109年度重上字第20號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 07 月 07 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第20號上訴人台灣富驛酒店股份有限公司法定代理人侯嘉禎訴訟代理人張本皓律師羅敏嘉律師被上訴人小紅蕃薯有限公司兼法定代理人黃耀賢被上訴人吳偉勝共同訴訟代理人林宜樺律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年10月14日臺灣臺北地方法院107年度訴字第4027號第一審判決提起上訴，本院於110年6月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行聲請，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。被上訴人小紅蕃薯有限公司、黃耀賢應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬元，及自民國一０七年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人小紅蕃薯有限公司、吳偉勝應連帶給付上訴人新臺幣陸拾萬元，及自民國一０七年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前開第二至三項任一人為給付時，其他人於其給付範圍內，免給付義務。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人小紅蕃薯有限公司、黃耀賢、吳偉勝連帶負擔百分之六，餘由上訴人負擔。事實及理由 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原請求被上訴人小紅蕃薯有限公司（下稱小紅蕃薯公司）、黃耀賢、吳偉勝（下均逕稱其名）應連帶給付新臺幣（下同）1,000萬元本息。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院審理中，上訴人減縮聲明為：小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝應連帶給付973萬1,330元（見本院卷㈢第37頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。 上訴人主張：伊自民國100年起向訴外人中華航空股份有限公司（下稱華航）承租門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號1樓（下稱系爭1樓）、地下1樓、10至14樓經營臺北富驛時尚酒店（下稱系爭酒店），並在系爭1樓設置系爭酒店接待櫃臺，小紅蕃薯公司則在接待櫃臺右側經營小紅廚房餐廳（下稱系爭餐廳），並自106年11月起停業迄今。詎訴外人侯尊中為爭奪富驛酒店集團經營權，竟共同故意與小紅蕃薯公司法定代理人黃耀賢、店長吳偉勝，自107年4月23日起至同年9月25日止，以在系爭餐廳24小時不間斷播放佛經、貼白布條等布置成靈堂外觀之背於善良風俗方法，致伊自107年4月23日至7月25日止受有無法正常營業之損害，爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第188條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定，請求小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝連帶賠償伊上開所受之損害；縱認其等不負連帶責任，其等亦應依不真正連帶負責。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝應連帶給付上訴人973萬1,330元，及自起訴狀繕本送達最後一被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行（上訴人於原審請求逾上開部分，經原審判決敗訴，未據上訴人聲明不服，非本院審理範圍，不贅）。 小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝則以：小紅蕃薯公司與上訴人間因經營權發生糾紛，遂在系爭餐廳內播放佛經、貼白布條，提出自己訴求，屬合法權利正當行使，並未背於善良風俗，亦未侵害上訴人權益。又上訴人住房率及營收下降之原因與其營業品質、經營不善有關，與伊上開行為無涉，且上訴人未證明侯尊中、黃耀賢指揮吳偉勝為上開作為，上訴人請求連帶賠償為無理由，請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 上訴人主張伊自100年間起向華航承租系爭1樓、地下1樓、10至 14樓經營系爭酒店，並於系爭1樓設置接待櫃臺；小紅蕃薯公司則在系爭1樓經營系爭餐廳等事實，為小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝所不爭執，自堪信為真實。 