109年度重上字第77號｜民事：撤銷仲裁判斷｜裁判日期：109 年 06 月 04 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第77號上訴人開寀建設股份有限公司法定代理人宋建鉑（原名宋承駿）訴訟代理人林家祺律師複代理人陳彥彤律師被上訴人東煌營造有限公司法定代理人王博夫訴訟代理人陳丁章律師被上訴人和泰興營造股份有限公司法定代理人蘇明芬訴訟代理人楊延壽律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國108 年12月20日臺灣臺北地方法院108年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國109年5月7日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人東煌營造有限公司（下稱東煌公司）邀同被上訴人和泰興營造股份有限公司（下稱和泰興公司）為連帶保證人，與上訴人於民國104 年4月8 日就臺北市○ ○區○○段○○段000○○○地號土地上集合住宅大樓新建工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約）。上訴人以東煌公司遲延履約，經催告後未予改善，遂於104年6月2 日終止系爭合約，並請求被上訴人賠償損害（下稱系爭履約爭議），經提付中華民國仲裁協會作成106年度仲聲仁字第41號（下稱系爭仲裁案）仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。惟東煌公司與上訴人間就系爭履約爭議未成立仲裁協議，和泰興公司則未與上訴人間成立任何仲裁協議，且作成系爭仲裁判斷之仲裁庭管轄及組成即仲裁程序違反仲裁協議，爰依仲裁法第40條第1項第2、4款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷。二、上訴人則以：系爭合約第31條已明載得聲請仲裁機構選定仲裁人，顯見兩造間當時真意係將履約爭議提付依法設立之仲裁機構進行仲裁，自與非機構仲裁之定義不符；另本件業經仲裁庭認定有管轄權，即屬終局認定，法院不得審查仲裁庭之管轄權；況兩造間之仲裁協議業經最高法院以106年度抗字第1307號民事確定裁定（下稱系爭1307號裁定）認定，被上訴人所提出之妨訴抗辯不成立，可知兩造間確實就系爭履約爭議成立提付仲裁之協議，法院亦不得再為相反之認定。另主債務人與連帶保證人之訴訟為合一確定關係，不應將之割裂適用，且和泰興公司確實已於系爭合約上簽名，自應受系爭合約效力拘束，該仲裁協議效力自及於連帶保證人之和泰興公司。又系爭履約爭議已由中華民國仲裁協會以106年度仲聲仁字第41號事件受理後，因信賴系爭1307號裁定認本件為機構仲裁之見解，續行仲裁程序作成系爭仲裁判斷，兩造應同受拘束等語等語，資為抗辯。三、原審就被上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決即系爭仲裁判斷應予撤銷。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本件不爭執事項（見本院卷一第149頁）：㈠東煌公司邀同和泰興公司為連帶保證人，於104年4月8日與上訴人簽署系爭合約，約定由東煌公司承攬上訴人系爭工程，和泰興公司並簽署連帶保證書。㈡上訴人以系爭合約所生損害賠償爭議，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，由上訴人先向原法院聲請代被上訴人選定仲裁人，經原法院以106年度仲聲字第4號裁定駁回，上訴人不服提起抗告，經原法院合議庭以106年度抗字第462號駁回抗告，上訴人不服提起再抗告，經本院以107年度非抗字第1121號裁定駁回再抗告確定；上訴人選定之仲裁人為訴外人謝哲勝後，上訴人另向中華民國仲裁協會聲請代被上訴人選定仲裁人，中華民國仲裁協會催告東煌公司選定仲裁人未果，並為被上訴人選定黃鈺華擔任仲裁人，2位仲裁人再共推陳自強擔任主任仲裁人，於108年7月2日作成系爭仲裁判斷（106仲聲仁字第41號）。