109年度重上字第473號｜民事：確認債權存在｜裁判日期：111 年 07 月 15 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第473號上訴人宇德興業股份有限公司法定代理人林恩同訴訟代理人黃泰鋒律師黃立慈律師參加人劉祥宏訴訟代理人王宏濱律師被上訴人盛欣敏名佳利金屬工業股份有限公司上一人法定代理人林世強(即銓昌科技股份有限公司之共同訴訟代理人李益甄律師楊敦元律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國109年3月27日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第402號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人名佳利金屬工業股份有限公司(下稱名佳利公司)之法定代理人原為林世強，嗣於本院審理中變更為銓昌科技股份有限公司（指定代表人林世強），茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出名佳利公司變更登記表為憑（見本院卷㈡第533至 540頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人在原審起訴主張：參加人與訴外人陳居德、林榮發( 下合稱參加人3人)共同出資購買坐落臺北市○○區○○段0○段00 -0(所有權全部)、00-0（所有權應有部分〈下稱應有部分〉62 40分之800）、00-0(所有權全部)地號土地（下合稱系爭土地，個別以地號稱之），並約定就系爭土地之權利比例依序為28.48%、34.55%、36.97%。被上訴人盛欣敏(原名盛素月，下稱盛欣敏)為林榮發之配偶，參加人3人借用盛欣敏之名義，將00-0、00-0地號土地於77年8月9日以買賣為原因，00-0地號土地於77年8月30日以共有物分割為原因，移轉登記在盛欣敏名下，參加人3人與盛欣敏間就系爭土地存在借名登記契約關係。惟盛欣敏竟於90年1月9日擔任名佳利公司向訴外人交通銀行股份有限公司(於95年8月21日與兆豐國際商業銀行股份有限公司〈下稱兆豐銀行〉合併）借款之連帶保證人，且故意不繳納系爭土地92至102年度之地價稅，經財政部臺北國稅局大安分局(下稱大安分局)移送法務部行政執行署臺北分署(下稱臺北分署)強制執行(90年度綜所稅執特專字第9171號，下稱系爭行政執行案件)，致系爭土地遭查封拍賣，並於102年9月24日拍定，拍定金額為17億300萬元，兆豐銀行於系爭行政執行案件聲明參與分配，受償7億1721 萬8942元，盛欣敏處理委任事務顯有過失，且有逾越權限之行為，參加人遂於102年9月25日以存證信函向盛欣敏為終止借名登記契約之意思表示，經盛欣敏於翌日收受而生終止之效力，因盛欣敏返還系爭土地之義務陷於給付不能，參加人得依民法第226條第1項、第544條規定，請求盛欣敏賠償按參加人權利比例28.48%計算之損害4億4680萬4373元【(17億300萬元-優先扣繳之地價稅847萬344元 -土地增值稅1億2129萬8229元-地價稅439萬5848元)X28.48%，元以下四捨五入】。又兆豐銀行受償7億1721萬8942元部分，依民法第749條之規定，盛欣敏於代償範圍內，承受兆豐銀行對名佳利公司之債權，參加人乃於103年1月27日委由律師發函通知名佳利公司不得向盛欣敏為清償，然該公司仍故意向盛欣敏為清償，且盛欣敏受領給付後隨即隱匿款項，其2人顯係共同以背於善良風俗之方法，惡意侵害參加人對盛欣敏之上開債權，致參加人受有債權無法獲得滿足之損害，參加人得依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段之規定，請求被上訴人連帶給付4億4680萬4373元。茲因參加人業於105年4月6日將其對盛欣敏之債權其中2億1000萬元讓與伊，經伊聲請原法院以105年度簡聲抗字第16號裁定將該債權讓與乙事向盛欣敏為公示送達，而生合法通知之效力，伊嗣於106年4月10日向原法院聲請對盛欣敏之財產予以假扣押，經原法院於106 年5月15日以106年度事聲字第81號裁定准許(下稱系爭假扣押裁定)。伊於106年6月15日持系爭假扣押裁定聲請對盛欣敏為假扣押強制執行，經原法院民事執行處(下稱原執行法院)以106年度司執全字第281號假扣押執行事件(下稱系爭執行事件)受理後，於106年6月16日核發扣押命令禁止盛欣敏收取對名佳利公司之債權或為其他處分，並禁止名佳利公司對盛欣敏清償，名佳利公司於106年7月3日具狀聲明異議，伊於106年7月12日收受原執行法院通知後，於106年7月21日提起本件訴訟，爰依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認盛欣敏對於名佳利公司有2億1000萬元之債權存在，及依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定及債權讓與法律關係，請求被上訴人連帶給付伊2億1000萬元本息等語(上訴人於本院撤回原審先位之訴關於代位訴訟部分、第一備位之訴及第二備位之訴關於依民法第28條規定請求名佳利公司給付部分之起訴，被上訴人表示同意，見本院卷㈣第213、214頁，該撤回部分即脫離繫屬，非本件裁判範圍) 。