109年度重上字第82號｜民事：給付居間報酬等｜裁判日期：109 年 11 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第82號上訴人米淑美訴訟代理人魏憶龍律師何謹言律師呂榮海律師被上訴人嘉聖興企業股份有限公司法定代理人林命嘉被上訴人陳佳玲上二人共同訴訟代理人陳錦旋律師曹珮怡律師被上訴人和鑫光電股份有限公司法定代理人馬維欣訴訟代理人范清銘律師被上訴人石家杰訴訟代理人簡榮宗律師廖昰軒律師王智灝律師上列當事人間請求給付居間報酬等事件，上訴人對於中華民國108年11月20日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1345號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審就被上訴人嘉聖興企業股份有限公司（下稱嘉聖興公司）依民法第565、568條之規定為本件請求，嗣於本院追加備位主張民法第179條、第181條為請求權基礎（見本院卷第302頁），經核其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，合於上開規定，無庸得被上訴人之同意。貳、實體方面 本件上訴人於原審起訴及本院主張：㈠嘉聖興公司於民國（下同）105年間，有意出售其所有之門牌號碼臺北市○○路0段000號全棟建物及其坐落之基地（即「僑泰興大樓」，下稱系爭大樓），因系爭大樓價格高昂，故不欲以公開方式為之，乃於105年3月間由被上訴人陳佳玲（即嘉聖興公司負責人林命嘉之妻）委託伊私下協尋買方，伊受委託後告知群英房屋仲介公司（下稱群英公司）由黃鴻猷負責本件買方之仲介，其後黃鴻猷向伊回報訴外人馬維欣為代表人之元大集團有意購買，馬維欣指派躍馬貳號投資股份有限公司（下稱躍馬貳號公司）負責人即被上訴人石家杰先與林命嘉商談，經伊與黃鴻猷安排馬維欣與林命嘉、陳佳玲多次價談洽商，終於105年7月以新臺幣（下同）52億元成交，嗣系爭大樓於105年 11月15日以買賣為原因，由嘉聖興公司移轉登記為躍馬貳號公司所有，並於同年12月15日交屋，黃鴻猷於105年11月29日請款仲介費1,500萬元，躍馬貳號公司因系爭大樓買賣共支付群英公司仲介費3,000萬元。嘉盛興公司既係因伊提供之締約機會即媒介行為而成立買賣契約，其自應依居間契約給付伊報酬。又縱認伊與嘉盛興公司未有成立居間契約之合意，然嘉盛興公司客觀上確有接受伊報告訂約機會即媒介買方前來洽談等勞務給付之利益，並因而與買方簽署買賣契約，是如認居間契約不成立，嘉聖興公司受領伊之勞務給付，顯然欠缺給付目的，而屬無法律上原因，伊亦得依民法第179、181條請求嘉盛興公司返還相當於居間報酬之不當得利。另倘認伊與嘉聖興公司間不成立居間契約，而陳佳玲為嘉聖興公司之董事，亦為嘉聖興公司負責人林命嘉之妻，其知悉伊非免費提供重要資訊及搓合買方前來洽談促成交易，惟其無代理權，代表嘉聖興公司委任上訴人提供居間勞務，亦應依民法第110條無權代理之規定對伊負損害賠償之責。㈡又依嘉聖興公司與躍馬貳號公司於105年5月10日簽訂「僑泰興大樓全棟承購意向書」（下稱系爭意向書）第7條第2點之約定，仲介費既為服務費用，黃鴻猷之報酬由買方負擔，賣方仲介即伊之費用自應由嘉聖興公司負擔，方符該約定「各自負擔」之意旨。又若賣方嘉聖興公司與買方躍馬貳號公司或石家杰，另有協議由躍馬貳號公司或石家杰支付仲介費，此屬利益第三人契約，伊自得依該契約請求給付5,200萬元之仲介報酬。嗣躍馬貳號公司於併購基準日即106年1月23日與和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫公司）合併，和鑫公司為存續公司，則和鑫公司自應承擔躍馬貳號公司給付仲介費之責，是伊得依該利益第三人契約，請求和鑫公司、石家杰給付成交價格52億元之1%即5,200萬元之仲介報酬。㈢再者，嘉聖興公司迄今均未給付仲介服務費予賣方經紀即伊，係對伊為差別待遇而顯失公平之行為，足以影響不動產交易慣例秩序，且一再利用伊之勞力及精神付出，榨取伊努力仲介之成果。和鑫公司、石家杰、嘉盛興公司對伊欺瞞、誤導及隱匿其等無意支付任何費用之資訊，引起伊之錯誤，且為不法脫免支付服務費而否認等情，構成公平交易法第25條規定之欺罔或顯失公平行為，伊自得依公平交易法第30條等規定向其等請求損害賠償。㈣從而，伊先位依民法第565條、第568條之規定請求嘉聖興公司給付報酬，如認伊與嘉盛興公司未成立居間契約之合意，伊追加依民法第179、181條請求嘉盛興公司返還相當於居間報酬之不當得利，及依利益第三人契約及公平交易法第25、30條之規定，請求嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰為同一之給付；倘認伊先位請求無理由，則備位依民法第110條之規定，請求陳佳玲賠償損害。並先位聲明：嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰應給付上訴人5,700萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如任一人已為全部或部分給付，就已為給付之部分其他被上訴人免為給付；備位聲明：陳佳玲應給付上訴人5,200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行（上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。