五、本院之判斷兩造均同意簡化本件之爭點項目如下：（見本院卷二第378 頁）㈠被上訴人主張兩造間未成立仲裁協議，依仲裁法第40條第1項第2款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有據？ ⒈按有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰…二、仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者。仲裁法第40條第1項第2款定有明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院108年度台上字第2164號民事判決意旨參照）。查： ⑴系爭合約之立約人「業主：開寀建設股份有限公司（下稱甲方）」、「承包商：東煌營造有限公司（下稱乙方）」（見原審卷第109、128頁）。 ⑵系爭合約第31條第1項約定「雙方對於本合約之履行，雙方對彼方及建築師之裁決如有爭議時，均得提請仲裁。」、第32條約定「雙方如有爭議無法依據本約第31條仲裁方式處理，雙方同意以臺北地方法院為第一審管轄法院」（見原審卷第127頁）。 ⑶承上可知，系爭合約上已明文記載就本合約之履行爭議，得提請仲裁，即不得反捨契約文字更為曲解不包含「本合約之履行」，是系爭合約之立約人即上訴人與東煌公司對於系爭合約之履行如有爭議，自得提請仲裁。再參以，系爭仲裁判斷書之事實記載、仲裁聲請書內容（見原審卷第35-39頁、外放仲裁卷），上訴人係因東煌公司遲延履約，經催告後未予改善，於104年6月2日終止系爭合約，並請求被上訴人負損害賠償責任，因而提付中華民國仲裁協會仲裁，可知確係就系爭合約之履行所生之爭議事件，即屬系爭合約第31條第1項約定之仲裁協議事件。 ⒉次查： ⑴系爭合約之連帶保證書（下稱系爭保證書）略為：「立連帶保證人：和泰興營造股份有限公司（以下簡稱保證人）今同意保證東煌營造有限公司（以下簡稱乙方）承攬開寀建設股份有限公司（以下簡稱甲方) 之台北市○○區○○段二小段集合住宅大樓新建工程，建造號碼：103建字第0275號（以下稱本工程），連帶負責履行契約下列各項之一切責任。一、乙方未能履行或遵守雙方所訂契約所載有關規定及因解約所發生法律上責任與義務，保證「仁君」（應為「人均」誤載）願連帶負責，並願放棄民法745條先訴抗辯權。二、乙方經甲方同意延期或提前履行契約所訂之一切義務，或變更工程計畫、增減工程數量及金額時，保證人同意由甲方予乙方逕行協議辨理外，其雙方協議結果願承認在本保證契約範圍內。三、本工程保固期內保證人願連帶負保固責任。四、自保證書簽訂日起，保證人或其繼承人，承諾繼續保證責任，至乙方完全履行承攬契約內一切規定為止。」（見原審卷第107頁）。 ⑵系爭合約第31條第1項約定「雙方對於本合約之履行，雙方對彼方及建築師之裁決如有爭議時，均得提請仲裁。」、系爭合約末頁之立約人除「甲方：開寀建設股份有限公司」、「乙方：東煌營造有限公司」，另有「乙方連帶保證人：和泰興營造股份有限公司」之用印（見原審卷第127-128頁）。 ⑶承上可知，上訴人與保證人和泰興公司間成立之連帶保證契約，與主債務人即東煌公司及上訴人間之債權債務契約，雖為各自獨立之契約，惟系爭保證書所約定和泰興公司之保證責任為「東煌公司未能履行或遵守雙方（即東煌公司、上訴人）所訂契約所載有關規定及因解約所發生法律上責任與義務，和泰興公司願負連帶保證責任」、「東煌公司經上訴人同意延期或提前履行契約所訂之一切義務，或變更工程計畫、增減工程數量及金額時，雙方協議結果無保證內容」、「保固期內保證人願連帶負保固責任」，並約定保證期間至東煌公司完全履行系爭合約為止，是東煌公司若有未依系爭合約履行、因解約所生法律上責任與義務，和泰興公司應與主債務人即東煌公司負相同責任，而此部分爭議業經主債務人與上訴人於系爭合約第31條為仲裁之約定，且保證人和泰興公司於系爭合約立約人甲方（即上訴人）開寀公司後之乙方（即東煌公司）連帶保證人處確已用印，自可認上訴人與和泰興公司間，就本件保證債務亦已合意以系爭合約為仲裁協議之書面約定。 ⒊從而，上訴人與東煌公司、和泰興公司間就系爭合約之履行既成立仲裁協議，則東煌公司主張其與上訴人間僅就一造對他造裁決的不服事項為限合意仲裁，系爭履約爭議非屬上開仲裁範圍之事由，不成立仲裁協議；和泰興公司主張其與上訴人間無仲裁約定，仲裁協議不成立（見本院卷一第378頁），不足採信，則其等依仲裁法第40條第1項第2款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，即屬無據。㈡被上訴人主張縱使成立仲裁協議，為非機構仲裁，依仲裁法第40條第1項第4款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，是否有據？ ⒈按有下列各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰…四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，仲裁法第40條第1項第4款定有明文；又當事人就現在或將來之私法上爭議，約定由單數或複數人成立仲裁庭仲裁之，乃其基於權利義務及程序之主體地位而行使程序選擇權，自應予以尊重，此觀仲裁法第1條規定即明。又仲裁人應為自然人，同法第5條第1項亦有明定。故當事人就仲裁庭之組成，如約定經許可設立之仲裁機構為仲裁人，即由該機構依同法第9條第4項規定，指定在其管理與監督下之自然人組成仲裁庭，並依循該機構制定之程序進行仲裁，作成仲裁判斷，此為機構仲裁（institutional arbitration）；如未約定仲裁人及其選定方法，或逕約定特定自然人或其他方式指定自然人為仲裁人，即依同法第9條第1項至第3項規定選定，或由該特定之自然人或依該方式指定之自然人組成仲裁庭，依約定之程序進行仲裁，作成仲裁判斷，此為非機構仲裁（adhoc arbitration），二者皆為我國仲裁法所承認之仲裁，此觀同法第9條第4項反面解釋、第13條第1項等規定益明（最高法院103年度台抗字第236號民事裁定意旨參照）。準此，非機構仲裁係指⑴如未約定仲裁人及其選定方法，即依仲裁法第9條第1項至第3項規定選定；或⑵逕約定特定自然人，由該特定之自然人組成仲裁庭；或⑶其他方式指定自然人為仲裁人，依該方式指定之自然人組成仲裁庭，依約定之程序進行仲裁，作成仲裁判斷。 ⒉查： ⑴系爭合約第31第2項約定「仲裁應按本國仲裁法辦理：提請仲裁之一方得指定一仲裁人通知他方，他方應於接獲通知之日起7日內指定另一仲裁人通知對方，再由雙方仲裁人推舉第三仲裁人。如被通知之一方逾期不選定仲裁人或雙方仲裁人未能共同推舉第三仲裁人時，雙方均得聲請仲裁機構或管轄法院選定之。第三仲裁人應於10日內選定仲裁日期及仲裁處所通知雙方陳述，並就事件關係做必要之調查並以過半數之意件決定其判斷，仲裁人之判斷應拘束雙方並送請管轄法院備案。」（見原審卷第127頁）。 ⑵上開內容僅載明仲裁應依我國仲裁法，並就仲裁人之選定約定提請仲裁之一方得指定一仲裁人通知他方，他方應於接獲通知之日起7日內指定另一仲裁人，再由雙方仲裁人推舉第三仲裁人，亦即上訴人與東煌公司間係約定以「其他方式指定自然人為仲裁人」，及由指定之仲裁人推舉第三人組成仲裁庭，再依我國仲裁法規定辦理仲裁程序，依前揭說明，該仲裁協議應屬上開所述⑶其他方式指定自然人為仲裁人，依該方式指定之自然人組成仲裁庭，依約定之程序及我國仲裁法進行仲裁，作成仲裁判斷之非機構仲裁。 ⒊次查： ⑴上訴人於106年5月19日向中華民國仲裁協會提附仲裁，被上訴人於同年6月5日抗辯仲裁機構未合意，上訴人於同年6月6日向中華民國仲裁協會表明選定謝哲勝擔任仲裁人，後於同年6月13日由中華民國仲裁協會通知被上訴人選定仲裁人；上訴人委由得耀法律事務所於同年6月22日催告被上訴人選定仲裁人，逾期未推舉即依仲裁法規定由中華民國仲裁協會代為選任，有東煌公司106年6月5日函文、仲裁聲請書、仲裁選定書、中華民國仲裁協會106年6月13日函、得耀法律事務所106年6月22日函可按（見原審卷第289、291、313、317-318頁、外放系爭仲裁案卷）。 ⑵上訴人嗣依仲裁法規定，向原法院聲請代被上訴人選任仲裁人，經原法院以106年度仲聲字第4號裁定駁回，上訴人提起抗告，原法院合議庭以系爭仲裁協議非屬機構仲裁，相對人既拒絕由中華民國仲裁協會進行機構仲裁，自無配合選任仲裁人之義務，裁定駁回上訴人之抗告，上訴人提起再抗告，經本院以107年度非抗字第121號民事裁定認系爭契約第31條第2款之系爭仲裁協議，僅就適用之準據法及仲裁人選定方式為約定，並未約明仲裁程序應循仲裁機構制定之程序進行仲裁，而系爭仲裁協議關於得聲請仲裁機構代為選定仲裁人，與仲裁法第12條第1項規定意旨相同，非指聲請仲裁機構代為選任仲裁人，亦由該仲裁機構進行仲裁程序等，認原裁定並無違誤，上訴人以系爭仲裁協議有「仲裁機構」字樣，遽謂雙方已有「機構仲裁」之約定難認可採，因而駁回再抗告確定等情，有前揭裁定可按（見原審卷第89-101頁）。 ⑶中華民國仲裁協會於上訴人聲請代被上訴人選任仲裁人被駁回確定後之107年12月25日又通知被上訴人，就上訴人聲請該會代被上訴人選定仲裁人之事陳述意見，若無意見則由該會代為選定仲裁人；中華民國仲裁協會嗣代被上訴人選定黃鈺華擔任仲裁人，再由該2仲裁人選定陳自強為主任仲裁人，被上訴人續聲明未同意中華民國仲裁協會為仲裁機構，且拒絕為實體辯論，並於第一次至第四次詢問會議均未到場，由中華民國仲裁協會為一造判斷，命被上訴人連帶給付上訴人1514萬3,000元本息等情，有中華民國仲裁協會109年3月10日函文所附資料，仲裁人選定書、中華民國仲裁協會107年12月25日函文、第一次至第四次詢問會議紀錄為佐（見原審卷第289、291、319-321頁、本院卷一第135-141頁、外放系爭仲裁卷） ⑷承上可知，系爭仲裁案為上訴人向中華民國仲裁協會提付仲裁，並向該協會陳報選定謝哲勝為仲裁人，該協會通知被上訴人選定仲裁人未果，而由上訴人催告被上訴人選定仲裁人，並向原法院聲請選任仲裁人遭駁回確定後，又聲請中華民國仲裁協會代被上訴人選定仲裁人黃鈺華，再經謝哲勝、黃鈺華共同推舉陳自強為主任仲裁人，此與系爭合約第31條第2項約定，應由上訴人指定仲裁人通知他方，他方應於接獲通知之日起7日內指定另一仲裁人之推舉仲裁人，且未約定中華民國仲裁協會為仲裁機構之協議內容不符，被上訴人主張該仲裁庭之組成顯已違反仲裁協議約定，即屬有據。 ⒋上訴人抗辯本件受系爭1307號裁定所拘束，不得為相反之判斷云云。惟查： ⑴按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。仲裁法第4條定有明文。 ⑵系爭1307號裁定之再抗告人為「東煌公司」、相對人為上訴人，該裁定之內容略以「…系爭承攬契約第31條訂有仲裁協議，為兩造所不爭執，相對人於再抗告人提起訴訟前已向仲裁協會提付仲裁，並經該會以106仲聲仁字第041號受理在案，有該會 106年 7月17日（106）仲業字第0000000號函可稽。相對人據此為妨訴抗辯，並依仲裁法第 4條規定聲請停止訴訟程序，即無不合，原裁定維持臺北地院所為停止訴訟程序裁定，並無適用法規顯有錯誤情事。…」（見原審卷第283 -284頁），是前揭裁定僅認定依系爭合約第31條約定，東煌公司與上訴人間訂有「仲裁協議」，且上訴人於東煌公司提起訴訟前已向仲裁協會提付仲裁，依仲裁法第30條規定，縱使仲裁協議不成立、違反仲裁協議、仲裁人欠缺仲裁權限，仲裁庭仍得進行仲裁程序，因而認定上訴人為妨訴抗辯，並依仲裁法第4條規定聲請停止訴訟程序，即無違誤。