109年度建上易字第12號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：109 年 06 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 109年度建上易字第12號上訴人徐君恒即恒仔工程行被上訴人劉添發即大億水電工程行上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國109 年2月14日臺灣桃園地方法院第一審判決（107年度建字第4號），提起上訴，本院於109年6月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付新臺幣玖萬柒仟捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分（除原判決命上訴人給付民國一○六年十一月七日至民國一○七年四月十日之利息部分外），被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊承攬施作上訴人之「促進民間參與桃園市桃園區汙水下水道系統建設之興建與營運移轉（BOT）計劃汙水道系統、大樓用戶地下室接管改管工程」之洗孔、防水工程（下稱系爭工程），並於民國106年6月23日簽立改管工程合約書（下稱系爭契約），伊已施作完成，上訴人迄今尚欠工程款新臺幣（下同）9萬7,800元等情。爰依系爭契約及承攬之法律關係，求為命上訴人應給付9萬7,800元及自民事準備狀㈡繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。原審判決被上訴人勝訴（含訴外裁判），上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人施作之系爭工程有嚴重漏水瑕疵，伊經上包廠商訴外人地保環境科技股份有限公司（下稱地保公司）通知後，以LINE通訊軟體催告被上訴人修補瑕疵，均未獲置理，伊方另行委由訴外人立聖工程有限公司（下稱立聖公司）修補瑕疵，支出費用19萬5,760元而受有損害，爰依民法第495條第1項、第227條規定向被上訴人求償，並為抵銷抗辯等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第47至48頁）：㈠、兩造於106年6月23日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬施作上訴人之「促進民間參與桃園市桃園區汙水下水道系統建設之興建與營運移轉（BOT）計劃汙水道系統、大樓用戶地下室接管改管工程」之系爭工程。㈡、上訴人於106年7月10日給付工程款20萬0,800元，就被上訴人已施作完成部分，尚有9萬7,800元未給付。㈢、上訴人於106年8月10日以LINE通訊軟體通知被上訴人修補漏水瑕疵，被上訴人未為修補。四、兩造之爭點及法院之判斷：被上訴人主張：上訴人尚欠工程款9萬7,800元未付等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以兩造爭點厥為：上訴人之抵銷抗辯有無理由？茲析述如下：㈠、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條、第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定有明文。再按承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。又按承攬人具有專業之承作能力及較強之修繕能力，能以較低廉之成本進行修補，且承攬人對於工作之瑕疵，如能及時修補，可避免或減少損害（瑕疵損害或瑕疵結果損害）之發生，對當事人雙方均屬有利，而定作人依民法第495條第1項規定，請求承攬人賠償損害者，固應踐行民法第493條第1項瑕疵修補先行原則之規定，惟定作人請求承攬人修補所定期間相當與否，宜斟酌個案具體客觀情況，以交易習慣定之。如承攬人未於所定期限內修補或拒絕修補時，定作人即非不得自行修補後，以其支付修補費用為所受損害，向承攬人行使民法第495條第1項規定之賠償損害請求權。㈡、上訴人抗辯：被上訴人施作系爭工程有漏水瑕疵，伊另請立聖公司修補漏水瑕疵，支出19萬5,760元等節，業據提出立聖公司估價單附卷為憑（見原審卷第109頁），被上訴人不爭執估價單之形式證據力（見本院卷第47頁），亦自認估價單所載社區均為其承攬施作系爭工程之範圍（見本院卷第48至49頁）。