㈤原判決業已認定陳佳玲就伊處取得其報告締約機會之重要資訊，並由陳佳玲與石家杰進行後續協商之事實，林命嘉後續亦出面就與石家杰碰面為進一步商議之時間，與伊共同商議，顯然嘉聖興公司確實係由伊處取得石家杰或躍馬貳號公司有購買系爭大樓意願之重要資訊，並進而成立不動產買賣契約，自應認嘉聖興公司與伊間有默示同意而成立報告居間契約關條，原判決忽略上開重要事實，逕認伊與嘉聖興公司乃至於躍馬貳號公司並無成立居間契約之餘地，其認事用法顯有違誤。又原判決逕以伊非受雇於不動產經紀公司，而無民法第566條第1項之適用，且泛稱與陳佳玲有私交情誼，無從認為伊非受報酬即不為媒介居間，顯係未詳為調查所有事證而為綜合判斷，其認事用法，顯有違誤。且原判決主觀推測陳佳玲於電話錄音中之回覆為「僅係向提供助力之人表達謝意」，顯有違一般經驗法則。被上訴人方面：㈠嘉聖興公司、陳佳玲則以： ⒈就系爭意向書簽訂前之磋商期間，及其後買賣條件與契約文字商議至簽訂契約程序，嘉聖興公司均係委由董事長或公司內部人員與躍馬貳號公司人員進行，期間上訴人從未參與系爭大樓交易條件及細節之磋商，嘉聖興公司從未委託上訴人報告訂約之機會或為訂約之媒介。上訴人曾勸說陳佳玲出售系爭大樓，陳佳玲已明確表達無意出售系爭大樓，林命嘉亦曾向石家杰表示無出售系爭大樓意願，即無委託任何人居間系爭大樓交易之可能，故嘉聖興公司與上訴人間未曾就居間契約必要之點意思表示一致，自不成立居間契約。且該買賣乃因附加林命嘉有權參與後續經營商旅之投資始得完成，系爭大樓交易既非上訴人提供之締約機會，上訴人請求給付居間報酬並無理由。至105年11月24日通話錄音中，雖有上訴人向陳佳玲催討佣金之對話，但陳佳玲僅表示會轉告嘉聖興公司之財務長潘志清，並非應允上訴人仲介費。 ⒉本件個案不動產買賣，無公平交易法第25條限制競爭或不公平競爭等足以影響整體交易秩序情事。況嘉聖興公司皆係由董事長或公司員工與石家杰進行協商簽約，嘉聖興公司或陳佳玲與上訴人間無居間或委任契約之法律關係，自無榨取或欺罔上訴人之可能。又有權決定出售系爭大樓者為嘉聖興公司之董事長林命嘉，陳佳玲僅為嘉聖興公司之掛名董事，無權代表嘉聖興公司，陳佳玲亦未就系爭大樓出售事宜以嘉聖興公司代理人名義與上訴人訂立居間契約，是上訴人主張民法第110條請求陳佳玲負無權代理之責，顯無理由等語，資為抗辯。㈡和鑫公司則以：上訴人主張系爭大樓於105年7月完成交易，並於同年12月15日完成交屋，惟伊係於106年1月3日合併躍馬貳號公司，縱上訴人之主張為真，其所稱之居間事實發生於伊合併躍馬貳號公司之前，斯時伊非系爭不動產交易之一方，而是由石家杰進行交易，則上訴人向伊請求給付居間報酬，顯無理由。而黃鴻猷乃代表買家躍馬貳號公司之居間人，且已自躍馬貳號公司取得居間報酬，按居間慣例，上訴人不得向伊請求給付居間報酬。又上訴人請求給付居間報酬費用，非公平交易法第2條第3款所規定之其他提供商品或服務從事交易之人或團體，是上訴人主張公平交易法第31條請求懲罰性賠償金，顯非適法，況伊與上訴人不存在消費競爭關係，且上訴人對躍馬貳號公司既無請求仲介費之餘地，則上訴人自不存在任何仲介費請求權可供伊或躍馬貳號公司排除，其據以主張伊違反公平交易法之基礎即不存在等語，資為抗辯。㈢石家杰則以：上訴人主張其與黃鴻猷安排系爭大樓之買賣雙方見面協談，而得向伊同時請求居間報酬，惟縱認上訴人與嘉聖興公司間存在居間合意，亦不表示上訴人與伊有居間合意之存在。又依不動產仲介之慣例應以媒介居間為基準，非居間人報告交易機會後即可請求居間報酬，若要適用報告居間則居間人所報告之交易訊息，應在必要之點已確定之基礎上方有致買賣合致之可能，惟上訴人並未證明就本件買賣成立係因其報告行為所致。又系爭意向書中第7條第2點之約定至多僅表明於交易過程中所生之相關費用，應由交易雙方各自負擔，任一方不得對他方要求負擔費用而已，並未約定上訴人得向伊或躍馬貳號公司直接請求任何居間報酬。另公平交易法第25條規範之客體為事業而非個人，針對不正競爭情形設有懲罰性損害賠償制度，然上訴人非不動產仲介之事業經營者，亦非以事業之名義主張與被上訴人間存在居間關係，難認構成事業間之不正競爭。且該條保護之法益為市場正當秩序與事業商譽，上訴人個人未取得居間報酬無關不動產仲介市場交易秩序或商譽，是上訴人顯然錯用法條等語，資為抗辯。 原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴並駁回假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原審判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰應給付上訴人5,7 00萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如其中一人已為全部或部分給付，就已為給付之部分其他被上訴人免為給付。㈢備位聲明：陳佳玲應給付上訴人5,200萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述。） 兩造所不爭執之事項：㈠嘉聖興公司負責人為林命嘉，其與陳佳玲為夫妻；系爭大樓原為嘉聖興公司所有。㈡嘉聖興公司與躍馬貳號公司於105年5月10日簽訂系爭意向書，其中第7條第2點約定：「因買賣標的物簽約或移轉所生之相關法律服務費用，由買賣雙方各自負擔」（見本院彌封證物袋）；嗣系爭大樓於105年11月15日以買賣為原因，由嘉聖興公司移轉登記躍馬貳號公司所有，有系爭意向書、系爭大樓異動索引、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等在卷可稽（見原審彌封證物袋、原審卷一第43、296-319 頁）。㈢躍馬貳號公司負責人為石家杰，群英公司由黃鴻猷負責本件買方之仲介；躍馬貳號公司因系爭大樓買賣支付群英公司仲介費3,000萬元。㈣躍馬貳號公司於併購基準日即106年1月23日與和鑫公司合併，和鑫公司為存續公司，有公司變更登記表可參（見原審卷一第53-55頁）。 