109年度重上更一字第15號｜民事：返還投資款等｜裁判日期：111 年 08 月 17 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上更一字第15號上訴人黃泰山訴訟代理人張秀夏律師上訴人謝易玖（即謝財源之承受訴訟人）訴訟代理人張立業律師段誠綱律師追加被告吳錦秀（即謝財源之繼承人）訴訟代理人李保祿律師上列當事人間請求返還投資款等事件，兩造上訴人對於中華民國106年6月23日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第937號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人黃泰山並為訴之追加，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回黃泰山後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。謝易玖應於繼承謝財源之遺產範圍內，與吳錦秀再連帶給付黃泰山新臺幣壹仟伍佰零柒萬參仟參佰捌拾參元，及自民國一百零二年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。吳錦秀應於繼承謝財源之遺產範圍內，與謝易玖連帶給付黃泰山新臺幣肆仟柒佰捌拾貳萬參仟壹佰壹拾參元，及自民國一百十一年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。黃泰山之其餘上訴、追加之訴，及謝易玖之上訴均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加之訴部分），關於黃泰山上訴部分，由謝易玖負擔百分之五十九，餘由黃泰山負擔；關於黃泰山追加之訴部分，由吳錦秀負擔百分之八十二，餘由黃泰山負擔；關於謝易玖上訴部分，由謝易玖負擔。本判決第二項所命給付部分，於黃泰山以新臺幣伍佰零貳萬伍仟元供擔保後得假執行，但謝易玖如以新臺幣壹仟伍佰零柒萬參仟參佰捌拾參元預供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命給付部分，於黃泰山以新臺幣壹仟伍佰玖拾肆萬壹仟元供擔保後得假執行，但吳錦秀如以新臺幣肆仟柒佰捌拾貳萬參仟壹佰壹拾參元預供擔保，得免為假執行。黃泰山其餘追加之訴之假執行聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查上訴人即被上訴人黃泰山（下稱黃泰山）於原審主張伊與訴外人謝財源於民國93年6月8日簽訂合作契約書（下稱系爭契約），約定由伊投資新臺幣（下同）2千萬元，謝財源則給付合建案所得純利中之30％予伊，因謝財源未依約履行，故請求謝財源給付上開合建純利或賠償伊所失利益。嗣謝財源於原審審理中之105年2月24日死亡，由其子被上訴人即上訴人謝易玖（下稱謝易玖）繼承謝財源之財產並聲明承受訴訟，而吳錦秀於原審及本院前審（案號：本院106年度重上字第618號，下稱本院前審）審理期間具狀陳稱其係謝財源之配偶而為法定繼承人之一，已另案提起確認繼承權存在之訴，業經本院108年度重家上更一字第7號民事判決認定吳錦秀對謝財源之遺產有繼承權，應繼分為1/2確定，此有上開判決、最高法院109年度台抗字第1223號裁定存卷可查（見本院卷一第151至157頁）。又吳錦秀於本件原審及前審審理期間，因尚未獲判決確認為謝財源之繼承人，均未獲准承受本件訴訟，故原審及前審判決之對象均不及於吳錦秀，則黃泰山於本院追加謝財源之共同繼承人吳錦秀為被告，而吳錦秀於本院已同意黃泰山追加其為共同被告（見本院卷二第185、186頁），自應准許之。二、本院前審判決認定謝易玖應於繼承謝財源之遺產範圍內給付黃泰山3,274萬9,730元本息，謝易玖僅就其中超過272萬2,270元本息部分提起第三審上訴，是黃泰山對謝易玖所請求272萬2,270元本息勝訴部分業已確定，謝易玖就該確定部分，既係因其個人關係所受不利益確定判決，依民法第275條規定反面解釋，對吳錦秀自不生效力。則黃泰山於本院追加請求被告吳錦秀給付之金額，乃包含272萬2,270元本息部分，並無不合，附此敘明。