於107年5月間終止兩造間勞動契約，兩造間勞動契約未經被上訴人合法終止，固如前述。惟上訴人於107年6月11日僅向夏承慧質疑：不理解翁肇章轉帳如何算出，豈可單方無預警無正當理由終止兩造間勞動契約等語（見原審卷第209頁），且其於申請調解時僅主張勞健保代繳費用、資遣費、預告工資及工作60天之例行休假8天工資共6萬1,000元（見原審卷第93、95頁），均未主張兩造僱傭關係存在或請求復職，自難認上訴人於被上訴人107年5月13日至108年1月間有向被上訴人提出勞務給付之準備之意，自難認被上訴人已陷於受領勞務遲延。上訴人既未履行提供勞務之義務，被上訴人自得拒付該部分薪資至明。嗣上訴人於108年2月間始以起訴狀主張確認兩造間僱傭關係存在，足認其於起訴狀繕本送達時，已有向被上訴人通知提出勞務，惟經被上訴人以兩造間無僱傭關係存在為由拒絕受領至明。而被上訴人於受領遲延後，並未再對上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前揭說明，應認被上訴人受領勞務遲延狀態尚未終了，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，可堪認定。又上訴人月薪為6萬元，發薪日為次月5日等情，業經本院認定於前。另上訴人於107年5月13日後，並未至他處服勞務並有所得，為兩造所不爭執（見本院卷第310頁），並有上訴人勞保投保資料可參（見本院卷第293至306頁）。則上訴人請求被上訴人自起訴狀繕本送達翌日即108年3月6日（送達證書見原審卷第147頁）起至復職日止，按月於次月5日給付上訴人6萬元，自屬有據；逾此部分，則不能准許。 3.又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件薪資債權為定有期限之給付，上訴人主張被上訴人應自各期薪資應給付日之次日（即次月6日）起給付遲延利息，於法自無不合。從而，上訴人依系爭勞動契約，請求被上訴人自108年3月6日起至復職日止，按月於次月5日給付上訴人6萬元，及自每月應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，均按週年利率5% 計算之法定遲延利息，於法自無不合，應予准許。 (七)上訴人依勞退條例第31條規定請求被上訴人應提撥107年1月29日至108年1月31日之勞工退休金5萬7,056元至其勞退專戶，有無理由？ 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 2.查兩造約定上訴人每月工資為6萬元，被上訴人公司自107年1月29日起均未提撥退休金，上訴人同年1月份領得工資6,000元，2、3月工資為6萬元，4月份為4萬6,000元（6萬元－7日工資14,000元），5月份為2萬4,000元等情，既經本院認定於前，則依107年1月1日生效之勞工退休金月提繳工資分級表，1月分之月提繳工資為6,000元，2、3月份為6萬0,800元，4月為4萬8,200元，5月為2萬4,000元，被上訴人應以每月工資百分之六即360元、3,648元、3,648元、2,892元、1,440元作為月提撥薪資之計算金額，為上訴人提繳至其勞退專戶。上訴人雖主張107年1月份至年5月份之月提繳工資除實際領取之工資外，應加計被上訴人給付過年期間加倍工資1 萬元（107年2月）、被上訴人短付之加班費、返臺假薪資（107年4月）等計算如準備（二）狀附表6所示（見原審卷第251頁）云云，惟上訴人請求加班費、返臺假薪資均屬無據，業如前述，且被上訴人雖給付1萬元，惟係過年紅包，並無證據證明係給付過年期間加倍工資，從而，該部分均不能計入每月工資。另被上訴人得拒絕給付上訴人107年5月13日至108年1月之工資，已如前述。故上訴人僅能請求被上訴人自107年1月29日起同年5月12日，各提繳360元、3,648元、3,648元、2,892元、1,440元，合計共提繳1萬1,988元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分，則不能准許。六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條規定，請求被上訴人應自108年3月6日起至復職日止，按月於次月5日給付上訴人6萬，及自次月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，以及依勞退條例第31條規定，請求被上訴人提繳1萬1,988元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此部分，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項、第4項所示。上訴人請求不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人指摘原判決此部分不當求予廢棄，為無理由，應予駁回。另就命給付金錢部分，依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，並依同條第2項宣告被上訴人供擔保免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依勞動事件法第15條、民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　30　　日勞動法庭審判長法官方彬彬法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　30　　日書記官蕭麗珍附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院109年度勞上易字第75號

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