109年度重上字第928號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：110 年 12 月 07 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第928號上訴人張效榮訴訟代理人張有捷律師被上訴人極進化運動事業有限公司法定代理人戴奇宇訴訟代理人張婉柔律師陳麗增律師上一人複代理人程巧亞律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年10月30日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第679號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於110年11月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。上訴人如不能返還原判決附件所示彩鑽，則應給付被上訴人新臺幣貳佰玖拾玖萬貳仟捌佰元，及自民國一百一十年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於被上訴人以新臺幣玖拾玖萬捌仟元供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣貳佰玖拾玖萬貳仟捌佰元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、當事人無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，法定代理權有無欠缺，法院應依職權調查之。經查：㈠依公司法第108條第1項規定，有限公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，且該董事須經2/3以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。經選任之董事與有限公司間屬委任關係，倘股東認該選任之董事有不適任情形，非不得依選任董事之同一方式，即經2/3以上股東之同意使該董事退職，另就有行為能力之股東中選任。而所謂「應經2/3以上股東之同意」，係指應經2/3以上股東表決權數之同意選任之，如經上開方式選出董事，自得依法辦理變更登記。又因有限公司並無股東會之組織，上開經2/3以上之股東同意之形式，並不拘泥於以何種方式為之，祗須同意解任之股東達2/3以上，即生合法解任之效力。被上訴人於民國103年2月27 日設立登記，登記資本總額為新臺幣（下同）550萬元，登記股東為訴外人戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏、李育倫（下稱戴奇宇等4人）及上訴人，出資額依序為150萬元、100萬元、100萬元、50萬元、150萬元，登記之董事原為上訴人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第401至402頁），堪信屬實。被上訴人主張：上訴人任職伊之董事期間，未依公司法第110條規定製作財務報表，送交其他股東審閱承認，戴奇宇等4人於108年4月4日召開股東會，同意解任上訴人之董事職務，並於同日改選股東李育倫為董事，嗣於同年月30日經主管機關即臺北市政府核准變更登記等情，亦據提出股東同意書、經濟部商工登記公示資料可憑（見原審卷一第43、177 頁）；參以被上訴人之章程第8條規定每出資1,000元有一表決權（見外放被上訴人之公司登記影卷〈下稱公司登記影卷〉第43頁）。故被上訴人之出資總額為550萬元，總表決權數為5,500【計算式：5,500,000÷1,000＝5,500】，同意解任董事及選任董事之出資額（即戴奇宇等4人）各均為400萬元【計算式：1,500,000＋1,000,000＋1,000,000＋500,000＝4,000, 000】，同意之表決權數各均為4,000【計算式：4,000,000÷1,000＝4,000】，占總表決權數0.73【計算式：4,000÷5,500 ＝0.73，小數點以下第3位四捨五入】，已逾2/3，揆諸前揭說明，上開解任上訴人董事職務及選任李育倫為被上訴人董事之程序，自均屬合法有據。從而，被上訴人提起本件訴訟時之董事為李育倫，其法定代理權並無欠缺。㈡上訴人雖辯稱：劉皓敏擅自將其150萬元出資額拆分50萬元予李育倫，將李育倫僭列為被上訴人之股東，且使用2份103年2月24日股東同意書，1份由上訴人、戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏共同簽名，另1份由李育倫單獨簽名，並以影本向臺北市商業處辦理登記，可見李育倫並非股東云云。然上訴人既未提出「李育倫係由劉皓敏違法僭列為被上訴人股東」之證據資料，亦未說明股東應於同一份同意書上簽名之依據為何。