參以證人即地保公司組長楊子明於原審結證稱：上訴人承攬地保公司發包之系爭工程，約施作10餘棟大樓，幾乎都有漏水瑕疵，後來有修補完畢等語（見原審卷第81至82頁）；證人即上訴人下包陳麗華於原審結證稱：伊曾受上訴人之託處理抓漏與地下室防水，做過經國社區、名峰花都、全球家、一品薇閣、蘋果村、米蘭麗都等大樓，漏水原因是洗孔的污水管有空隙，雖有填水泥，但未注射膨脹防水材質，下雨時水會滲透出來，伊已用快乾劑處理完畢等語（見原審卷第83至84頁）；證人即立聖公司下包趙浤穠於原審結證稱：伊有去過估價單所載社區處理漏水瑕疵，因為原先洗孔之空隙只用水泥填補，應該使用止水條及水泥、防水劑混和填滿，原先以快乾劑處理漏水只是暫時性，伊要重新施作，把幹管切掉，將原先的水泥清乾淨後，將幹管接回去，以止水條填縫，再用防水劑與水泥混和填滿，伊共計向立聖公司請款10餘萬元等語（見原審卷第114至116頁）。足見被上訴人承攬施作上訴人發包之系爭工程，確有產生漏水情事，且系爭工程之內容為洗孔、防水，漏水自屬系爭工程不符約定品質、效用、價值之瑕疵及不完全給付無訛。㈢、被上訴人雖主張：被上訴人未依法催告伊修補瑕疵，擅由第三人進場施作，違反系爭契約第2條第5項約定等情。然上訴人曾於106年8月10日以LINE通訊軟體通知被上訴人修補系爭工程之漏水瑕疵，被上訴人未為修補之事實，為兩造所不爭執（參兩造不爭執之事實㈢）。被上訴人亦自認其有看到簡訊，並回電告知上訴人給付工程餘款才會進場（見原審卷第116頁反面、本院卷第64頁），堪認被上訴人已有拒絕修補瑕疵之意思。本院審酌系爭工程位於社區大廈地下室，如有漏水情事將影響住戶及建物之人身、財產安危，不得謂無急迫性，上訴人業以簡訊通知被上訴人修補瑕疵，兩造嗣再以電話聯繫，被上訴人既不願進場修補，即可認上訴人已盡瑕疵修補之通知義務，而得自行修補瑕疵。至系爭契約第2條第5項固約定「甲方（即上訴人）不得無故找其他單位承接」等語（見原審卷第9頁），然上訴人係就被上訴人已施作完成之部分另覓立聖公司修補漏水瑕疵，並非由立聖公司承接被上訴人繼續未完成之系爭工程，自未違上開契約條款之約定。又上訴人另覓立聖公司修補系爭工程之漏水瑕疵，立聖公司再轉由下包趙浤穠修補完畢，上訴人已支付立聖公司估價單所載之款項19萬5,760元，亦據證人趙浤穠證述如前，並有估價單、匯出匯款申請單附卷為憑（見原審卷第109 、149頁），堪認上訴人辯稱其支付修疵修補費用19萬5,760元受有損害一節，應屬有據，其自得依民法第495條第1項、第227條規定向被上訴人求償19萬5,760元。㈣、被上訴人否認應負賠償責任，並主張其就系爭工程漏水不可歸責，無非以：伊係依上訴人指示施作，且因伊施作完成後才開挖，此施工順序有誤，開挖震動影響防水，方造成漏水情形等節，為其主要論據，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就其主張不可歸責之事由負舉證責任。惟查： ⒈證人即被上訴人前員工林世明於原審結證稱：伊負責系爭工程之現場施工與監督，施工內容是洗孔；伊曾做過20件洗孔工程，就伊之經驗，洗孔正常程序應先開挖，才能知道地下水位，再將水抽到洗孔高度以下施作，洗孔後配管，最後才做防水；上訴人要求被上訴人直接洗孔，結果水灌進來，嗣後等外面開挖後水位下降再施作，但沒有測試有無漏水等語（見原審卷第128至131頁）。證人即被上訴人下包陳進福於原審結證稱：伊負責系爭工程之配管，沒有做過洗孔，一般正確作法應先洗孔，再配管固定，最後做防水，防水只有很薄1層；有無先開挖並無關係，重點是管子接出去要固定，嗣後開挖碰到管子會漏水，先做防水再配管也容易漏水，伊配管後由被上訴人施作防水最有保障，但伊不知道系爭工程為何先由被上訴人先施作防水再由伊配管，這是兩造間配合的；系爭工程中有的社區是先洗孔，有的社區是先開挖等語（見原審卷第134至136頁）。證人即被上訴人員工林世昌於原審結證稱：洗孔工程一般正常流程為先開挖，如大樓外面土層有地下水要抽掉，嗣由被上訴人從大樓裡面洗孔出去，再配管，配管後施作防水；上訴人一開始要求被上訴人先洗孔，但有1、2個社區發生漏水情形，才聽從被上訴人之建議先開挖，但有時開挖未完成，進度來不及，還是會先洗孔，且防水做完後才配管，配管後有無再施作防水或防水施作幾次，都是被上訴人與領班在溝通，伊並不清楚；開挖土石回填也會造成漏水，因為砂石裡面也有少量的水，要等水泥灌進去都乾了才能杜絕漏水等語（見原審卷第138至141頁）。