貳、實體方面：一、黃泰山主張：謝易玖與吳錦秀之被繼承人謝財源前於民國93年5月27日，與訴外人即坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭000土地）之所有人郭徐閉月簽訂合建（下稱系爭合建）之協議書（下稱系爭協議），約定由謝財源出資興建房屋，可分得合建建物由下往上分配43％之房屋，及各樓層分配50％之地下室法定停車位。謝財源為募資，於同年6 月8日與伊簽訂系爭契約，約定由伊投資2千萬元，謝財源則給付系爭合建扣除稅款後所得純利中之30％予伊，並保證不低於2千萬元，其後伊已依約給付投資款予謝財源。謝財源嗣將系爭協議之合建權利讓與訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司），由崴盛公司將系爭000土地與同小段000、000-1地號土地合併作為建築基地（下依序稱系爭000、000-1 土地，與系爭000土地合稱系爭合建土地），而於102年間興建完成「大安信義」建案之地上12層建物、地下2層之建物（下稱系爭建物）。謝財源依系爭協議可分得之43％合建利潤；因謝財源未給付上開利潤且未提出單據計算損益，已構成不完全給付，伊自得依給付遲延規定，請求謝財源賠償上開合建純利5,848萬5,645元。又謝財源已於105年2月24日死亡，謝易玖及吳錦秀為其法定繼承人，承受謝財源之上開給付義務，均應於繼承之遺產範圍內連帶負清償責任等情。爰依民法繼承法律關係，先位依系爭契約第2條第2款約定；備位依民法第227條第1項準用第231條第1項規定，求為命謝易玖於繼承謝財源之遺產範圍內，給付5,848萬5,645元，及自102年6月1日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決（至黃泰山於原審對謝易玖之其他請求金額，經原審駁回部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍）。又吳錦秀亦為謝財源之繼承人，爰依上開先、備位請求權，於本院追加求為命吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內，與謝易玖連帶給付5,848萬5,645元，及自102年6月1日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。二、謝易玖、吳錦秀則以：黃泰山對謝財源並無不完全給付之損害賠償請求權。系爭契約第1條明定黃泰山就系爭合建權益之標的僅系爭000土地，謝財源亦僅將系爭000土地合建權利移轉予崴盛公司，不及於系爭合建案之全部土地；且該條約定雙方合作之標的為謝財源分配43％部分，應指系爭協議第1 條記載由謝財源分得「房屋面積」部分，不包括「地下室停車位」部分，亦不包括系爭合建案之獎勵容積及移入容積，則黃泰山請求以「大安信義」建案整體為計算分配利潤，已超出其依附謝財源可取得之利潤。又崴盛公司僅以系爭000 土地核算之利潤1,814萬8,467元給付予謝財源，且黃泰山僅給付約定投資款之半數（即第1期款1千萬元）予謝財源，故黃泰山可受分配之利潤應予減半為272萬2,270元（計算式：1,814萬8,467元×30%×1/2，元以下四捨五入，下同）；縱依鑑定結果，以系爭000土地最小興建面積（即系爭000土地面積169平方公尺＋毗鄰之系爭000土地部分面積69.26平方公尺）計算謝財源於96年6月違約時所分得房屋面積之價值為4,512萬6,118元，並扣除25％營業稅後，黃泰山依系爭契約原可取得30％之純利數額為1,015萬3,376元【計算式：（4,512萬 6,118元－〈4,512萬6,118元×25％〉）×30％】，因上開金額尚低於系爭契約第2條第2款約定之保證純利2千萬元，惟黃泰山僅給付約定投資款之半數，故黃泰山亦僅得請求其半數1千萬元（計算式：2千萬元×1/2）等語，資為抗辯。三、原審就上開對謝易玖請求部分為黃泰山一部敗訴、一部勝訴之判決，判命謝易玖應於繼承謝財源之遺產範圍內給付黃泰山3,274萬9,730元，及自102年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，另駁回黃泰山其餘之訴及假執行之聲請。