又被上訴人申請設立登記時，向臺北市商業處提出由上訴人、戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏共同簽名之103年2月24日股東同意書，其上有預先繕打之股東「李育倫」欄位（見原審卷一第29頁）；且被上訴人申請變更登記修改章程時，向臺北市商業處提出之105年6月20日股東同意書，亦有股東5人（含上訴人、李育倫）之全部欄位及全部簽名（見原審卷一第369頁）；而上訴人當時既經選任為被上訴人之董事，衡諸事理常情，自係由其主導辦理上開公司登記事項，此觀諸設立登記申請書、變更登記申請均蓋有上訴人之印文亦可資佐證（見公司登記影卷第11、41頁），足見上訴人當時即已知悉被上訴人之股東包含李育倫，且未為反對之表示，而執股東同意書辦理設立登記及變更登記；況股東邱俊凱、劉皓敏、戴奇宇皆於原審具狀表示其主張與被上訴人均相同（見原審卷二第173、183、193頁）等情，參互以觀，自可認李育倫於被上訴人設立登記時即為股東之事實，可以確定。上訴人事後否認李育倫為被上訴人之股東，自無可取。至上訴人雖屢屢質疑被上訴人之公司登記卷宗內所附之2份103年2月24 日股東同意書均為影本，並請求調取該卷宗勘驗股東同意書。惟被上訴人之公司登記卷宗業由其他法院調取，致本院向臺北市商業處借閱未果（見本院卷一第159頁），已無從勘驗。況上訴人既曾為被上訴人之董事，理應保有屬公司重要文件之該股東同意書，自非不得自行提出供比對。上訴人執此否認李育倫之股東身分，亦不可採。㈢上訴人又辯稱：108年4月4日股東會毫無理由，強行解任伊之董事職務，解任之決議均無效，伊仍為被上訴人之唯一合法董事及法定代理人，被上訴人提起本件訴訟未由法定代理人合法代理云云。然上訴人不爭執其任職被上訴人之董事期間，未依公司法第110條規定製作法定財務報表並送交其他股東審閱承認等事實（見本院卷二第402頁），堪認其確有不適任董事之事由，戴奇宇等4人自非毫無理由決議解任其董事職務。上訴人雖謂：其他股東向其表示不需製作財務報表，只要股利分紅即可云云，並以其他股東要求分紅之LINE簡訊對話紀錄及簽收股利之簽收條為據（見原審卷一第186頁、第281至285頁），然此至多僅能證明其他股東分派取得股利之事實，無法證明其他股東有表示免除上訴人應製作財務報表分送其審閱承認之法定義務，上訴人所辯自無可取。準此，戴奇宇等4人以上訴人未履行其依公司法第110條規定製作財務報表並送交其他股東審閱承認之法定義務，不適任董事為由，以股東2/3以上表決權數，同意解任上訴人之董事職務，並同意選任李育倫為董事，自屬適法。故被上訴人起訴時之董事即法定代理人為李育倫，上訴人已非被上訴人之董事。二、上訴人上訴後，被上訴人之董事即法定代理人變更為戴奇宇，有公司變更登記表可稽（見本院卷二第421至425頁），並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第413頁），核無不合。三、當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項但書第2款規定自明。被上訴人依民法第226條規定及代償請求之法律關係，於本院就先位之訴追加請求：如上訴人不能返還原判決附件所示之彩鑽（下稱系爭彩鑽）及GIA證書（下稱系爭證書），則應給付被上訴人299萬2,800元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷二第267、431頁），合於前揭法條規定，應予准許。四、所謂當事人適格者，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，固須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。然連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，此觀民法第273條第1項規定甚明。故連帶債務之債權人是否以連帶債務人全體為共同被告提起給付之訴，既得任意為之，縱未一同起訴，亦無當事人適格之欠缺。上訴人雖辯稱：戴奇宇等4人共同保管帳戶，為共同侵權行為人，負連帶賠償責任，被上訴人未一同起訴該4人，當事人適格有欠缺云云。然細繹被上訴人之主張，並未表明戴奇宇等4人亦為共同侵權行為人。是被上訴人就本件給付之訴，主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，上訴人為訴訟標的法律關係之義務主體，而對上訴人為請求，當事人即為適格。況連帶債務之債權人不以對全體連帶債務人一同起訴為必要，縱使上訴人以外別有其他共同侵權行為人，本件仍無當事人欠缺之問題。上訴人所辯，自不可採。五、訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固有明文。惟所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。刑事判決（或檢察官偵查結果）所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨。上訴人雖以：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26936、26937號案件仍在偵查，無法調卷閱覽云云，而依民事訴訟法第183條規定請求裁定停止訴訟程序（見本院卷一第298頁）。惟細繹該偵案之不起訴處分書（見本院卷一第263至271頁），可知上訴人所涉背信等罪嫌及李育倫所涉偽造文書等罪嫌，均係發生於本件訴訟繫屬前，與民事訴訟法第183條規定訴訟「中」有犯罪嫌疑之要件已有不符。