上訴人主張小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝與侯尊中在系爭餐廳內播放佛經，及在餐廳門口懸掛白布條之行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，請求小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝負連帶損害賠償責任，然為小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184第1項定有明文。本條項後段規定之「善良風俗」，係指法律以外之一般社會道德觀念而言，係不確定及高度抽象的法律概念，其具體化評價之過程，需綜合考量應受保護的各種法益、加害人的行為方式、動機、目的與手段的關係，以及受害者被侵害之基本權利等因素。㈡經查，上訴人主張吳偉勝自107年4月23日起至同年9月25日止，在系爭餐廳內播放佛經，及在餐廳門口懸掛白布條一事，為小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝於原審所不爭執（見原審卷㈠第340、347頁），堪予信實。小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝雖於本院撤銷前開自認(見本院卷㈡第239頁），並辯稱：上訴人已於107年4月起，以窗簾、廣告看板及書櫃等物遮掩白布條，且自行播放之音樂聲量大於佛經聲，因而不會影響上訴人營業云云（見本院卷㈢第211至221頁），並提出臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第1147號、107年度偵字第2776號起訴書、原法院107年度易字第1210號刑事判決、照片、鴻興鎖印行回函、原法院107年度自字第57號刑事判決、臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第1147號、107年度偵字第2776號起訴書（見原審卷㈠第211至214頁、卷㈡第35至 43頁，本院卷㈠第545、588、卷㈡265至273頁）。然查，小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前開撤銷自認除未經上訴人同意外（見本院卷㈡第344頁），參酌上訴人提出之錄影光碟截圖、107年5月15日新聞採訪畫面截圖、民間公證人107年7月10日、12日、14日、16日、18日、25日公證書、訂房網站留言（見原審卷㈠第45至100、119至129頁），可知吳偉勝於上開時間確有在系爭餐廳播放佛經，並在餐廳門口懸掛白布條。復佐以本院107年度抗字第1683號裁定以：小紅蕃薯公司、黃耀賢在107年8月20日收受禁止小紅蕃薯公司、黃耀賢自行或第三人直接或間接方式，對上訴人經營系爭酒店之營業權利，為任何干擾行為之執行命令後，直至同年9月18日下午2時50分前，未為自動履行上開執行命令，而認執行法院依強制執行法第129條第1項及第140條規定，裁處小紅蕃薯公司、黃耀賢各5萬元怠金，及原法院駁回其等異議均無違誤等情，亦有上開裁定附卷可參（見本院卷㈢第249至至254頁）。再者，前開起訴書、判決書係認定侯嘉禎切斷電力、以木板封閉系爭餐廳出入大門之時間為106年11月間，與上訴人主張小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝懸掛白布條及播放佛經之時間相隔半年之久，自難執此據為有利小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝之證據。況上訴人是否切斷電源及以書櫃遮檔白布條，僅係上訴人是否採取避免損害擴大之手段，與小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝有無從事上開行為無涉，亦難以為由即遽認小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前開自認與事實不符。此外，小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝復未再舉證證明其等於原審自認與事實不符，自不得依民事訴訟法第279 條第3項規定撤銷自認。㈢又系爭酒店之顧客將系爭餐廳播放佛經及懸掛白布條，與民間喪禮習俗、儀式連結，令其等無法在飯店住宿時感受安全舒適，此觀前開網站留言稱：「超可怕的住宿經驗，大廳1 樓被搞得像靈堂一樣」、「住宿時入門口大廳，播放不知是佛經還是送往生者佛經，感覺整個很不好也可怕……一個4星級飯店搞得如此詭異，就算服務再好也就這麼一次……」、「 …晚上回來門口一個服務員都沒有，佛經又超大聲，給人很詭異的感覺，在這方面還沒改善之前，我絕對不……入住，太可怕了……」、「第二次入住時感到驚聳，晚上到大廳時聽到佛經唸誦，大廳沒人，撥了通電話才有人下樓帶入住，原來大廳移到了15F，不過在樓下等待期間，一整個就像置身在超渡場所……」、「……晚上回到飯店聽到佛樂會令人很不舒服」、「第一次進大廳聽到佛經，看到白布條，觀感很糟，整個人都被超渡了」等語（見原審卷㈠第119至123、129頁），並因而導致顧客不願消費，甚至取消訂房，此亦有前開網站留言及宏祥旅行社股份有限公司109宏觀字第0925號函、天天旅行社股份有限公司天旅字第20200929號函附卷可稽（見本院卷㈠第433至441頁）。