兩造上訴人各就其受不利判決部分提起部分上訴（惟謝易玖就其中272萬2,270本息後因未上訴第三審，業已確定），黃泰山並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決關於駁回黃泰山後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝易玖應與吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內，再連帶給付黃泰山2,573萬5,915元，及自102 年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。黃泰山對追加被告吳錦秀訴之聲明：㈠吳錦秀應與謝易玖於繼承謝財源之遺產範圍內，連帶給付黃泰山5,848萬5,645元，及自102年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。謝易玖上訴聲明：㈠原判決關於命謝財源之繼承人給付超過272萬2, 270元本息，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，黃泰山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造分別答辯聲明：上訴或追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第35頁；本院卷二第67、68頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠謝財源於93年5月27日與系爭000土地原地主郭徐閉月簽訂系爭協議，約定由郭徐閉月提供上開土地，由謝財源出資興建房屋，2人就合建興建之房屋、停車位再行分配。㈡黃泰山於93年6月8日與謝財源簽訂系爭契約，第1條約定：「甲方（指謝財源，下同）就合建之台北市○○區○○段0○段000 地號，待興建完成後，就甲方分配43％部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的」；第2條約定：「乙方（指黃泰山，下同）對系爭契約之投資額為2千萬元，於簽訂本契約時先付第1期款1千萬元整予甲方，待灌容積買賣時再將餘額之1千萬元整付予甲方。」、「甲方建商應以其扣除稅款後之30％的純利（下稱系爭合建利潤）給付予乙方。上開30％純利潤，甲方保證至少新臺幣2千萬元。」。又黃泰山已給付謝財源第1期投資款1千萬元，謝易玖於原審審理中已返還黃泰山上開款項。㈢郭徐閉月於94年3月30日將系爭000土地所有權移轉登記予訴外人即其子郭泰典、郭如陽、郭祝和(下稱郭泰典等3人)。㈣系爭000土地面積原為169平方公尺，於93年8月18日分割出00 0-1地號土地，面積為107平方公尺，原000地號土地餘有62 平方公尺。毗鄰系爭000土地之臺北市○○區○○段○○段000地號土地面積原為374平方公尺，於93年8月18日分割出000-1地號土地，面積為3平方公尺，原000地號土地餘有371平方公尺。原000、000與毗鄰之同小段000-1地號土地於101年7月23日辦理土地合併，合併後地號為000地號，面積450平方公尺（詳見附表一）。㈤崴盛公司以申請建築執照當時之000、000-1、000、000-1、0 00-1地號土地為建築基地推出「大安信義」建案，擬興建一棟地上12層、地下2層建物（即系爭建物），並於97年3月28日取得97建字第0129號建造執照（下稱系爭建照），上開建案於99年間預售完畢，於102年1月16日取得102使字第0015 號使用執照（下稱系爭使照）。㈥謝財源前以黃泰山遲延給付為由解除系爭契約，另案訴請確認2人間因系爭契約成立之合作關係不存在，業經本院102年度重上更㈡字第85號判決謝財源敗訴，謝財源不服提起上訴，經最高法院以104年度台上字第1151號判決上訴駁回確定（下稱前案判決）。㈦黃泰山於102年5月22日寄發律師函催告謝財源於7日內給付系爭合建利潤，謝財源於翌（23）日收受上開函文。㈧謝財源已於105年2月24日死亡，謝易玖、吳錦秀為其繼承人，應繼分各1/2。