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴後，在第二審對於盛欣敏追加依民法第184條第1項前段、第226條第1項及第544條規定，與原請求權選擇合併為同一本金請求，及自109年8月19日變更上訴聲明暨準備書㈠狀繕本送達盛欣敏之翌日起算之利息；對於名佳利公司追加依民法第184 條第1項前段，與原請求權選擇合併為同一本金之請求，及自109年10月27日起算之利息(見本院卷㈣第214頁)，經核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴，及就後開第㈢項之假執行聲請等部分廢棄；㈡確認盛欣敏對於名佳利公司有2億1000萬元之債權存在；㈢被上訴人應連帶給付上訴人2億1000萬元，及自107年5月1日(即原審民事準備㈠狀繕本送達翌日，見本院卷㈠第142頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣上開第㈢項聲明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：盛欣敏與參加人3人間就系爭土地並無借名登記契約存在，盛欣敏確有出資購買系爭土地，且盛欣敏、參加人3人及訴外人陳添發(下合稱陳添發等5人)於77年間共同將系爭土地、00-0地號土地(應有部分6240分之1078，登記於林榮發名下)，及同小段00-00(應有部分4分之3，登記於陳添發名下)、00-00(應有部分4分之3，登記於參加人3人名下)、00-00(應有部分4分之3，登記於參加人3人名下)地號土地(下均以地號稱之，以上土地合稱00土地)出售予訴外人僑泰建設股份有限公司(下稱僑泰公司)，盛欣敏確有處分系爭土地之權限，參加人、陳居德當時均登記為00-00、00-00地號土地之所有權人，倘若其2人為系爭土地之實際所有權人，理應登記於自己名下，而無借用盛欣敏名義登記之必要，可見盛欣敏並非僅係出名人。退步言，縱認參加人3人與盛欣敏間存在借名登記契約，然終止權之行使，應由借名人全體為之，僅由參加人一人對盛欣敏為終止借名登記契約之意思表示，不生終止之效力，盛欣敏並無返還系爭土地予參加人之義務。又系爭土地已出售予僑泰公司，參加人3人已收取全部買賣價金，並將對盛欣敏之返還借名登記物債權，讓與僑泰公司，系爭土地嗣後因可歸責於盛欣敏之事由，致無法移轉登記予僑泰公司，僅生盛欣敏是否應對僑泰公司負債務不履行損害賠償責任之問題。再退步言，系爭土地係參加人3人基於合夥或合資關係購買，屬於其3人公同共有之財產，其3人之合夥或合資關係尚未清算完結，即使其3人對盛欣敏有損害賠償債權存在，該債權亦屬其3人公同共有，參加人無從單獨讓與上訴人。另盛欣敏於77年間將系爭土地出售予僑泰公司之前確有繳納地價稅，至於系爭土地出售予僑泰公司後，該公司要求暫緩過戶，後續之地價稅自應由該公司繳納，盛欣敏並無故意不繳納地價稅致系爭土地遭臺北分署查封拍賣之情事，且盛欣敏因擔任名佳利公司向兆豐銀行借款之連帶保證人，兆豐銀行於系爭行政執行案件聲明參與分配受償7億1721萬8942元，盛欣敏係依法於代償範圍內承受兆豐銀行對於名佳利公司之債權，名佳利公司向盛欣敏為清償，並無違背善良風俗情事，自不構成侵權行為。參加人對於盛欣敏既無債權可資讓與上訴人，則上訴人對於盛欣敏即無任何債權存在，其請求確認盛欣敏對於名佳利公司有2億1000萬元債權存在部分，欠缺確認利益。退步言，名佳利公司於103年間向訴外人聯華鋁業股份有限公司(下稱聯華公司)借款7億元，聯華公司於103年5月22日、5月29日、6月5日及6月30日依序匯款1億5000萬元、2億1000萬元、2億3000萬元、1億1000萬元予名佳利公司，名佳利公司再於103年5月23日、5月30日、6月6日及7月1日依序向盛欣敏清償2億3021萬8942元、2億2000萬元、1億7000萬元、9700萬元，合計7億1721萬8942元，名佳利公司對盛欣敏之債務已清償完畢，盛欣敏對於名佳利公司並無任何債權存在，上訴人提起本件確認之訴，亦無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡上訴聲明第㈢項如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、參加人陳述略以：盛欣敏係僑泰公司時任董事長林榮發之配偶，系爭土地係由伊出面與各地主洽議買賣條件、簽約，買賣價金及歷年地價稅款係由伊與陳居德、林榮發共同使用之銀行帳戶存款支付，系爭土地買賣契約及所有權狀均未曾交由盛欣敏收執，足見盛欣敏僅係出名人，伊與盛欣敏間確存在借名登記契約關係。