證人楊子明於原審結證稱：伊原先有聽被上訴人建議先開挖再洗孔，花費7萬餘元，每棟外面都開挖，但每棟都漏水，後來換廠商施作，雖然沒有先開挖就直接洗孔，也沒有漏水情形等語（見原審卷第82頁）。 ⒉綜觀上開證人證述內容，被上訴人施作系爭工程發生漏水之可能原因眾多，不能排除係因室外開挖、配管工程、事後開挖回填之震動而影響已施作之防水工程，然當然亦不能排除被上訴人之施工未達防水之品質要求所致。又證人林世明、林世昌（曾）為被上訴人員工，林世明僅有20件洗孔工程之經驗，而其復為林世昌之領班，足認其2人僅有若干洗孔之工作經驗，證人陳進福則表示完全無洗孔之工作經驗，渠等對於洗孔工程之施作流程及相關介面工程施作順序所為之陳述，充其量是施工經驗之所見所聞，然就系爭工程之實際漏水原因為何，渠等非但所述未完全相符，且就施工順序與漏水原因之判斷，究竟有何契約條款約定、法令規範依據或工程理論基礎，抑或習以為常之工程慣行為依憑，均未詳予說明，亦未據被上訴人聲請囑託專業技師、建築師或機關（構）鑑定或函覆以提出專業意見供本院審酌，已難遽信上開證人所臆測之漏水原因為可採，被上訴人亦不能以系爭契約第2條第4項後段「內部配管、敲打、外部挖管、回填土時震動後水，乙方不予負責」之約定免責。況依證人陳進福所述，系爭工程有的社區先開挖再洗孔、有的社區先洗孔再開挖，依證人楊子明所述，上訴人確曾聽從被上訴人建議先行開挖再施作系爭工程，卻仍不免發生漏水瑕疵，嗣後地保公司另覓其他廠商施作，縱未於洗孔前先行開挖，亦未發生漏水情事，堪認上訴人曾採取先開挖再洗孔之施工順序仍可能造成漏水，其他廠商採取先洗孔再開挖之施工順序未必造成漏水，益徵被上訴人抗辯其施作系爭工程產生漏水係因上訴人採取先洗孔再開挖之順序造成震動影響所致云云，難認可採。此外，被上訴人未舉證證明上訴人有何指示錯誤，或系爭工程與介面工程間有何施工順序錯誤之情形，抑或有何其他不可歸責之事由存在，自難解免其賠償責任。㈤、按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。經查，被上訴人請求9萬7,800元及自民事準備狀㈡繕本送達翌日即107年4月11日（見原審卷第80頁、本院卷第44至45頁）起算之法定遲延利息（見原審卷第73、80頁），上訴人則於原審107年6月8日言詞辯論期日當庭主張瑕疵修補之損害賠償請求權並為抵銷抗辯（見原審卷第94頁），而於斯時始屆清償期。是依民法第342條準用第323條前段規定，抵銷之順序依序為費用、利息、原本，惟無證據證明有何費用存在，利息則為9萬7,800元自107年4月11日起至同年6月8日止共計59日按週年利率百分之5計算之遲延利息，共計790元【計算式：97,800×59/365×5％＝790，小數點以下四捨五入】，原本為9萬7,800元，總計為9萬8,590元。上訴人以19萬5,760元之損害賠償請求權為抵銷抗辯，於9萬8,590元之範圍內生抵銷之效力，上訴人依系爭契約所生之承攬報酬債務即歸於消滅，不負給付義務。五、綜上所述，被上訴人依系爭契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付9萬7,800元，及自民事準備狀㈡繕本送達翌日即107 年4月11日（見原審卷第80頁、本院卷第44至45頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵非正當，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示。另被上訴人於原審僅請求自民事準備狀㈡繕本送達翌日（即107年4月11日）起算之法定遲延利息（見原審卷第73、80頁），原審卻判命上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即106年11月7日，見原審卷第21頁）起算之法定遲延利息，是就該日起至107年4月10日止之法定遲延利息部分，即屬訴外裁判，上訴論旨雖未指摘及此，惟仍應由本院將此部分廢棄，以臻適法，惟無須另行諭知駁回。六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　 109　　年　　6 　　月　　30　　日工程法庭審判長法官吳青蓉法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　2 　　日書記官高瑞君

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