本件之爭點：㈠上訴人依民法第565、568條之規定，請求嘉聖興公司給付居間報酬，有無理由？上訴人追加依民法第179、 181條之規定，請求嘉聖興公司返還相當於居間報酬之不當得利，有無理由？㈡上訴人依公平交易法第25條、第30條之規定，請求嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰負損害賠償責任，有無理由？㈢嘉聖興公司、石家杰、躍馬貳號公司有無成立利益第三人契約？上訴人依利益第三人契約請求石家杰、和鑫公司給付居間報酬，有無理由？㈣上訴人依民法第110條規定，請求陳佳玲賠償其損害，有無理由？茲分別析述如下：㈠上訴人依民法第565、568條之規定，請求嘉聖興公司給付居間報酬，及依民法第179、181條之規定，請求嘉聖興公司返還相當於居間報酬之不當得利，均無理由： ⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第568條第1項定有明文。上開所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，僅以為他方報告訂約之機會為已足；所謂媒介居間，則以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要（最高法院52年台上字第2675號判例、92年度台上字第1149號裁定、85年度台上字第3143號判決等意旨參照）。契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年度台上字第661號判決要旨參照）。再按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院107年度台上字第2320號判決要旨參照）。本件上訴人主張其與嘉聖興公司成立居間契約，既為嘉聖興公司所否認，則上訴人即應就雙方間有訂立居間契約之事實，負舉證責任。經查： ⑴上訴人、黃鴻猷、石家杰、證人即嘉聖興公司員工潘志青、證人即曾受上訴人委託之劉盛良等人，就系爭大樓出售之過程，分別到庭陳述如下： ①上訴人陳稱：伊沒有與僑泰興公司或嘉聖興公司或陳佳玲簽訂系爭大樓受託買賣的仲介契約，黃鴻猷帶伊去找石家杰的時間，大概在105年5月簽約前，是因為伊與黃鴻猷、石家杰、陳佳玲共同做成系爭大樓買賣案，伊去石家杰家的目的是要處理佣金，要伊在系爭大樓還沒有簽約以前不要去爭執這個問題，等這個案子簽到手以後，佣金部分會對伊有交代；伊跟佘金寶董事長本來要承租系爭大樓，後來因為資金的認同，佘金寶公司有提出合約來，陳佳玲認為她們的資金不符，佘董事長就說那不能就用買賣的方式，他也有約陳佳玲當面談過，伊每個買家，陳佳玲都有出面；因為陳佳玲是林命嘉的太太，也是嘉聖興公司的董事，故伊認為可以找陳佳玲談系爭大樓買賣的事；如果不買賣的話，陳佳玲就不會出來，每次的買賣，陳佳玲都有出面，一開始陳佳玲是說要出租，沒有要賣，伊就一直說服她要賣，且價錢也很好，陳佳鈴被伊勸說之後有說最少要賣50億元，佘金寶、劉盛良都可以作證，他們都說要買，陳佳玲有跟他們見面，這麼大的案子，如果沒有陳佳玲出面，他們也不方便再談下去；第一次與石家杰見面，是在摩斯漢堡，賣方不是很願意賣，主要是看買家是誰，要看信用、財力，結果最後馬維欣跟他的先生出面以後，賣方他們願意跟躍馬貳號公司來談，第二次是在石家杰內湖所經營的商旅，伊也在場，當時只是在說買賣，這中間伊也說服了很久，才答應要談買賣，伊有跟陳佳玲說過，如果沒有賣就算了，如果有賣的話，佣金要支付給伊，陳佳玲也有答應；簽訂系爭大樓買賣意向書，伊沒有在場，但伊知道這件事情，因為這中間都是伊與陳佳玲聯繫，中間的聯繫過程，包括聯絡見面看房子、約定要談買賣價格等約定時間都是由伊聯絡陳佳玲，討論價格伊只負責聯繫，是因為他們說伊是仲介，不適合在場，本來也要求黃鴻猷不要在場，但黃鴻猷認為他是買方代表，他必須要出面；伊就系爭大樓出售事宜所做之工作，包括中間的聯繫、說服買賣的工作、安排買賣雙方見面、看房子、進一步談買賣、簽約等；談系爭大樓買賣價格、交易條件等，是伊與陳佳玲、林命嘉聯絡約定時間、地點，伊沒有在場參與，是黃鴻猷在場，談的人都是馬維欣、石家杰、陳佳玲、林命嘉；伊與黃鴻猷之間陸續有其他不動產買賣仲介的合作在談，之前沒有成交過，這件是第一次，伊與黃鴻猷談力霸富敦案時，黃鴻猷有聽到伊在跟佘金寶談系爭大樓這個案子因黃鴻猷本身是仲介，他就告訴伊說，他那邊有買家，所以才繼續談下去，黃鴻猷告訴伊買家是躍馬貳號公司的馬維欣；伊手上已經有買家，只是黃鴻猷的買家出價比較高，因為佘金寶出46億元，劉盛良出50億元，最後他們以52億元成交；伊沒有與黃鴻猷合作，是無法聯繫躍馬貳號公司，都是黃鴻猷與石家杰聯繫，他們代表買方，伊這邊是賣方，都是伊跟陳佳玲共同聯繫；伊是口頭與陳佳玲約定2%仲介服務費，後來我們達成協議，黃鴻猷拿買方仲介費，伊拿賣方仲介費，所以變成1%；伊與陳佳玲說，伊拿到佣金要跟她分享，因為她在中間幫了很多忙，陳佳玲告訴伊說公司要有發票才能有支付這筆款項，伊不能用私人的金額，伊要拿發票，黃鴻猷有仲介公司，他願意給伊發票，伊就跟陳佳玲回報，之後陳佳玲表示要跟林命嘉聯繫再跟伊講，但後來也沒有跟伊講；到106年8月20日要去醫院開刀前一天，伊打電話到陳佳玲家裡問佣金如何支付，她回伊要問潘財務長後再聯繫，然後就沒有聯繫等語（見原審卷二第51-54頁）。 ②黃鴻猷證稱：104年10月間是上訴人告知伊賣方即嘉聖興公司要處理系爭大樓，見面時上訴人當場說系爭大樓要賣，說要帶伊去看現場，伊說不用看伊知道，這是第一次見面的情形；第二次於104年11月間，上訴人約伊與林命嘉的太太陳佳玲在慶城街的Joyce咖啡店見面，講系爭大樓出售的問題，伊有將系爭大樓的產權資料做好，帶去給陳佳玲，請陳佳玲去問林命嘉要賣多少錢，陳佳玲說要賣多少錢要回去問林命嘉，並說問好價錢再說，當天大概講這樣；第三次於105年1月5日是請上訴人約林命嘉、陳佳玲看系爭大樓現場，當天來看的有買方石家杰、馬維欣和伊，看完後陳佳玲一直沒有給我們確定的價錢；伊和石家杰、馬維欣於105年4月間又再去看一次系爭大樓現場，這次看現場，林命嘉及陳佳玲有在；第五次於105年5月間，伊、石家杰、馬維欣、林命嘉約在馬維欣的辦公室見面，當時價錢還沒有談攏；再來就是伊和石家杰、陳佳玲、上訴人約在安和路的咖啡廳見面，談系爭大樓買賣的事，談完後4個人就一起去石家杰在內湖的宜家飯店看裝潢，談系爭大樓的事情，說系爭大樓如果買好後，裝修就會類似宜家飯店；接下來石家杰、上訴人、伊、陳佳玲在安和路又再見面過一次，這次是要約下一次約林命嘉見面的時間，這次就約105年7月2日在石家杰信義區的辦公室見面，到了105年7月2日當天，當場有伊、林命嘉、石家杰、馬維欣，並決定以52億元購買系爭大樓。這幾次約林命嘉及陳佳玲都是上訴人負責去約的；105年5月6日至9日安排石家杰、馬維欣、林命嘉約見面，主題就是系爭大樓，因為當時林命嘉就系爭大樓要租或賣一直在猶豫，但馬維欣和石家杰是要買，伊要告訴賣方這次的主題就是要買，不是租；當時石家杰和馬維欣是想要買林命嘉的公司股權，或者是買系爭大樓，故要林命嘉先確認要賣股權或不動產，我們從頭到尾都是要買，是林命嘉就系爭大樓要租或賣、金額都搖擺不定；系爭大樓的買賣案，是上訴人仲介給伊，系爭大樓要賣或租的訊息，伊係自上訴人處得知；系爭大樓買賣成交之前，伊不認識林命嘉與陳佳玲，所有對其兩人之聯繫都是透過上訴人，林命嘉也不認識石家杰，訊息都是從伊透過上訴人給林命嘉，伊認為上訴人就是扮演賣方的仲介角色，不然這個案子也不會成交；系爭大樓於105年7月2日成交，在石家杰信義路辦公室現場，石家杰、林命嘉有寫一個協議書，但林命嘉想要再給律師過目，所以當場沒有簽協議書，協議書標題是買賣意向書，買賣意向書是伊跟石家杰準備的，已經提出很多次，中間也有修改，當場林命嘉說52億元要賣，石家杰趕快把意向書做好，但林命嘉說要給律師過目後再蓋章，所以當天沒簽；7月2日成交後，發生一件事情，就是林命嘉說不認識上訴人，當時透過林命嘉的財務長打電話告訴伊，說上訴人是鄰居，所以沒有服務費，伊就跟上訴人說要不要伊帶著妳去找石家杰，要石家杰付一點服務費給妳，因此伊與上訴人去石家杰家裡，上訴人在場就說陳佳玲曾經答應要給5,000萬元服務費，且陳佳玲表示這是公司的錢，所以要開發票，上訴人要伊任職的群英公司借她發票，伊說好，但陳佳玲沒有付；會找石家杰爭取，是因為伊覺得上訴人很可憐，因為林命嘉說上訴人是鄰居所以不給服務費，伊覺得很可憐，所以才帶上訴人去向買方看可不可以要一點服務費；上訴人說其和陳佳玲認識20年，其和林命嘉打過麻將，林命嘉北投房子的案子，包括鑰匙都在上訴人手上，系爭大樓有人出過斡旋要租整棟，伊才相信上訴人代表系爭大樓，伊有看到上訴人拿出有人要承租系爭大樓全棟的意願書，但伊不確定鑰匙是嘉聖興公司的；伊和陳佳玲見面多次，陳佳玲沒有說她沒在管事，她都是說再跟林命嘉說，因為這件事陳佳玲無法負責，後來再看到上訴人就是在安和路喝咖啡時，也是上訴人與陳佳玲一起到，後來大家一起去宜家商旅看裝潢、喝下午茶；在伊與上訴人碰面的這幾次場合，都沒有談到上訴人佣金的事情，當時在宜家飯店有說就是成交以後要合作的飯店裝潢就像宜家商旅這樣，再後來就是在安和路摩斯漢堡，伊、陳佳玲、石家杰、上訴人有約一次喝咖啡，上訴人就會建議陳佳玲他們賣，說一些時間到就要賣之類的話，而且陳佳玲的女兒在日本唸書，要找上訴人的姊姊在日本當她女兒的保人，在見面的場合，上訴人從頭到尾就是在建議陳佳玲要賣（見原審卷一第197-205頁）；伊與石家杰認識，服務費沒有收那麼多，大概收0.6%，成交前說1億，但成交後就只有給0.6%，伊也接受，一切順利就好，賣方訊息是上訴人告知，上訴人第一次就有跟伊說是代表林命嘉、陳佳玲仲介系爭大樓；在系爭大樓成交前，伊有聽上訴人說嘉聖興公司要給她仲介費5,000萬元，陳佳玲表示這是公司的錢，所以要開發票，上訴人要群英公司借她發票，伊說好；石家杰給伊的3,000萬元仲介費，沒有開公司發票，是石家杰扣掉300萬元的稅後，伊實拿2,700萬元，沒有包括賣方報酬，本案伊是代表買方，上訴人代表賣方，上訴人要求多少錢是她自己去談；原證9（見原審卷一第18頁）的對話，是伊與上訴人的對話，最下面一則是遠雄左岸另一個案子，與本件無關，這是伊告訴上訴人合作交流的房地產案子訊息，因為伊與上訴人有合作關係，伊知道上訴人一直專做不動產的仲介，希望上訴人去找願意買的人；陪同買方看房子、見到林命嘉時，上訴人都沒有在場；第一次見上訴人時，上訴人跟伊說要賣，第一次碰到陳佳玲時，陳佳玲說要租，第三次陳佳玲安排買方去看現場時，就說要賣，要賣、要租就一直在這中間討論，而買方是要買，不是要租，這是在中間溝通那一段，第三次安排買賣雙方看現場，上訴人是不在場，當時陳佳玲、林命嘉在埸，買方是石家杰、馬維欣在場，伊也在場，這次通知是透過上訴人聯繫，伊更正訂定價金52億元的日期是105年5月6日，不是前述的7月2日等語（見原審卷二第5-7頁）。