伊、陳居德及林添發於88年5月31日與僑泰公司簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，將包含系爭土地在內之00土地出售予僑泰公司，並設定擔保債權額10億元之抵押權(下稱系爭抵押權)，擔保僑泰公司已付買賣價金之返還及違約金債權，僑泰公司再將系爭抵押權及所擔保之債權輾轉讓與訴外人廖昭富，僑泰公司所讓與者並非系爭土地借名登記契約終止後之返還債權，廖昭富就系爭抵押權所擔保之債權業於系爭行政執行案件中受償，伊因系爭土地遭拍賣而喪失所有權，確係受有損害，此不因伊曾受領僑泰公司給付之價金而受影響。又聯華公司並無貸與名佳利公司資金之能力，名佳利公司償還盛欣敏之款項，多係來自盛欣敏之子女，並非聯華公司之自有資金，名佳利公司匯入盛欣敏之帳戶後，盛欣敏隨即將款項轉出，其2人以資金反覆回流方式製造名佳利公司向盛欣敏為清償之表象，藉以脫免伊與上訴人之追償，自不生清償效力等語。四、兩造不爭執之事實（見原審卷㈡第56、69頁、本院卷㈣第3 、4、8、9、18頁）： (一)盛欣敏於77年8月9日以買賣為原因登記為00-0(應有部分6240分之800)、00-0(所有權全部)地號土地之所有權人，於77年8月30日以共有物分割為原因登記為00-0地號土地(所有權全部)之所有權人，有土地登記謄本影本可稽（見原審卷㈠第19至24頁）。 (二)陳添發等5人於77年間將00土地出售予僑泰公司，僑泰公司截至87年12月31日止，陸續支付買賣價金逾10億元，但因僑泰公司要求而暫緩過戶，陳添發等5人與僑泰公司嗣於88年5月31日簽訂系爭買賣契約，有系爭買賣契約及土地清冊等影本可稽(見本院卷㈡第375至381頁)。 (三)參加人於102年9月25日以臺北光華郵局第000號存證信函向盛欣敏為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，經盛欣敏於102年9月26日收受，有存證信函及回執等影本可稽（見原審卷㈠第29、30頁、本院卷㈠第109頁)。 (四)系爭土地因欠繳地價稅遭大安分局移送臺北分署以系爭行政執行案件進行拍賣，拍定金額合計17億300萬元，兆豐銀行以其對盛欣敏有12億2125萬4855元之連帶保證債權為由聲明參與分配，受償金額為7億1721萬8942元，有分配表影本可稽(見原審卷㈠第27頁)，並經本院調閱系爭行政執行案件卷宗查明屬實。 (五)名佳利公司於103年5月23日、5月30日、6月6日、7月1日，依序匯款2億3021萬8942元、2億2000萬元、1億7000萬元、9700萬元，合計7億1721萬8942元予盛欣敏，有永豐銀行匯款申請單影本可稽（見原審卷㈠第69、70頁）。五、得心證之理由： (一)參加人3人與盛欣敏間就系爭土地是否成立借名登記契約？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，在內部關係上，該出名者僅係名義上之所有權人，實質上係由借名者享有該財產之使用、收益及處分之權能，並負擔因此所生之義務，屬無名勞務給付契約之一種，依民法第529條規定，自應適用民法關於委任之規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、104年度台上字第64號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽，是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決參照）。 ⒉上訴人主張：參加人3人共同出資購買系爭土地，借名登記於盛欣敏名下，其等就系爭土地存在借名登記契約關係等語，業據提出原證4盈餘分配議案表、原證5協議書等影本為證(見原審卷㈠第14至18頁)、並以參加人提出之債權補充協議書、切結書、系爭土地買賣契約書等影本(見本院卷㈠第151至159、463至505頁)，及證人周玉曼、蘇威駿、陳居德之證述為憑。經查： ⑴證人周玉曼於原審證稱：伊於72年間起至86年間止任職於僑泰公司，一開始擔任會計兼財務，後來擔任會計。僑泰公司股東有參加人3人，他們都是老闆。00土地是僑泰公司開發案的土地，在世貿對面，這案子開發很久，全公司都知道。00土地是參加人3人出資購買，借名登記於盛欣敏、陳添發名下，這部分應該是3個老闆自己決定的。77 年間開發部簽完約後將系爭土地買賣契約書交給伊，由財務部保管，伊有見過系爭土地買賣契約書(即參證1)，系爭土地是參加人3人簽約購買，伊幫他們簽私人傳票，老闆交代開發部要上簽呈給老闆簽，老闆簽了之後，財務部根據簽呈、請款單開傳票、支票給老闆蓋章，這部分全都是3個老闆的帳，不是僑泰公司的資金，大部分是用陳添發名下土地銀行及彰化銀行帳戶開票付款，陳添發的支票由出納保管，圖章由林榮發保管，所以都是林榮發在蓋章，陳添發名下帳戶是參加人3人共同使用。00土地的所有權權狀由伊保管，伊有看到登記人的名字，但出錢的是老闆，登記名義人都是借名。