且縱使該偵案所涉罪嫌與本件原因事實有所牽連，本院亦得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷，不受檢察官偵查結果之影響或拘束，自無停止訴訟程序之必要。貳、實體方面：一、被上訴人主張：伊經營運動健身中心，上訴人於103年2月27日至108年4月3日擔任伊之董事，為收取會員會費，以其名義申設國泰世華商業銀行新莊分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），該帳戶現有619萬3,370元，均為伊所有。詎上訴人自108年4月4日遭解任董事職務後，竟拒絕返還系爭帳戶之存摺、印鑑及上開存款。又上訴人於107年11 月2日，將系爭帳戶內屬伊所有之100萬元，轉帳至其申設之國泰世華商業商業銀行帳號000000000000號證券活期儲蓄存款帳戶（下稱國泰存款帳戶），並於同年月5日以其申設之國泰綜合證券股份有限公司忠孝分公司帳號00000000000號帳戶（下稱國泰證券帳戶），購買臺灣積體電路製造股份有限公司股票（下稱台積電股票），嗣於108年3月14日轉帳存回70萬8,000元至系爭帳戶，不法挪用伊之29萬2,000元。上開款項合計648萬5,370元【計算式：6,193,370＋292,000＝6, 485,370】，上訴人應返還不當得利或賠償損害。另上訴人擔任董事期間，曾向股東表示要為公司利益投資購買系爭彩鑽，並將系爭帳戶內299萬2,800元匯出，自應將其受委任購得之系爭彩鑽及系爭證書交與伊。況上訴人之董事職務已遭解任，仍持有系爭彩鑽及系爭證書屬不當得利，應予返還。如認上訴人自系爭帳戶匯出之299萬2,800元，未用以購買系爭彩鑽，亦應賠償損害或返還不當得利等情。爰先位依民法第179條、第184條第1項前段、後段、第541條第1項、公司法第108條第4項準用第53條規定，求為命上訴人①給付648萬 5,370元及其中29萬2,000元自107年11月2日起算、其中619 萬3,370元自108年4月5日起算之法定遲延利息；②交付系爭彩鑽及系爭證書之判決。備位依民法第179條、第184條第1 項前段、後段、第541條第1項、公司法第108條第4項準用第53條規定，求為命上訴人給付947萬8,170元及其中299萬2,800元自107年5月18日、其中29萬2,000元自107年11月2日、其中619萬3,370元自108年4月5日起算法定遲延利息之判決（原審就先位之訴為上訴人全部敗訴之判決，其提起上訴）。另於本院主張：因系爭彩鑽屬特定物，如上訴人給付不能，則基於代償請求之法律關係及民法第226條規定，求為命上訴人給付299萬2,800元及自110年2月19日起算法定遲延利息之判決等情。先位之訴追加聲明：㈠上訴人如不能返還系爭彩鑽，則應給付被上訴人299萬2,800元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：系爭帳戶內資金運用與投資，係由被上訴人全體股東共同開會討論決定，並由戴奇宇主導，伊以個人名義帳戶為被上訴人之利益進行投資，並於開會時提出各該存摺供檢視。伊曾於107年11月2日經戴奇宇指示，從系爭帳戶匯出100萬元至國泰存款帳戶，並於同年月5日以國泰證券帳戶購買台積電股票，嗣於108年3月14日以70萬8,000元賣出，於同日將該款項匯回系爭帳戶，尚有29萬2,000元國內投資餘款存在國泰存款帳戶。又被上訴人全體股東決議投資購買系爭彩鑽，伊於107年5月18日自系爭帳戶匯出299萬2,800元兌換為美金10萬元，連同伊另覓人脈籌措之美金16萬元，共計匯款美金26萬元至香港CREATIVE TRADING LTD公司（下稱CTL公司），購得系爭彩鑽，並取得系爭證書，欲日後在香港拍賣以獲利。然因香港動亂及疫情因素，系爭彩鑽目前仍滯留在CTL公司無法拍賣，亦無法返還被上訴人。系爭彩鑽既尚未拍賣獲利，與國泰存款帳戶內之29萬2,000元，均因投資獲利目的尚未達成，伊基於善良管理人之注意義務，得繼續持有，且伊仍為被上訴人之董事，亦得保有系爭帳戶之款項，伊自無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、被上訴人於103年2月27日設立登記，資本總額為550萬元，登記表所列股東為戴奇宇、邱俊凱、劉皓敏、李育倫、上訴人，出資額依序為150萬元、100萬元、100萬元、50萬元、150萬元，登記之董事原為上訴人；上訴人於107年11月2日自系爭帳戶匯出100萬元至其國泰存款帳戶，嗣於108年3月14 日自國泰存款帳戶匯回70萬8,000元至系爭帳戶，目前尚有屬於被上訴人所有之29萬2,000元存在國泰存款帳戶；上訴人擔任被上訴人董事期間，向股東表示要為公司利益，以公司資金購買系爭彩鑽投資，股東未表示反對，上訴人乃於107年5月18日自系爭帳戶匯出299萬2,800元，兌換為美金10萬元，匯至CTL公司帳戶；系爭帳戶現有存款619萬3,370元，均為被上訴人之財產等事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第401至402頁），堪信屬實。