小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝辯稱：白布條上僅記載「欠債還錢」、「富驛惡意斷電」等文字，與一般靈堂尚擺設亡者照片、金童玉女、蠟燭及祭祀貢品之情形有間云云，自非可採。小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝明知上情，仍故意以播放佛經及懸掛白布條之背於善良風俗方法，使顧客將系爭1樓連結成舉行喪禮時之靈堂而不願在系爭酒店消費，加損害於上訴人，使上訴人受有預期利益之損失，上訴人請求小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝賠償所失利益，自屬有據。㈣小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝另辯稱其等播放佛經及懸掛白布條，均在系爭餐廳內所為，系爭酒店之顧客經過系爭1 樓時無從聽聞。又因小紅蕃薯公司與上訴人有因經營權發生糾紛，白布條上記載「欠債還錢」等文字，未涉及任何不實事項，亦非謾罵攻擊，且其等曾詢問過律師後，確認並未違法才為上開行為，難認有何不法侵害上訴人權利云云。但查，系爭餐廳所播放之佛經聲音，可以在系爭1樓清楚聽聞，有前開網站留言及公證書可佐。而上揭白布條固記載「欠債還錢」、「富驛惡意斷電」等文字，然小紅蕃薯公司與上訴人間之糾紛本應循正當法律救濟途徑以維權益，惟小紅蕃薯公司竟未為此舉，反而在系爭餐廳懸掛白布條及播放佛經，藉此降低顧客住房、消費意願，顯然超過適當評論之範圍，至為灼然。小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝雖提出吳偉勝與謝憲杰律師Wechat對話截圖，抗辯曾詢問律師後確認未違法才為上開行為云云；但查，觀諸上開Wechat對話截圖（見本院卷㈠第589頁），吳偉勝詢問之日期為107年8月10日，詢問內容為「小紅玻璃窗貼大字報，內容可以嗎（富驛欠債還錢，法人侯嘉禎大股東黃偉耀請處理）」，明顯晚於本件行為始日，且吳偉勝僅告知係在玻璃窗上貼大字報，並未告知實係懸掛白布條及播放佛經，是縱律師告知其等張貼大字報行為未違法，亦難遽為其等有利之認定。小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前開所辯，亦非可採。其等聲請傳喚謝憲杰及吳偉勝到庭，核無必要，附此敘明。㈤又查，證人林宜穗於本院證稱：我任職小紅蕃薯公司的時間是108年4月1日起至同年8月31日，面試時是應徵喫尚飲公司的法務，侯尊中面試我並決定錄取我後，我發現其實要處理小紅蕃薯公司、喫尚飲公司、中聯資本投資有限公司（下稱中聯資本公司）的法務，當時因為小紅蕃薯公司的案件最急，因此勞健保是掛小紅蕃薯公司。原審審理時，為了要提出書狀，我有詢問相關人員，當事人有告訴我實際上侯尊中指示吳偉勝去做，但討論結果書狀不能說出侯尊中指示，吳偉勝說他扛起來。我請助理劉瑋曜先寫，再由我潤稿，並陳報法院等語歷歷（見本院卷㈠第244至248頁）。參以，原審審理時，證人林宜穗雖未曾以小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝訴訟代理人身分出庭或出具書狀，惟小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝之民事解除委任狀上，卻將林宜穗、劉瑋曜同列為其等訴訟理人（見原審卷㈠第401頁），可見證人林宜穗上開證詞，應非虛妄。又觀諸小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝提出林宜穗之報到單（見本院卷㈠第377頁），其報到之公司名稱為中聯資本公司、職稱為法務主管、直屬主管為侯尊中，而證人林宜穗提出之勞、健保投保資料表，其投保公司則為小紅蕃薯公司（見本院卷㈠第255至257頁）；再者，小紅蕃薯公司及中聯資本公司均有給付林宜穗薪資，亦有林宜穗國泰世華銀行存摺可佐（見本院卷㈠第265至269頁），足徵證人林宜穗證稱侯尊中對小紅蕃薯公司事務有決定權，吳偉勝懸掛白布條及播放佛經係侯尊中指示等語，應屬可採。㈥次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第185條第1項定有明文。又若數行為人間，或具有共同之意思聯絡，或相互間有所認識，而在客觀上為行為之分工，各自發揮其在角色分配上應有之功能，在社會觀念上形成一體的共同加害行為，互相利用他人之行為，以達其目的者，則縱然僅一部分行為人從事不法行為，但數人既有主觀上意思聯絡即具備主觀共同關聯性，將他人之行為視為自己之行為，並相互利用與補充，以侵害他人權利，則參與之各個行為人就全體加害行為所致之損害，仍應負共同侵權行為責任，對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任，以填補被害人所受損害。查侯尊中指示吳偉勝在系爭餐廳懸掛白布條及播放佛經，已如前述，自堪認侯尊中、吳偉勝均係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之共同侵權行為人。