上開事實為兩造所不爭（見本院卷一第35頁；本院卷二第67、68頁），並有系爭協議、系爭契約、黃泰山105年4月29日民事聲明一部撤回狀、土地異動索引、土地登記謄本、臺北市大安地政事務所105年12月13日北市大地測字第10532064100號函、系爭建照、系爭使照、「大安信義」建案銷售文宣、財政部國有財產署北區分署110年5月6日台財產北處字第11000125980號函、前案歷審判決、臺北信維郵局第4492號存證信函及掛號郵件收件回執、謝財源戶籍謄本、繼承系統表、本院108年度重家上更一字第7號民事判決、最高法院109年度台抗字第1223號裁定等在卷可稽（見原審卷一第9至13、19至24頁背面、33至38、49至52、55至58、94至110、144至146、163至170頁背面；原審卷二第185、202、293、199、217頁；原審卷三第11至49 頁；本院卷一第151至157、416至453頁），應堪信為真。五、黃泰山主張依民法繼承之法律關係，先位依系爭契約第2條第2款約定，備位依民法第227條第1項準用同法第231條第1 項規定，請求謝易玖、吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內連帶給付合建利益或賠償所失利益等情，為謝易玖、吳錦秀以前詞所拒。茲就爭點分別論述如下：㈠黃泰山先位依民法繼承之法律關係及系爭契約第2條第2款約定，請求謝易玖於繼承謝財源之遺產範圍內，給付系爭合建利潤，是否受敗訴判決確定，其效力並及於吳錦秀？ ⒈黃泰山先位請求謝易玖給付部分：按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。查黃泰山於原審及本院前審判決，依民法繼承法律關係所提先位之訴，係依系爭契約第2條第2款約定請求給付合建利益，備位之訴則依民法繼承關係及第227條第1項不完全給付規定，請求賠償所失利益，經原審及本院前審判決認定先位之訴無理由，依備位之訴判命謝易玖為給付後，黃泰山不服提起第三審上訴，但其就二審判決駁回先位之訴之上訴部分，未聲明不服（見最高法院108年度台上字第118號卷第39頁），業經最高法院108年度台上字第118號認定在案，並經本院核閱其第三審上訴理由並未及於先位之訴無誤，是上開先位之訴部分已敗訴確定，則黃泰山於本院再行主張依先位之訴請求謝易玖連帶給付系爭合建利潤部分，已違反既判力規定，不應准許，自非本院更審所得審理範圍 ⒉黃泰山先位請求吳錦秀給付部分：按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275條定有明文。依上開規定，本件黃泰山對謝易玖就本院前審判決先位之訴未上訴第三審而確定，其受先位敗訴確定判決，且判決非基於謝易玖之個人關係，則為其他債務人即吳錦秀之利益亦生效力，其既判力之效力自應及於吳錦秀，則黃泰山追加依先位之訴請求吳錦秀連帶給付系爭合建利潤部分，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，自非合法。㈡黃泰山備位依民法繼承關係及第227條第1項準用第231條第1項規定，請求謝易玖、吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內連帶賠償所失利益，有無理由？ ⒈觀諸謝財源與系爭000土地原地主郭徐閉月於93年5月27日簽訂之系爭協議第1條、第6條分別約定：「本案建築基地申請建築執照時，因建築線問題，故必須向國有財產局申購臺北市○○區○○段○○段○○○地號分割後之土地，並由乙方（指謝財源）協助辦理完成後全部交由甲方（指郭徐閉月）自行購買，甲方土地購買完成即依據本協議書規定併入本約合建範圍內…。」、「若乙方未能幫甲方取得畸零地合併使用證明書時（國有土地座落於臺北市○○區○○段○○段○○○地號），則此協議書作廢。」（見原審卷一第9、11頁），可知系爭協議簽約時尚未確定參與系爭合建案之基地範圍，僅針對該合建案進行初步約定，至於該合建案之相關細節，例如合建基地範圍、合建後建物之規模、樓層、形式及面積等均付之闕如。