伊常常開會，開會時都會聽到3個老闆間的談話，所以知道00土地是3個老闆出資購買，伊有經手00土地從3個老闆共用的陳添發名下帳戶支出價金的作業等語(見原審卷㈠第196至201頁)；於本院證稱：伊有經手系爭土地自77年間買入後至伊離職為止每年地價稅款繳納的會計作業，陳添發等5人拿到地價稅單後，會向僑泰公司請款，由開發部寫請款單給陳居德核准，再拿到財務部簽傳票，傳票簽完再交給出納開支票，如果是私人的地價稅，傳票簽准之後，林榮發就會在支票上蓋章，發票人可能是林榮發、陳添發或盛欣敏，他們3人的章都是林榮發保管，再用參加人3人共同使用的帳戶支付地價稅，他們3人共同使用的帳戶至少有3個，戶名分別為陳添發、林榮發及盛素月(即盛欣敏)。系爭土地買賣價金是由開發部請款，陳居德核准，再交由財務部作傳票，交給出納用參加人3人共同使用的帳戶支付，盛欣敏只是借名，真正出錢的人是參加人3人。僑泰公司剛成立時，公司人員沒有那麼多，財務人員會幫忙處理一些老闆的私人事情，所以伊有經手參加人3人共同使用的帳戶付款流程等語(見本院卷㈡第520至523頁)。 ⑵證人蘇威駿於原審證稱：伊於83至89年間擔任僑泰公司財務經理，之後升財務長。原證4盈餘分配議案表是伊製作的，當時僑泰公司股東為參加人3人，88年間增資後才增加新股東。00土地是參加人3人共同購買的，登記在陳添發等5人名下，分配之後的投資比例是參加人28.48%、陳居德34.55%、林榮發36.97%。建設公司的實務作法，就是要開發土地時，由股東個人去購買土地，開發完成後，再由股東將土地加價賣給公司建屋出售。00土地當初就是由3位股東跟地主購買，3位股東有一個共同帳戶，用來支付土地賣給公司之前的所有支出，包括土地稅款、傭金都是由這個共同帳戶支出，後來3位股東將00土地出售給僑泰公司，僑泰公司也付了價款，3位股東的共同帳戶有土地價差盈餘，原證4盈餘分配議案表記載預計分配盈餘是2億元，按照3位股東協議的比例分配。後來因林榮發財務出狀況，3位股東將00土地設定10億元之抵押權給僑泰公司作為擔保，00土地沒有過戶給僑泰公司是因為沒有開發完成，如果要過戶，土地增值稅高達2、3億元，僑泰公司付了多少錢伊不大記得，但如加上利息及資本化，大概10億元。就財務會計方面，公司購買土地，過戶價金所發生的利息，會資本化成為公司的成本，所以僑泰公司的帳上，跟股東購買土地的成本，就是價金加上資本化的利息，這部分是依據財務會計準則，僑泰公司在計算利息時以平均利息作為基準等語(見原審卷㈠第136頁背面至138頁背面 )。 ⑶證人陳居德於本院證稱：伊於72至87年間擔任僑泰公司總經理，於87年底或88年初起擔任董事長，直到89年9月25 日僑泰公司結束經營為止。伊與參加人、林榮發都是僑泰公司的股東，盛欣敏只是借名登記的出名人，她跟僑泰公司沒有關係。系爭土地購入時簽約買賣事宜全部由伊負責，當時林榮發是董事長，支票發票人是伊、林榮發及參加人，系爭土地借名登記在盛欣敏名下，是參加人簽約的，名義上買受人是盛欣敏，實際上買受人是伊、林榮發、參加人、黃鴻濤(林榮發姊夫)，後來黃鴻濤的股份賣給伊3 人，簽約時在場的人有僑泰公司開發部的主管黃世鐘、參加人。伊與林榮發、參加人共同出資，所有價金都是從伊3人共同的帳戶支付。盛欣敏是林榮發的太太，當時借用盛欣敏的名字有兩個原因，一個是土地過戶只有課徵土地增值稅，沒有綜合所得稅，如果用僑泰公司名義購買，會有課徵綜合所得稅的問題，一個是如果登記在僑泰公司股東名下，地主知道，會哄抬價格。原證4盈餘分配議案表第3頁「目前登記」欄記載「林榮發、盛素月、陳添發」、「林33％、陳33％、劉33％」是伊3人另外購買其他土地的分配比例，與系爭土地無關，「分配以後」欄記載「林36.97％、陳34.55％、劉28.48％」是伊3人就00土地的分配比例，伊3人都同意，當時黃鴻濤的股份已經賣給伊3人，這個比例一直沒有變動。僑泰公司向伊3人購買系爭土地，已經付清價金，但土地增值稅太高，僑泰公司無力支付，所以沒有完成過戶，伊3人就先將00土地設定第2順位抵押權予僑泰公司作為擔保，名義上抵押債務人是盛欣敏，實際上債務人是伊3人等語(見本院卷㈠第400至404頁)。 ⑷依證人周玉曼、蘇威駿及陳居德之證述互核以觀，可知參加人3人均為僑泰公司股東，其3人於77年間共同出資購買包括系爭土地在內之00土地，計畫將來出售予僑泰公司作為開發興建房屋之用，其3人向陳添發、盛欣敏借用帳戶作為共同帳戶，系爭土地買賣價金、傭金及歷年地價稅均由該共同帳戶支付，其3人並借用盛欣敏名義與系爭土地之地主簽訂買賣契約，及登記為系爭土地所有權人，系爭土地購入時之買賣契約(即參證1)係由參加人或僑泰公司開發部代書代理盛欣敏與地主簽訂，盛欣敏並未參與洽談購地事宜，亦未出面簽約，買賣契約及所有權狀正本均係由僑泰公司財務部保管，參加人3人嗣後將00土地加價出售予僑泰公司，僑泰公司已付清逾10億元之買賣價金，但因僑泰公司尚未開發00土地，且過戶需繳納之土地增值稅太高，故僑泰公司要求暫緩辦理移轉登記，由陳添發等5 人以00土地設定擔保債權總金額10億元之第2順位抵押權(即系爭抵押權)作為擔保，佐以00土地登記謄本記載系爭抵押權之權利人為僑泰公司，義務人兼連帶債務人為陳添發等5人(見本院卷㈣第31至53頁)，足見系爭土地係由參加人3人共同出資購買，借用盛欣敏名義登記為所有權人。 ⑸再參酌僑泰公司於96年10月7日與訴外人昇陽建設企業股份有限公司(下稱昇陽建設公司)簽訂之債權買賣補充協議書第1條約定：「買賣之標的：甲方(即僑泰公司)前於94年 12月30日，將甲方對陳居德、林榮發、劉祥宏、盛素月、陳添發（以下簡稱陳居德等5人）之債權及抵押權出售予乙方(即昇陽建設公司) ，並已完成抵押權變更登記予乙方....，惟該債權買賣契約所約定之條件迄未能成就。 茲甲乙雙方協商後確認，基於經濟情勢及不動產價值已發生變動，雙方同意修正補充原買賣契約，並以本買賣補充協議書作為甲乙雙方間法律關係之依據」、第5條第1項約定：「本補充協議書須待乙方與富邦建設股份有限公司(下稱富邦建設公司)簽訂債權與抵押權讓與契約時方生效」、第6條第1項約定：「乙方同意，本買賣補充協議書....有關對陳居德等5人之執行名義，乙方或其指定之人，只能使用於台北市○○區○○段00-0、00-0、00-0 、00-00、00-00、00-00等6筆地號土地之強制執行程序中，不得就(應係贅載)對陳居德等5人之其他財產，聲請強制執行。於台北市○○區○○段00-0、00-0、00-0、00- 00、00-00、00-00等6筆地號土地之強制執行程序終結分配完成後，就未受償之部分，乙方或其指定之人即應拋棄對陳居德等5人之請求權」(見本院卷㈠第151至155頁)，參加人3人復於98年9月7日以保證人身分，與僑泰公司共同出具切結書予富邦建設公司，記載略以：「....茲共同就本公司(即僑泰公司)所有對台北市信義區00地主陳居德等5人（合稱地主)之土地買賣契約請求權含衍生之不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權及從屬之抵押權（下稱讓與債權)等事實，聲明並切結如下：⒈本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標的土地之抵押權設定登記以供擔保；⒉本公司與地主於88年5月31日簽訂之不動產買賣契約書，本公司及保證人均確認該契約書文件為買賣雙方真意合致及共同簽訂完成者，且本切結書第⒈項所列之價金已如數付訖無訛；⒊本公司及保證人確認讓與債權以相當價金全部讓與予昇揚建設企業股份有限公司，並完成讓與相關程序包括如數收付買賣價金、讓與債權文件等事項....」(見本院卷㈠第159頁)，依上情以觀，系爭土地購入後出售及設定系爭抵押權予僑泰公司、僑泰公司將系爭抵押權及所擔保之債權讓與昇陽建設公司、昇陽建設公司再讓與富邦建設公司、參加人3人以保證人身分，與僑泰公司共同出具切結書予富邦建設公司，表明僑泰公司就系爭抵押權及所擔保之債權(包括僑泰公司已付買賣價款之返還及債務不履行之違約金等系爭買賣契約衍生之相關權利)存在，再斟酌僑泰公司將系爭抵押權及所擔保債權讓與昇陽建設公司之過程，均未見盛欣敏參與，益見參加人3人就系爭土地有管理、使用及處分權能，系爭土地為其3人所有，借名登記於盛欣敏名下，其3人與盛欣敏間存在借名登記契約關係甚明。 ⒊被上訴人辯稱：00-0地號土地之出賣人蔡錦楓於77年間出具之收據上記載：「銀行：彰銀東台北分行、帳號：00000-0、票號：LE0000000」、「銀行：彰銀東台北分行、帳號：00000-0、票號：LE0000000」，上開帳戶係盛欣敏之支票存款帳戶，可見系爭土地係盛欣敏出資購買云云，固提出收據、彰化銀行支票存款帳戶交易明細表等影本為證(見原審卷㈠第217至221頁)。惟查，觀諸00-0地號土地買賣契約書第3條約定第1期款1100萬元於簽約時支付，末尾空白處記載其中1099萬9200元以彰化銀行東台北分行帳號00000-0號帳戶、票號LE0000000之支票付款(見本院卷㈠第 477頁)，參加人主張上開支票存款帳戶戶名為陳添發乙節，為被上訴人所不否認(見本院卷㈠第431、461頁)；陳添發於101年10月11日與參加人、陳居德共同簽立協議書，記載：「緣陳居德、劉祥宏及林榮發3人前於民國（下同）77年起陸續合資所購得台北市○○區○○段00-0、00-0、 00-0(即系爭土地)、00-00、00-00、00-00地號土地，借名信託登記於陳居德、劉祥宏、林榮發、盛素月及陳添發名下....」(見原審卷㈠第18頁)，可見陳添發肯認系爭土地係參加人3人共同出資購買，且依前開⒉事證，足資認定參加人3人以盛欣敏名義簽訂買賣契約，林榮發持有盛欣敏、陳添發之印章，以盛欣敏、陳添發名義簽發支票，支付購買系爭土地買賣價金，資金來自參加人3 人共同使用之盛欣敏或陳添發名下帳戶，盛欣敏、陳添發並未出資，再衡諸盛欣敏為系爭土地買賣契約書之名義上買受人，則買賣價金以盛欣敏名義簽發支票支付，亦符合交易常情，尚難憑此即認盛欣敏出資購買系爭土地。 ⒋被上訴人又辯稱：訴外人信東資產管理股份有限公司曾對參加人、林榮發、陳添發、訴外人廖昭富提起分配表異議之訴，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)104年度重訴字第1291號、本院106年度重上字第6號判決確定(下稱6號確定判決)；訴外人昶富國際開發有限公司曾對廖昭富、林榮發、陳添發提起分配表異議之訴，經臺北地院104年度重訴字第1290號、本院105年度重上字第877號判決、最高法院107年度台上字第491號裁定確定(下稱877號確定判決)，上開確定裁判均未認定盛欣敏名下系爭土地為借名登記，且參加人為6號確定判決之當事人，其於該案審理中並未主張盛欣敏為系爭土地出名人，可見參加人3人與盛欣敏間就系爭土地不存在借名登記契約關係云云，並提出上開民事判決、裁定影本為憑(見原審卷㈠第301至324頁 )。惟查，上開確定裁判之爭點均為廖昭富輾轉受讓僑泰公司對陳添發等5人因買賣00土地所生之給付不能損害賠償債權，是否為系爭抵押權所擔保？若是，債權金額若干？(見原審卷㈠第301頁背面、第302頁背面、第319頁) ，可見參加人3人與盛欣敏間就系爭土地是否成立借名登記契約，並非上開確定裁判之爭點，自不能以上開確定裁判未論斷盛欣敏名下系爭土地為借名登記，推論盛欣敏為實際所有權人，是被上訴人前開抗辯，亦非可採。 ⒌至證人黃世鐘於原審證稱：伊於76至89年間擔任僑泰公司開發部主管，00土地是僑泰公司跟地主買的，開發部有列冊，開發部簽約的土地都是公司出的錢，但會以私人名義簽約，付款時都會簽呈給總經理，再由財務部付款，僑泰公司用私人名義買土地是老闆即參加人3人的策略，伊只負責土地開發跟簽約事宜，相關資金沒有參與，不知道3 個老闆的股份資金怎麼分配，伊的認知買土地的錢是公司出的，但實際錢是怎麼出的，伊不清楚等語(原審卷㈠第14 7至153頁)，可知證人黃世鐘係僑泰公司開發部主管，僅負責系爭土地開發及簽約事宜，並未參與系爭土地購入時支付買賣價金之流程及股東間之關係，其證述系爭土地係由僑泰公司出資購買乙節，純係個人主觀臆測，尚難憑採。 (二)上訴人依民法第226條第1項、第544條規定及債權讓與法律關係，請求盛欣敏給付2億1000萬元，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第226條第1項及第544條分別定有明文。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項固定有明文，惟終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條第1項、第2項規定，契約當事人之一方有數人者，終止之意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性，倘契約當事人有數人，僅由一人或向一人為終止契約之意思表示，難謂已生終止契約之效力。 ⒉上訴人主張：參加人於102年9月25日寄發存證信函向盛欣敏為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，經盛欣敏於翌日收受而生終止之效力，參加人得依借名登記契約終止後之返還請求權請求盛欣敏移轉系爭土地28.48%之權利等語，固提出存證信函及回執等影本為證(見原審卷㈠第29 、30頁、本院卷㈠第109頁)。惟查，參加人3人共同出資購買系爭土地，借名登記於盛欣敏名下，其等就系爭土地成立借名登記契約，已如前述，則借名人為參加人3人，出名人為盛欣敏，依證人蘇威駿前開㈠之⒉⑵證述，雖參加人3 人於83年11月間就包含系爭土地在內之00土地出售予僑泰公司預計分配盈餘2億元，約定按參加人28.48%、陳居德34.55%、林榮發36.97%之比例分配，並作成原證4盈餘分配議案表(見原審卷㈠第15至17頁)，然上開比例充其量僅係參加人3人就系爭土地出售予僑泰公司所得獲利之分配比例協議，系爭土地借名登記契約係單一契約，無從分割，參加人不能單獨對盛欣敏為終止契約之意思表示，必須由參加人3人全體向盛欣敏為之，始生終止之效力，是參加人單獨向盛欣敏為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，尚不生效力，上訴人前開主張，已有未合。 ⒊又陳添發等5人於88年5月31日與僑泰公司簽訂系爭買賣契約，第1條約定買賣不動產為00土地，第2條約定買賣總價款為18億9500萬元，第3條約定：「付款期限：㈠第壹次付款：甲方(即僑泰公司)已預付乙方(即陳添發等5人)土地價款計新臺幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元為第1次價金(含甲方所墊付之利息新臺幣陸億零捌佰壹拾萬伍仟元整)。㈡第貳次付款：甲方同意代乙方支付過戶增值稅，視為土地價款之一部分。㈢第參次付款：餘款於土地交付及過戶完成後付清」、第4條約定：「乙方應於本約簽訂後交甲方辦理登記所需之所有權狀、印鑑證明書、戶口抄本、委託書、公定契約書、現值申報書、完稅證明書(或稅單)、優先承購權放棄證明書等有關證件。