被上訴人請求給付，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：㈠金錢給付部分： ⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此觀民法第179條規定甚明。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任。 ⒉系爭帳戶存款619萬3,370元：系爭帳戶雖係以上訴人名義申設，但實際係供被上訴人使用，且上訴人於108年4月4日遭解任董事職務時，系爭帳戶尚餘存款619萬3,370元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷一第152頁、本院卷二第402頁）。足見上訴人係基於被上訴人之董事身分，方具有保管系爭帳戶內屬被上訴人所有存款之法律上原因。惟上訴人之董事職務於108年4月4日遭合法解任，業經析述如前（參壹、一），已無保有系爭帳戶存款之法律上原因，其未將系爭帳戶存款619萬3,370元歸還被上訴人，侵害歸屬於被上訴人之利益，自係無法律上原因受利益，致被上訴人受損害，應返還不當得利。上訴人雖辯稱：系爭帳戶存款之投資尚未終了，伊未歸還存款係有法律上原因云云。然上訴人未證明系爭帳戶存款之用途為投資，亦未證明其係基於投資專業而受其他股東委託保管存款，上開所辯自無足取。故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭帳戶存款619萬3,370元，應屬有據。 ⒊購買台積電股票尚未返還之29萬2,000元：上訴人於107年11月2日自系爭帳戶匯出100萬元至其國泰存款帳戶，嗣於108年3月14日自國泰存款帳戶匯回70萬8,000 元至系爭帳戶，尚有屬被上訴人所有之29萬2,000元存在國泰存款帳戶等事實，為兩造所不爭執。惟上訴人之董事職務於108年4月4日遭合法解任，業經析述如前（參壹、一），已無保有29萬2,000元之法律上原因，其未將該款項歸還被上訴人，侵害歸屬於被上訴人之利益，自係無法律上原因受利益，致被上訴人受損害，應返還不當得利。上訴人雖辯稱：全體股東共同決議，由戴奇宇於107年11月2日指示伊為被上訴人之利益，以伊之國泰證券帳戶購買台積電股票作為投資，故該29萬2,000元之投資尚未終了，伊未歸還該款項係有法律上原因云云，並提出LINE簡訊對話紀錄為憑（見原審卷一第451頁）。然被上訴人否認其全體股東委託上訴人購買台積電股票作為投資，亦否認上開LINE簡訊為上訴人與戴奇宇間之對話。細繹該對話內容，既未標明日期、時間，亦未顯示對話雙方為何人，僅記載一方詢問：「公司戶現在可以交易了」、「我要進場了」、「OK嗎？」等語，另一方則答稱：「等等」、「等週一」、「等等我再問一下」等語，非但無法證明上訴人究竟要進場作何交易，亦無法證明交易之標的為台積電股票。縱使該簡訊係上訴人詢問戴奇宇之對話，且其交易標的為台積電股票。惟戴奇宇既僅回覆要再等等，後續亦未有同意上訴人提議之意思表示，仍無法證明戴奇宇已同意上訴人進場交易購買台積電股票。上訴人雖又辯稱：戴奇宇係於107年11月2日向其客戶即訴外人黃大倫詢問後，指示伊購買台積電股票云云，並提出戴奇宇課程表為據（見本院卷一第75頁）。惟該課程表至多僅能證明黃大倫於107年11月2日有戴奇宇之課程，無法證明戴奇宇有向黃大倫詢問投資事宜，更無法證明戴奇宇詢問黃大倫後有向上訴人指示購買台積電股票。基此，上訴人未證明其係受戴奇宇指示投資，應係私自挪用系爭帳戶內之100萬元存款，用以購買台積電股票，而無保有29萬2,000元之法律上原因。故被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還29萬2,000元，自屬有據。 ⒋遲延利息：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第1項、第182條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明。系爭帳戶存款619萬3,370元部分，係因上訴人董事職務於108年4月4日遭解任而喪失法律上原因，且依上訴人所述及提出之該日錄影截圖（見原審卷一第324、349、350頁），可知其於該日亦有在場，應自該日即已知悉無保有619萬3,370元存款之法律上原因而起算利息。購買台積電股票尚未返還之29萬2,000元部分，係上訴人不法挪用系爭帳戶存款，於107年11月2日挪用時即已知悉無法律上原因而起算利息。故被上訴人主張619萬3,370元自108年4月5日起算、29萬2,000元自107年11月2日起算法定遲延利息，均屬有據。 ⒌準此，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付648萬5 ,370元【計算式：6,193,370＋292,000＝6,485,370】，及其中619萬3,370元自108年4月5日起、其中29萬2,000元自107 年11月2日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應予准許。