③石家杰陳稱：伊係透過黃鴻猷介紹知道系爭大樓要出售，與上訴人見過幾次，第一次是在摩斯漢堡，談系爭大樓的買賣，後面還有兩、三次見面，有一次是在我住處談系爭大樓的買賣；伊不認識林命嘉，黃鴻猷跟伊說上訴人認識林命嘉，因為一開始黃鴻猷跟伊說系爭大樓有機會處分，伊對系爭大樓有意願，所以透過黃鴻猷去進行收購協商；第一次黃鴻猷約見面的時候，他有約到上訴人及陳佳玲在摩斯漢堡，當天上訴人及陳佳玲都有到場，陳佳玲當場表示這是家族財產，沒有要賣，上訴人有幫忙勸陳佳玲賣系爭大樓，但陳佳玲當場表示這不是她能夠決定，並表示家族是沒有要賣的意願；後來經過很長的協商，包括提議如何去包裝飯店、經營旅館、價錢、收購條件的協商，經過很長的時間才談成買賣，這可能至少磨了10個多月至一年以上；陳佳玲雖然表示沒有要賣，但伊對系爭大樓很有興趣，希望能夠說服她及她家族賣，如果能夠直接約到林命嘉，伊會直接約林命嘉，伊透過黃鴻猷安排只有約到陳佳玲，當場陳佳玲確實有說她跟她家族沒有要賣，但黃鴻猷給伊的感覺是有講有機會；在摩斯漢堡見面超過半年後，因伊本身沒有背景，黃鴻猷告訴伊可能要由伊的股東出面來談這件事較有機會，所以伊就請馬維欣出來談，買賣過程是伊直接跟林命嘉協商價錢，最後拍版決定也是由林命嘉在伊辦公室跟伊談成，雙方談了很長一段時間，伊與林命嘉談了幾次不記得，但馬維欣與林命嘉碰面應有兩次；伊與林命嘉碰面是透過黃鴻猷安排，碰面時有跟林命嘉提出收購系爭大樓的意願；系爭大樓傳說要賣是全市場都知道，因為它賣了十幾年，伊本來就知道這個標的，是黃鴻猷跟伊提到這個案子不錯要賣，問伊有沒有興趣，伊是透過黃鴻猷安排與林命嘉見面，伊與陳佳玲、林命嘉見面都是黃鴻猷安排；林命嘉一開始沒有要賣系爭大樓，後來應該是林命嘉對於後續把系爭大樓做更好的發揮有期待；事後伊只有給黃鴻猷仲介費，沒有給上訴人，上訴人不是伊的仲介，伊與上訴人都沒有聯絡過，伊不太記得黃鴻猷有無跟伊提過費用，嘉聖興公司的財務長有打電話給伊問關於上訴人仲介費事情，但那時我們已經全部都談好定案，所以伊當時想說基於想幫忙的態度，覺得上訴人要這個費用是沒有道理的，因為伊有給黃鴻猷一筆仲介費，希望由黃鴻猷去跟上訴人協調，後來就沒有消息；黃鴻猷帶上訴人來伊家，是要其自己的仲介費，上訴人沒有跟伊要仲介費；伊沒有跟黃鴻猷議定多少仲介費，如果一開始是46億元買到系爭大樓，或許會給多一點仲介費，但就後續過程伊認為黃鴻猷沒有做到很多事情，因此伊認為他拿到的費用可以分配一點給上訴人；系爭大樓確定要出售後，伊有到系爭大樓現場看，上訴人並沒有在場；確定出售的時間並非一個特定時間點，林命嘉想賣不賣或是交易細節關於大樓瑕疵擔保、漏水有太多複雜考量因素在裡面，是否由上訴人幫伊聯繫伊不清楚，因為伊一直都是透過黃鴻猷聯繫，黃鴻猷講的是否屬實，伊也不確定，討論、磋商瑕疵擔保、價格等交易細節時，上訴人並沒有陪同，也沒有請上訴人轉達給嘉聖興公司；伊出46億元，林命嘉沒有要賣，經過協商是以52億元，免瑕疵擔保為條件，林命嘉才同意，買賣條件談妥之後才有林命嘉要求其有權利可以參與後續商旅投資的事情等語（見原審卷二第46-51 頁）。 ④潘志青證稱：伊是105年4月25日到職，擔任僑泰興集團財務長，包括嘉聖興公司，105年5月6日伊被指定參加會議，當天在場者，嘉聖興公司是林命嘉、佘永旭顧問、伊，躍馬貳號公司是石家杰、黃鴻猷，和鑫公司是馬維欣、林忠翰財務長及法務楊玉澤處長，會議前佘顧問有告知之前有一次會議，我們是出價56億元，5月6日當天是林命嘉主動提議降價4億元，因為這個案子後面還有一個共同投資，林命嘉對此投資案有興趣，才主動降價4億元，105年5月10日意向書簽訂後，正式買賣合約是在105年7月1日簽訂；上訴人提起本件訴訟後，林命嘉有跟伊說這件案子有被告，伊有問過石家杰，因為就伊的認知是黃鴻猷與上訴人是一組的，石家杰說他會處理，伊也問過和鑫公司財務長，其表示與躍馬貳號之後買賣價金中間有差價，這部分有給石家杰作為佣金，陳佳玲有跟伊說過二次上訴人跟她要仲介費的事，這二次伊都是直接打電話給石家杰，就伊的認知上訴人與黃鴻猷是一組的，伊請石家杰處理，石家杰有跟伊提過他有答應要給上訴人及黃鴻猷3,000萬元的仲介費；伊沒有打電話給黃鴻猷說林命嘉告訴伊上訴人是鄰居，所以沒有服務費，伊所有聯繫窗口都是石家杰；出售系爭大樓所有指示均是林命嘉，陳佳玲沒有做過任何指示，也沒有處理公司的事，所有公司的事，只有林命嘉有權利指示，伊從來沒有就公司的事請示過陳佳玲；5月6日當天就已經談定價格52億元，我們也向買方表示，石家杰表示52億元願意買，並提供意向書給我們帶回去，請律師修改之後寄電子檔給他們用印，再寄回來給我們5月10日用印；伊只有參加5月6日那次磋商，伊不曾見過上訴人，石家杰告訴伊說，這個案子是黃鴻猷及上訴人介紹給他的，他有答應要給他們3,000萬元仲介費，這是上訴人大概105年5月10幾號及105年7、8月間，二次打電話給陳佳玲要仲介費之後，伊打電話給石家杰告訴他有這件事，請他處理，石家杰告訴伊的，石家杰有跟伊說有付黃鴻猷仲介費，但支付多少錢伊不清楚；賣方締約機會，一種是賣方自己散佈消息，另一種是買方的仲介會自己去找（見原審卷二第7-13頁）。 ⑤證人劉盛良證稱：上訴人曾向伊說系爭不動產的買賣，請伊找買方，伊有找到買家，但底價比別人低，被別人加價買走了等語（見原審卷一第204頁）。 ⑵依黃鴻猷前揭證稱：第一次碰到陳佳玲時，陳佳玲說要租，第三次陳佳玲安排買方去看現場時，就說要賣，要賣、要租就一直在這中間討論，而買方是要買，不是要租，這是在中間溝通那一段，伊有將系爭大樓的產權資料做好，帶去給陳佳玲，請陳佳玲去問林命嘉要賣多少錢，陳佳玲說要賣多少錢要回去問林命嘉，並說問好價錢再說等語，及石家杰前揭陳稱：第一次黃鴻猷約見面的時候，他有約到上訴人及陳佳玲在摩斯漢堡，當天上訴人及陳佳玲都有到場，陳佳玲當場表示這是家族財產，沒有要賣，上訴人有幫忙勸陳佳玲賣系爭大樓，但陳佳玲當場表示這不是她能夠決定，並表示家族是沒有要賣的意願，後來經過很長的協商，包括提議如何去包裝飯店、經營旅館、價錢、收購條件的協商，經過很長的時間才談成買賣，陳佳玲雖然表示沒有要賣，但伊對系爭大樓很有興趣，希望能夠說服她及她家族賣，如果能夠直接約到林命嘉，伊會直接約林命嘉，伊透過黃鴻猷安排只有約到陳佳玲，當場陳佳玲確實有說她跟她家族沒有要賣，但黃鴻猷給伊的感覺是有講有機會，在摩斯漢堡見面超過半年後，因伊本身沒有背景，黃鴻猷告訴伊可能要由伊的股東出面來談這件事較有機會，所以伊就請馬維欣出來談，買賣過程是伊直接跟林命嘉協商價錢，最後拍版決定也是由林命嘉在伊辦公室跟伊談成，雙方談了很長一段時間，伊與林命嘉談了幾次不記得，但馬維欣與林命嘉碰面應有兩次；伊與林命嘉碰面是透過黃鴻猷安排，碰面時有跟林命嘉提出收購系爭大樓的意願；林命嘉一開始沒有要賣系爭大樓，後來應該是林命嘉對於後續把系爭大樓做更好的發揮有期待等語，是由黃鴻猷及石家杰所述之前揭交易情節觀之，堪認嘉聖興公司所有之系爭大樓，一開始究係要出售或出租？