日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑、補換證件等時，乙方並應隨時交付，不得藉詞拖延拒絕或要求任何求償行為。否則乙方應負因此而發生之一切損害賠償之責」、第6條約定：「本買賣不動產產權，乙方保證絕無來歷不明之情事，如有上情致與第三人發生糾紛時，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害甲方之權益」(見本院卷㈡第375至377頁)，參加人3人復於98年9月7日以保證人之身分，與僑泰公司共同出具切結書予富邦建設公司，聲明僑泰公司確有交付陳添發等5人購買00土地價款共16億6219萬3000元，及系爭買賣契約確係買賣雙方真意合致共同簽訂完成，陳添發等5人並設定系爭抵押權予僑泰公司，用以擔保因不能移轉00土地所有權之違約損害賠償債權等情，已如前開㈠之⒉⑸所述，足見參加人3人將系爭土地出售予僑泰公司，僑泰公司於88年5月31日簽訂系爭買賣契約時，已給付00土地買賣價金逾10億元，參加人3人則交付辦理系爭土地所有權移轉登記所需之相關證件予僑泰公司，其3人已與僑泰公司達成合意，由僑泰公司承受借名人之地位，盛欣敏既為該契約之當事人之一，應解為盛欣敏同意該契約承擔，系爭土地借名登記契約自斯時起存在於僑泰公司與盛欣敏之間，系爭買賣契約既未經解除，參加人即應受上開約定之拘束，不得再依終止借名登記契約後之返還請求權，請求盛欣敏移轉系爭土地所有權予自己，盛欣敏亦不負返還系爭土地予參加人之義務。 ⒋另僑泰公司向陳添發等5人購買00土地以整合開發，其契約標的，對於陳添發等5人而言，係以移轉00土地所有權為其債務本旨，即係以不可分之給付為契約標的，00土地既有部分遭查封拍賣，顯然陳添發等5人就00土地已喪失處分之權能，陷於給付不能之狀態，致僑泰公司不能辦理00土地所有權移轉登記，僑泰公司自得本於民法第226條第1項規定，請求陳添發等5人賠償其損害，而陳添發等5人於87年12月4日將00土地設定系爭抵押權予僑泰公司，擔保00土地所有權不能移轉時土地價款之返還，解釋上應包含有債務不履行之損害賠償，非僅限於解除契約土地價金之返還等情，為6號確定判決及877號確定判決所認定( 見原審卷㈠第304、320頁)。佐以前開㈠⒉⑸所述，僑泰公司雖將其對陳添發等5人之債權及抵押權讓與昇陽建設公司，但約定陳添發等5人僅以00土地供強制執行，債權不足受償部分，陳添發等5人均免責；參加人3人於98年9月7日與僑泰公司共同出具之切結書載明：「茲就本公司(即僑泰公司)所有對台北市○○區00土地陳居德等5人(合稱地主) 之土地買賣契約請求權含衍生不能交付土地之違約賠償請求權等相關契約所產生之債權及從屬之抵押權( 下稱讓與債權)等事實，聲明並切結....」、「本公司及保證人確認讓與債權以相當對價全部讓與予昇陽建設企業股份有限公司....」(見本院卷㈠第159頁)，參加人復自承：上開切結書係針對僑泰公司所有對地主陳添發等5人之「買賣契約請求權含衍生之不能交付土地所有權之違約賠償請求權」等事實所為切結等語(見本院卷㈠第455頁) ，益見系爭抵押權擔保之範圍包含僑泰公司對於盛欣敏請求移轉00土地所有權之債權，且參加人3人、盛欣敏均同意由僑泰公司承受00土地之借名人地位。是以，上訴人主張：系爭土地遭臺北分署拍賣，致盛欣敏所負返還系爭土地之義務陷於給付不能，參加人得依民法第226條第1項、第544條之規定，請求盛欣敏賠償按系爭土地權利比例28.48%計算之損害4億4680萬4373元云云，及參加人主張：伊並未將對於盛欣敏之系爭土地移轉登記請求權讓與僑泰公司，該移轉登記債權不在系爭抵押權擔保範圍云云，均非可採。 ⒌綜上，參加人單獨向盛欣敏為終止系爭土地借名登記契約之意思表示，於法不合，尚不生終止之效力，又參加人3 人與僑泰公司合意由僑泰公司承受系爭土地借名登記契約之借名人地位，經盛欣敏同意，參加人不得再依借名登記契約，請求盛欣敏移轉系爭土地所有權予自己，則盛欣敏因給付不能而對僑泰公司負損害賠償債務，參加人對盛欣敏並無民法第226條第1項、第544條之債務不履行損害賠償債權可資讓與上訴人。從而，上訴人依民法第226條第1項、第544條規定及債權讓與法律關係，請求盛欣敏給付2億1000萬元，洵屬無據。 (三)上訴人依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項前段規定及債權讓與法律關係，請求被上訴人連帶給付2億1000萬元，有無理由？ ⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第184條第1項及第185條第1項前段分別定有明文。又民法第184條第1項前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之利益，債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，並非前段所稱之權利，不得作為故意或過失不法侵害之客體，惟債務人所有財產，為其一切債務之總擔保，倘第三人故意以背於善良風俗之方法，使債權人無法自債務人處獲得清償時，債權人得依同條後段規定請求損害賠償。