㈦又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。查吳偉勝為小紅蕃薯公司之員工，其故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，小紅蕃薯公司自應與吳偉勝負連帶賠償責任。再按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。查黃耀賢為小紅蕃薯公司之法定代理人，其明知懸掛白布條及播放佛經行為係背於善良風俗，卻令小紅蕃薯公司員工吳偉勝為上開行為，致上訴人受有損害，是上訴人依公司法第23條第2項規定，請求黃耀賢應與小紅蕃薯公司連帶賠償其損害，亦為有理，應予准許。另按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453號判決意旨參照）。吳偉勝與小紅蕃薯公司，及小紅蕃薯公司與黃耀賢，本於各別之原因對上訴人負連帶賠償責任，惟所負為同一給付目的之債務，依據前開說明，為不真正連帶債務關係，因債務人中一人為給付，他債務人對於債權人之債務亦告消滅，附此敘明。㈧末按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固定有明文。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101 年度台上字第158號判決意旨參照）。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（同院21年上字第972號判決先例意旨參照）。依現代經濟社會資訊發達，網路交易行為蓬勃發展，極度仰賴網路所散播資訊供消費決策參考，系爭酒店顧客在網站留下上開留言，對原欲住宿、消費之顧客自有影響，故上訴人主張小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為減損上訴人原預期之商業利益等語，應非虛妄。又上訴人雖以營業收入資訊、公告資訊（見本院卷㈠第209至238頁）計算其至少受有營業損害937萬1,330元云云。惟系爭酒店之營業額下降，與上訴人服務品質良莠，及限制大陸人士來臺等大環境等眾多因素息息相關，要非單一小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為所能造成，故上訴人以此主張小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為應賠償其937萬1,330元，難認為可採。然因小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為確實造成上訴人訂房取消而致營業減損，且上訴人對於小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為究竟影響多少顧客，致其無法獲得預期之營業利益，顯然無從獲得實際證明，自亦無從扣除其營業成本後加以計算。依上開說明，本院即得依民事訴訟法第222條第2項規定意旨，審酌小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為之時間，依經驗法則及相當性原則，酌定上訴人因所小紅蕃薯公司、黃耀賢、吳偉勝前揭行為造成營業損害為60萬元，逾此金額即無理由，應駁回之。㈨本院既認上訴人依民法第184條第1項後段請求之侵權責任成立，則其依同條項前段請求部分即無庸論究，附此說明。綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第185條、第188條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定，請求㈠小紅蕃薯公司與黃耀賢連帶給付上訴人60萬元，及自107年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡小紅蕃薯公司與吳偉勝、連帶給付上訴人60萬元，及自107年9月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前開2項之任一人為一部或全部給付，他人於給付範圍內免給付之義務，為有理由，逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。 本件事證已臻明確，被上訴人另聲請傳喚證人廖豔群欲證明證人林宜穗對小紅蕃薯公司事務多不熟稔，且因仰慕董德泰律師，證詞多不可採（見本院卷㈡第537頁），及證人高于婷欲證明上訴人尚積欠小紅蕃薯公司債務（見本院卷㈡第537、539頁），及函詢臺北市政府觀光傳播局（見本院卷㈡第535頁），均核無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　7 　　日民事第五庭審判長法官賴劍毅法官楊雅清法官陳君鳳正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　7 　　日書記官郭姝妤

臺灣高等法院109年度重上字第20號

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