其負責人林命嘉之意願並不明確，經由上訴人、黃鴻猷、石家杰等人持續說服陳佳玲，陳佳玲始邀約林命嘉出面與石家杰、馬維欣商談，經買賣雙方磋商後，林命嘉同意出售系爭大樓等情為可採。此亦核與上訴人陳稱一開始陳佳玲是說要出租，沒有要賣，伊就一直說服她要賣，是伊與黃鴻猷、石家杰、陳佳玲共同做成系爭大樓買賣案等語大致相符。然縱認陳佳玲經由上訴人勸說而同意說服林命嘉出售系爭大樓，但尚無法據此上訴人勸說陳佳玲之行為，即得推論上訴人有向嘉聖興公司就系爭大樓之買賣為居間契約之要約，更無從推論陳佳玲有代理嘉聖興公司為承諾之事實。又上訴人僅係說服陳佳玲同意出售系爭大樓，而負責安排、聯繫買賣雙方見面事宜，並未參與系爭大樓買賣價格、交易條件等各項，實無從由上訴人所為前揭說服陳佳玲，及安排、聯繫陳佳玲與林命嘉出面與買方見面等事務內容，而可形成上訴人與嘉聖興公司有就出售系爭大樓之買賣事宜成立居間契約之心證。且有權決定出售系爭大樓者為嘉聖興公司負責人林命嘉一節，亦據潘志青前述證述明確。準此，縱認陳佳玲經由上訴人勸說而同意說服林命嘉出售系爭大樓，並由上訴人負責聯繫陳佳玲等情，本院亦無從本此事實形成陳佳玲有代理嘉聖興公司與上訴人就系爭大樓之買賣成立居間契約之心證。佐以，上訴人陳稱：伊與陳佳玲說，伊拿到佣金要跟她分享，因為她在中間幫了很多忙等語，益證上訴人僅係勸說陳佳玲幫忙說服林命嘉同意出售系爭大樓，以使上訴人能因介紹買家買受系爭大樓，從中賺取仲介費，而非由陳佳玲代理嘉聖興公司與上訴人成立居間契約。否則上訴人豈有與陳佳玲分享佣金之理？是以，依陳佳玲於系爭大樓買賣參與之程度觀之，其既僅係因上訴人勸說而同意說服林命嘉出售系爭大樓，顯難認其有代理嘉聖興公司與上訴人簽訂居間契約之情事。 ⑶再者，依上訴人前述：伊與黃鴻猷之間陸續有其他不動產買賣仲介的合作在談，之前沒有成交過，這件是第一次；伊與黃鴻猷談力霸富敦案時，黃鴻猷有聽到伊在跟佘金寶談系爭大樓這個案子因黃鴻猷本身是仲介，他就告訴伊說，他那邊有買家，所以才繼續談下去，黃鴻猷告訴伊買家是躍馬貳號公司的馬維欣；伊手上已經有買家，只是黃鴻猷的買家出價比較高，因為佘金寶出46億元，劉盛良出50億元，最後他們以52億元成交；伊沒有與黃鴻猷合作，是無法聯繫躍馬貳號公司，都是黃鴻猷與石家杰聯繫，他們代表買方，伊這邊是賣方，都是伊跟陳佳玲共同聯繫等情；另黃鴻猷亦證述：約林命嘉及陳佳玲都是上訴人負責去約的，系爭大樓的買賣案，是上訴人仲介給伊，系爭大樓要賣或租的訊息，伊係自上訴人處得知；系爭大樓買賣成交之前，伊不認識林命嘉與陳佳玲，所有對其兩人之聯繫都是透過上訴人，林命嘉也不認識石家杰，訊息都是從伊透過上訴人給林命嘉，伊認為上訴人就是扮演賣方的仲介角色，不然這個案子也不會成交等情，堪認上訴人在勸說陳佳玲出售系爭大樓之同時，一方面自行找尋系爭大樓之買家，以說合成立買賣，賺取佣金，此觀其稱伊手上已經有買家，另劉盛良亦證稱：上訴人曾向伊說系爭不動產的買賣，請伊找買方，伊有找到買家等語自明；另一方面上訴人將此一訊息告訴黃鴻猷，而與黃鴻猷合作，由上訴人負責聯繫陳佳玲而約陳佳玲、林命嘉，黃鴻猷負責聯繫石家杰，而使買賣雙方當事人能見面洽談買賣事宜。因此，潘志青證稱伊的認知是黃鴻猷與上訴人是一組的等語，尚核與常情無違。佐以上訴人陳稱：黃鴻猷帶伊去找石家杰的時間，大概在105年5月簽約前，是因為伊與黃鴻猷、石家杰、陳佳玲共同做成系爭大樓買賣案，伊去石家杰家的目的是要處理佣金，要伊在系爭大樓還沒有簽約以前不要去爭執這個問題，等這個案子簽到手以後，佣金部分會對伊有交代等語，核與黃鴻猷證述伊有帶上訴人去找石家杰，要石家杰付一點服務費上訴人等語大致相符，另石家杰亦證稱：黃鴻猷帶上訴人來伊家，是要其自己的仲介費，上訴人沒有跟伊要仲介費等語，堪認上訴人應系爭大樓出售案告知黃鴻猷後，再與黃鴻猷合作促成系爭大樓買賣案之成交，自難以上訴人與黃鴻猷合作促成系爭大樓成立買賣之前揭行為，認定上訴人即為賣方之仲介，而與嘉聖興公司成立居間契約。否則，如陳佳玲確有代理嘉聖興公司同意支付上訴人仲介費，而上訴人在系爭大樓買賣簽約前就此仲介費之支付已有所爭執之情況下，豈有不向委託上訴人之賣方即陳佳玲或嘉聖興公司爭取其應得之仲介費，而反向買方石家杰及其仲介黃鴻猷爭取仲介費之理？黃鴻猷如認上訴人為賣方之仲介，又焉有協助上訴人向買方石家杰爭取仲介費之理？黃鴻猷或石家杰又何以就賣方應付之佣金部分向上訴人表示會對其有所交代之理？上訴人主張與嘉聖興公司就出售系爭大樓成立居間契約云云，實無可採。 ⑷雖上訴人提出其與陳佳玲間於105年11月24日電話錄音檔案，經原審勘驗錄音檔案與上訴人提出之錄音譯文相符（見原審卷三第47頁），其錄音譯文內容為：「……上訴人：我在你們附近。陳佳玲：你說什麼？……我現在吃飯，等一下我還要去洗頭，我今天晚上有個飯局，我跟妳講妳要不要先放在管理員，還是怎麼樣？不然的話，我禮拜天我要去日本，這兩天日幣跌很低，所以，我去銀行給女兒匯學費，日幣大跌嘛。上訴人：我是想說妳要不要跟妳老公講一下，看要給我的佣金看是要怎麼樣？陳佳玲：我會跟他講啊……。上訴人：好!好!陳佳玲：我會跟他講啊……上訴人：什麼時候回來？陳佳玲：大概四號。上訴人：喔，四號回來，那就麻煩妳跟妳老公講看那佣金的事看要怎麼樣？陳佳玲：OK」（見原審卷三第39頁）。前揭對話中，上訴人固向陳佳玲提及「我是想說妳要不要跟妳老公講一下，看要給我的佣金看是要怎麼樣？」、「那就麻煩妳跟妳老公講看那佣金的事看要怎麼樣？」