而關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害發生，即無請求賠償之可言。 ⒉上訴人主張：參加人3人將系爭土地借名登記於盛欣敏名下，盛欣敏竟於90年1月9日擔任名佳利公司向兆豐銀行借款之連帶保證人，且故意不繳納系爭土地92至101年度地價稅，致系爭土地遭臺北分署查封拍賣，於102年9月24日拍定，兆豐銀行於系爭行政執行案件聲明參與分配受償7億1721萬8942元，盛欣敏於該代償範圍內，承受兆豐銀行對名佳利公司之債權，名佳利公司明知參加人為實際所有權人，卻故意向盛欣敏為清償，且盛欣敏於受領給付後隨即將款項隱匿，其2人顯係共同不法侵害參加人對盛欣敏之債務不履行損害賠償債權，致參加人受有債權無法獲得滿足之損害，參加人得依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項之規定，請求被上訴人連帶給付2億1000萬元云云。惟查，上訴人主張被上訴人係共同不法侵害參加人對盛欣敏之債務不履行損害賠償債權，依前開說明，該項債權並非民法第184條第1項前段所稱之權利，不得作為故意或過失不法侵害之客體。又參加人3人已同意僑泰公司承受系爭土地借名登記契約之借名人地位，盛欣敏不負返還系爭土地予參加人3人之義務，參加人對盛欣敏並無民法第226條第1項、第544條之債務不履行損害賠償債權，已如前述，則參加人即未受有債權無法獲得滿足之損害，不得依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定請求被上訴人連帶賠償其損害，自無侵權行為損害賠償債權可資讓與上訴人。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段規定及債權讓與法律關係，請求被上訴人連帶給付2億1000萬元，均屬無據。 (四)上訴人請求確認盛欣敏對於名佳利公司有2億1000萬元之債權存在，有無理由？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判先例參照)。又積極確認之訴，必須原告所主張為訴訟標的之法律關係存在，其權利保護要件始無欠缺，而權利保護要件是否存在，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為據（最高法院86年度台上字第3726號判決參照）。 ⒉上訴人主張：盛欣敏連帶保證名佳利公司對兆豐銀行所負借款債務，因兆豐銀行於系爭行政執行案件聲明參與分配受償7億1721萬8942元，盛欣敏於該代償範圍內，承受兆豐銀行對名佳利公司之債權，爰訴請確認盛欣敏對名佳利公司有2億1000萬元之債權存在等語。惟查，上訴人主張參加人依民法第184條第1項前段、後段、第226條第1項及第544條規定，得請求盛欣敏給付4億4680萬4373元本息，即系爭假扣押裁定之本案請求確實存在云云(見本院卷㈠第 432頁)，為不可採，參加人對盛欣敏並無該金錢債權存在，自無從讓與一部債權予上訴人，已如前述，則無論盛欣敏對名佳利公司有無2億1000萬元之債權存在，對上訴人而言，均無法律上之利害關係，即無受確認判決之法律上利益。是以，上訴人訴請確認盛欣敏對於名佳利公司有2 億1000萬元之債權存在，並無確認利益，應予駁回。六、綜上所述，上訴人在原審依民法第184條第1項後段、第185 條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付2億1000萬元，及自107年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認盛欣敏對於名佳利公司有2億1000萬元之債權存在，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應為無理由，爰予駁回。又上訴人在第二審對於盛欣敏追加依民法第184條第1項前段、第226條第1項及第544條規定為同一請求(僅起息日不同)；對於名佳利公司追加依民法第184條第1項前段規定為同一請求(僅起息日不同)，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴應為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　15　　日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官林哲賢法官鍾素鳳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　15　　日書記官林虹雯

臺灣高等法院109年度重上字第473號

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