被上訴人另依民法第184條第1項前段、後段、第541條第1項、公司法第108條第4項準用第53條規定而為請求，業據陳明係與民法第179條規定為選擇合併之關係（見本院卷一第148頁），且不能使其獲得更有利之結果，自毋庸裁判，併此敘明。㈡交付系爭彩鑽、系爭證書及代償請求部分： ⒈受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，此觀民法第541條第1項規定甚明。上訴人於擔任被上訴人董事期間，向股東表示要為公司利益，以公司資金購買系爭彩鑽投資，股東未表反對，上訴人乃於107年5月18日自系爭帳戶匯出299萬2,800元，兌換為美金10萬元，匯至CTL公司帳戶等事實，為兩造所不爭執。又上訴人已於原審當庭提出系爭證書原本（見原審卷二第135頁、第141至144頁），應可認其確有為被上訴人之利益、以被上訴人之資金購買取得系爭彩鑽所有權。故被上訴人依民法第541條第1項規定，請求上訴人交付系爭彩鑽及系爭證書，自屬有據。被上訴人另依民法第179條規定而為請求，業據陳明係與民法第541條第1項規定為選擇合併之關係（見本院卷一第148 頁），且不能使其獲得更有利之結果，自毋庸裁判，併此敘明。 ⒉上訴人雖辯稱：購買系爭彩鑽之資金，除上開299萬2,800元所兌換之美金10萬元外，尚包含伊另覓人脈籌措之美金16萬元；且全體股東約定購買系爭彩鑽後要在香港拍賣獲利，然因香港動亂及疫情因素，系爭彩鑽目前仍滯留在CTL公司，無從拍賣獲利，亦無法交付被上訴人云云。然被上訴人否認全體股東有購買系爭彩鑽後要在香港拍賣獲利之約定，上訴人亦未舉證以實其說，自不能以尚未拍賣獲利為由，拒絕交付系爭彩鑽及系爭證書。又上訴人未證明其另覓人脈籌措美金16萬元共同購買系爭彩鑽，已難遽認可信，縱使屬實，亦僅是該他人或上訴人得否向被上訴人請求償還費用之另一問題，要不影響上訴人應依民法第541條第1項規定交付系爭彩鑽及系爭證書予被上訴人之義務。上訴人上開所辯均屬無據，不能採憑。 ⒊因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，此觀民法第226條第1項規定甚明。又原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判。被上訴人請求上訴人交付系爭彩鑽，屬特定物之給付，如上訴人無從交付而有給付不能之情形，應賠償其自系爭帳戶提領用以購買系爭彩鑽之299萬2,800元，此與交付系爭彩鑽間係有牽連關係之補充請求，揆諸前揭說明，上訴人追加請求上訴人如不能返還系爭彩鑽，則應給付被上訴人299萬2,800元，自應准許。又本項金錢給付，係替代系爭彩鑽及系爭證書之給付，即本項代償金錢請求權與上開給付系爭彩鑽及系爭證書請求權，二者具同一性，均屬未定期限債務，依民法第229條第2項規定，於受被上訴人起訴而送達起訴狀繕本時起，負給付遲延責任。故被上訴人請求自110年2月19日起算法定遲延利息，亦屬有據。四、綜上所述，被上訴人先位依民法第179條規定，請求上訴人給付648萬5,370元，及其中29萬2,000元自107年11月2日起、其中619萬3,370元自108年4月5日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；依民法第541條第1項規定，請求上訴人交付系爭彩鑽及系爭證書，均應准許。被上訴人先位之訴既為有理由，其備位之訴自毋庸裁判，併此敘明。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為供擔保准、免假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人依代償請求之法律關係及民法第226條規定，於先位之訴追加請求上訴人如不能返還系爭彩鑽，則應給付被上訴人299萬2,800元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦應准許。兩造分別陳明願供擔保宣告准、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。五、上訴人雖聲請向中國信託商業銀行調取被上訴人所申設之帳號000000000000號帳戶之交易明細資料，欲證明被上訴人有分紅之事實（見本院卷一第106頁）；並聲請向財政部臺北國稅局信義分局調取訴外人花水沐花藝坊有限公司101至108年之資產負債表、財產目錄、損益表、國稅局各類所得申報書、薪資申報表、員工薪資扣繳憑單，欲證明該公司經營不善及李育倫、劉皓敏共同搶奪經營權之事實（見本院卷一第111頁），然各該待證事實均與本件請求無關聯性，無調查必要；又本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，均附此敘明。參、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　 110 　年　　12 　月　 7 　日民事第十八庭審判長法官黃明發法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　8 　　日書記官高瑞君

臺灣高等法院109年度重上字第928號

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