該裁定並未認定上訴人與東煌公司間仲裁協議之內容為何，亦未認定上訴人向中華民國仲裁協會提付仲裁符合系爭合約之約定，僅係上訴人與東煌公司間既有仲裁協議，而依法裁定停止訴訟程序而已，核無該裁定認系爭合約第31條約款係「機構仲裁」，而本院認係「非機構仲裁」之相反判斷之情事；況系爭1307號裁定非確定之終局判決，不生既判力，其裁定理由更無爭點效之適用，故上訴人前揭所辯，即無可採。 ⒌上訴人雖抗辯已由中華民國仲裁協會代為選任仲裁人，與系爭合約第31條第2項之協議內容相符云云。然查，依前述，系爭合約第31條第2項之約定為非機構仲裁，亦即非約定係向依仲裁法第54條規定經目的事業主管機關同意後許可，由各級職業團體、社會團體設立或聯合設立，負責該仲裁機構仲裁人登記、註銷登記、訓練、講習及辦理仲裁事件，並依法完成登記之社團法人提付仲裁之仲裁機構，而系爭仲裁案係由上訴人向中華民國仲裁協會聲請，即與系爭合約第31條第2項約定不符；至於，系爭合約第31條第2項雖約定「如被通知之一方逾期不選定仲裁人或雙方仲裁人未能共同推舉第三仲裁人時，雙方均得聲請仲裁機構或管轄法院選定之」，然究係向何仲裁機構聲請選定仲裁人，並未明定於系爭合約內，兩造自應先合意該特定之仲裁機構後再行聲請；另上訴人雖辯稱依仲裁法準用民事訴訟法第2條規定，被上訴人營業所在地之仲裁協會均有管轄權云云，惟按「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」，仲裁法第19條定有明文，是該條係規範仲裁法未規定，由「仲裁庭」得準用民事訴訟法，而本件係就仲裁庭之組成如何適用，自無仲裁法第19條規定之適用，故上訴人前揭所辯，不足為取。 ⒍上訴人又抗辯依仲裁法第22條規定，司法機關不得審查仲裁庭就管轄權之認定云云。查，按當事人對仲裁庭管轄權之異議，由仲裁庭決定之。但當事人已就仲裁協議標的之爭議為陳述者，不得異議。仲裁法第22條固有明文；又仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第4款定有明文。其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項（最高法院93年度台上字第1203號民事判決意旨參照）。準此，被上訴人既以系爭仲裁判斷之仲裁庭違反仲裁協議為由，依仲裁法第40條第1項第4款規定聲請撤銷系爭仲裁判斷，本院自得就仲裁庭組成或程序是否違反仲裁協議為審認，而不受中華民國仲裁協會就管轄權之認定拘束；況，本件係就「仲裁庭之組成」有爭議，而仲裁法第22條規定係由「仲裁庭決定」，惟本件仲裁庭之組成既已有爭議，即無先適用仲裁法第22條規定之餘地，是上訴人前揭所辯，亦不足採。 ⒎從而，系爭仲裁判斷之仲裁庭組成既未依兩造間之仲裁協議，則被上訴人主張依仲裁法第40條第1項第4款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，即屬有據。六、綜上所述，被上訴人依仲裁法第40條第1項第4款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，上訴人另聲請傳喚鑑定人吳光明教授、藍瀛芳教授、主任仲裁人陳自強、仲裁人謝哲勝，以證明仲裁法第4條妨訴抗辯之性質、機構仲裁與非機構仲裁之區別及判斷標準、仲裁管轄之權限、是否為撤銷仲裁判斷之事由等情（見本院卷一第561-568、673-676頁），核無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　4 　　日民事第二十庭審判長法　官陳雅玲法　官馬傲霜法　官林玉蕙正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　4 　　日書記官鄭淑昀附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院109年度重上字第77號

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