等語，而陳佳玲先後回稱「我會跟他講啊」、「OK」等語，然僅憑系爭大樓買賣成立後之上訴人與陳佳玲105年11月24日上開對話內容，實無法認定於系爭大樓買賣成立前，上訴人有就何項內容之居間契約向陳佳玲為要約之意思表示，亦無法推論陳佳玲有代理嘉聖興公司為承諾之事實。且嘉聖興公司所有之系爭大樓，一開始究係要出售或出租？其負責人林命嘉之意願並不明確，而上訴人、黃鴻猷、石家杰等人持續說服陳佳玲同意出售系爭大樓，已如前述，但縱陳佳玲因上訴人等人之勸說而同意出售系爭大樓，並不當然因此即可推論上訴人與嘉聖興公司成立居間契約；而上訴人在沒有成立居間契約之情況下，會繼續介紹買方予陳佳玲，其目的或係為取信嘉聖興公司後，能與之成立居間契約，或係藉由其仲介之買方與嘉聖興公司成立買賣契約後，而可向買方收取仲介費等等，理由不一而足。又陳佳玲經由上訴人、黃鴻猷、石家杰等人勸說後，同意邀約林命嘉出面與石家杰、馬維欣商談，經買賣雙方磋商後，林命嘉同意出售系爭大樓，上訴人並因此認為其與黃鴻猷、石家杰、陳佳玲共同做成系爭大樓買賣案，亦如前述，是系爭大樓買賣之成交，既係上訴人提供黃鴻猷資訊而促成，其對該交易自有所助益，因此，縱嘉聖興公司與上訴人間未成立居間契約，但衡諸一般常情，不動產買賣成交後，交易之當事人確有可能在未有任何契約義務拘束之情形下，支付款項予提供助力之人以表達謝意，即習俗上所謂之包紅包，亦所在多有。因此，陳佳玲雖向上訴人表示對於其要求佣金一事會向林命嘉講，但既未表明其係代理嘉聖興公司承諾會給予上訴人佣金，而僅說明會轉達予林命嘉，自亦不足其等兩人對話中，出現「佣金」二字，即得證明於系爭大樓成立買賣契約之前上訴人與嘉聖興公司間已就居間契約表示意思一致，遑論所謂「佣金」其內容為何？亦不明確，是上開電話錄音譯文對話內容，尚無從作為上訴人有利事實之認定基礎。 ⑸至黃鴻猷固證稱：林命嘉也不認識石家杰，訊息都是從伊透過上訴人給林命嘉，伊認為上訴人就是扮演賣方的仲介角色，不然這個案子也不會成交，賣方訊息是上訴人告知，上訴人第一次就有跟伊說是代表林命嘉、陳佳玲仲介系爭大樓等語，然黃鴻猷所述上訴人係賣方仲介一節，均係上訴人告知，且黃鴻猷係自上訴人處獲悉系爭大樓買賣訊息，而與上訴人合作促成系爭大樓之買賣，其並因此自買方石家杰處取得仲介之報酬，業如前述，則上訴人究係賣方之仲介？或係其與黃鴻猷合作，均為買方之仲介？顯有疑義，是黃鴻猷與上訴人間顯有利害衝突之關係，因此，黃鴻猷前揭證述之內容，自難採為上訴人有利事實之判斷基礎。又上訴人固曾介紹系爭大樓之買主與陳佳玲，但本院既無法基此事實認定上訴人與嘉聖興公司間有成立居間契約，亦如前述，是上訴人聲請訊問證人即其曾經介紹之買主佘金寶，以證明有居間契約之存在，自無必要，附於此敘明。 ⑹從而，上訴人所舉證前揭證據，既不足以證明其與嘉聖興公司間就系爭大樓成立報告或媒介居間契約之事實，其依民法第565、568條之規定，請求嘉聖興公司給付居間報酬5,700萬元，洵屬無據。 ⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。查嘉聖興公司所有之系爭大樓，一開始究係要出售或出租？其負責人林命嘉之意願並不明確，經上訴人、黃鴻猷、石家杰等人持續說服陳佳玲同意出售系爭大樓，及陳佳玲經由上訴人、黃鴻猷、石家杰等人勸說後，同意邀約林命嘉出面與石家杰、馬維欣商談，經買賣雙方磋商後，林命嘉同意出售系爭大樓等情，已如前述，然嘉聖與公司未與上訴人成立居間契約，亦未委任上訴人仲介系爭大樓買賣之情況下，上訴人勸說陳佳玲出售系爭大樓，並協助安排買家，其目的或為取信嘉聖興公司，能與之成立居間契約，或係藉由其仲介之買方與嘉聖興公司成立買賣契約後，而可向買方收取仲介費等原因，其所為之勞務提供，均係為上訴人自己之利益而為之，嗣後其基於與黃鴻猷之前揭合作關係，協助聯繫陳佳玲及林命嘉出面洽談買賣等事宜，並藉由協助黃鴻猷仲介之買方成立買賣契約，以使黃鴻猷得以向買方收取仲介報酬，亦均係為上訴人或黃鴻猷之利益而為之，尚難認嘉聖興公司有受領上訴人提供之居間勞務，且上訴人所為勞務之提供與嘉聖興公司因買賣而取得之買賣價金，亦非本於同一原因事實，兩者間不具相當因果關係，與不當得利之構成要件，尚屬有間，是上訴人依民法第179、181條之規定，請求嘉聖興公司返還相當於居間報酬之不當得利5,700萬元，尚乏所據。㈡上訴人依利益第三人契約請求石家杰、和鑫公司給付居間報酬，為無理由： 1.按所謂利益第三人契約，乃要約人與債務人間之契約，以使第三人取得給付請求權為其標的。是故，第三人對於債務人有直接請求給付之權利，其請求權之基礎在於契約當事人意思表示之合致。本件上訴人主張之第三人利益契約若屬存在，其契約之當事人為嘉聖興公司及躍馬貳號公司或石家杰，而嘉聖興公司、與躍馬貳號公司合併承受權利義務之和鑫公司及石家杰均否認有第三人利益契約之存在，自應由上訴人就此有利之事實即嘉聖興公司與躍馬貳號公司或石家杰間有此利他契約之存在，負舉證之責任。 2.查嘉聖興公司與躍馬貳號公司於105年5月10日簽訂系爭意向書第7條第2點係約定：「因買賣標的物簽約或移轉所生之相關法律服務費用，由買賣雙方各自負擔」（見不爭執事項㈡）。觀諸上開文字內容，僅就因買賣標的物簽約或移轉所生之相關法律服務費用，約定買賣雙方各自負擔，尚無法以此文義推論其等就嘉聖興公司應給付之居間報酬，有約定應由躍馬貳號公司或石家杰向第三人即上訴人給付之意，遑論上訴人與嘉聖興公司間並未成立居間契約，上訴人對嘉聖興公司無居間報酬請求權，已如前述，則在嘉聖興公司沒有給付上訴人居間報酬義務之情況下，其自無可能與躍馬貳號公司或石家杰約定，由其等給付上訴人居間報酬。故上訴人執系爭意向書前揭約定，主張有第三人利益契約之存在，洵不足採。佐以，石家杰前述：嘉聖興公司的財務長有打電話給伊，問關於上訴人仲介費事情，但那時我們已經全部都談好定案，所以基於想幫忙態度，覺得上訴人要這個費用是沒有道理的，因為伊有給黃鴻猷一筆仲介費，希望由黃鴻猷去跟上訴人協調，後來就沒有消息，仲介方由伊給伊的仲介3,000萬元去拆分就很多了，故建議黃鴻猷將一部分仲介費給上訴人等語，益證石家杰並未承認應允給付上訴人居間報酬之意甚明。因此，上訴人主張得依利益第三人契約，請求和鑫公司、石家杰給付居間報酬5,700萬元，自屬無據。㈢上訴人依公平交易法第25條、第30條之規定，請求嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰負損害賠償責任，均無理由： 1.按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院101 年度台上字第993號判決要旨參照）。又同法第30條、第31條固規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」、「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之3倍」。然公平交易委員會對於公平交易法第25 條案件處理原則第2條第1項規定：「為釐清公平交易法第25條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟」。而交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序，判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，始有本條之適用。再者，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。而上開公平交易法規定事業應負損害賠償責任，須被害人「損害」之發生與「違反公平交易法之行為」間須具有相當因果關係。 ⒉查上訴人並未舉證嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰有何欺罔或顯失公平之行為，且縱上訴人因未能取得本件仲介費而受害，受害人亦僅上訴人1人，且顯屬個案交易引起之糾紛，客觀上難認足以影響將來潛在多數受害人效果或引起一般大眾所誤認或受騙之可能性，自不足以影響交易秩序，與公平交易法第25條規定之「足以影響交易秩序」要件不符，顯無公平交易法第25、30、31條等規定適用之餘地。又上訴人未能證明其與嘉聖興公司間成立居間契約，或有利益第三人契約存在，而得向嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰請求給付居間報酬，均如前述，難認其勞費之支出，係因嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰等行為所致，且和鑫公司併購躍馬貳號公司，因而使和鑫公司獲得股價上漲利益，石家杰並因此獲得價差利益等事實，與上訴人因前揭勞費支出所受損害間，兩者亦無相當因果關係，自難逕以上訴人所稱付出諸多勞力、心力即認為受有損害，而得請求賠償，是上訴人依公平交易法第25條、第30條之規定，請求嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰賠償其損害5,700萬元，即非有據。㈣上訴人依民法第110條規定，請求陳佳玲賠償其損害，為無理由： ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第103條第1項、第110條分別定有明文。 ⒉上訴人主張陳佳玲應依上開規定負損害賠償責任，自應就陳佳玲係無代理權限，而以嘉聖興公司名義與上訴人成立居間契約等有利於己之事實，負舉證之責。惟上訴人未能證明陳佳玲有以嘉聖興公司名義，代理該公司就系爭大樓之居間契約向上訴人為要約或承諾之意思表示，業如前述，則上訴人既未能證明陳佳玲有以嘉聖興公司名義與其成立居間契約，自難認陳佳玲有何無權代理之行為，其依民法第110條之規定，請求陳佳玲賠償5,200萬元，亦乏所據。 綜上所述，上訴人先位依民法第565條、第568條之規定及依利益第三人契約、公平交易法第25、30條之規定，請求嘉聖興公司、和鑫公司、石家杰應給付上訴人5,700萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，如其中任一人已為全部或部分給付，就已為給付之部分其他人免為給付；備位依民法第110條之規定，請求陳佳玲應給付上訴人5,200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均於法無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院除依前揭法律關係外，另先位追加民法第179條、第181條之規定，請求嘉聖興公司給付5,700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，亦無理由，應駁回其追加之訴。上訴人此部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第4 49條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　10　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官陳婷玉法官謝永昌正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　10　　日書記官王增華附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院109年度重上字第82號

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