又謝財源於93年5月27日簽訂系爭協議後2週內，旋於同年6月8日與黃泰山簽訂系爭契約，依系爭契約之前言記載「本契約乃是就台北市○○區○○段○○段000地號（即系爭000土地）之標的甲方（指謝財源）之合建案，雙方所簽訂之合作契約」，及第1條、第2條第2項分別約定：「甲方就合建之台北市○○區○○段○○段000地號，待興建完成後，就甲方分配43％部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的。」、「甲方『建商』應以其扣除稅款後之30％的純利給付予乙方（指黃泰山）…」（見原審卷一第12頁），可徵謝財源係以系爭000土地上合建案建商之身分，就其於系爭合建將來得分配之43％利潤作為與黃泰山合作之標的。 ⒉依系爭契約第2條第1、2、4項約定：「㈠乙方（指黃泰山）對於本契約之投資額為2千萬元整，於簽訂本契約時先付第一期款1千萬元整予甲方（指謝財源），待灌容積買賣時再將餘額之1千萬元整付予甲方。㈡甲方建商應以其扣除稅款後之 30％的純利給付予乙方。上開30％純利潤，甲方保證至少2千萬元。…㈣甲方本案分配之1、2樓由乙方擔任起造人，但乙方必須將起造人專用章交付賴泰山保管，由甲方通知起造人用印時，乙方及賴泰山必須無條件配合不得有異議。」，及第3條、第4條分別約定：「關於本契約的融資貸款由甲方出名為之，與乙方無關。」、「本契約簽訂並於乙方付完1千萬元整之第一期款後，於甲方貸得銀行融資貸款時，即退還乙方第一期款1千萬元整，如甲方購買之容積取得銀行融資再退還乙方之投資餘額1千萬元。」（見原審卷一第12、13頁），可知黃泰山就系爭契約應負之義務為給付投資款2千萬元予謝財源，分2期給付，每期1千萬元，第1期於簽約時給付，第2期於灌容積買賣時給付。謝財源則應於系爭合建分配利潤時，給付其依系爭協議所獲43％利益扣除稅款後之30％純利予黃泰山，並保證該利潤至少有2千萬元，且應登記黃泰山為系爭合建分配之1、2樓起造人，及分別於以系爭合建土地向銀行申辦融資貸款獲准時，退還第1期款1千萬元予黃泰山，於以購買之容積移入建案作建築融資貸款獲准時，再退還第2期款1千萬元予黃泰山。 ⒊雖黃泰山僅給付第1期投資款1千萬元予謝財源，此為兩造所不爭。然證人賴泰山於前案更一審時具結證稱：黃泰山在簽約後約2、3天給付第1期投資款予謝財源，約定謝財源整合000地號後去辦貸款，即可退還這1千萬元，謝財源並表示半年即可整合成功，因此謝財源有開立1張4個月期、面額1千萬元之支票給黃泰山作為清償，第2期投資款1千萬元是約定容積移轉辦妥以後由黃泰山再付給謝財源，謝財源則於建築融資（土建融）辦妥後再返還這1千萬元；上開1千萬元支票到期後，這段時間謝財源、黃泰山與伊幾乎每週都相聚吃飯見面，當黃泰山要求謝財源退還第1期投資款時，謝財源卻說土地整合不順利，要再延期，迨於95年初，伊認為有問題，即去地政事務所調出土地謄本，發現合建土地已經整合好，謝財源始說沒有去借錢，並拜託暫時不要還錢，黃泰山原本說不行，要求付利息，三方常見面談這1千萬元，嗣黃泰山同意謝財源之提議，將第1期退還款抵作第2期投資款等語（見原審卷二第16頁背面），並有謝財源所簽發金額為1千萬元、發票日為93年10月10日之彰化銀行民生分行支票1紙為證（見原審卷一第25頁）。衡以證人賴泰山依系爭契約第2條第4項約定，為居中協助黃泰山與謝財源履行登記合建房屋1、2樓起造人義務之人，並因謝財源未依約向銀行貸款，又未退還黃泰山第1期投資款而多次參與兩造間協商，其應無甘冒偽證罪責故意偏袒黃泰山而為不實證述之必要；且謝財源於刑案偵查中供承：伊向黃泰山收取1千萬元後，並未返還黃泰山1千萬元，是因伊沒有向銀行貸到款等語（見臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉99年度偵續字第3號卷第88頁），堪信證人賴泰山之上開證詞可採。準此，謝財源與黃泰山既已合意謝財源將原應退還黃泰山之第1期投資款1千萬元，轉作黃泰山應付之第2期投資款，足認黃泰山已盡第2期投資款之給付義務甚明。又黃泰山已依約履行給付第1、2期投資款之義務，謝財源即有於系爭合建完工分配利潤時，給付其依系爭協議所獲43％利益扣除稅款後之30％純利予黃泰山，並保證該利潤至少有2千萬元之義務。 ⒋參以證人即崴盛公司實際負責人吳俊龍於本院證稱：崴盛公司存續時間為96年至103年，期間僅辦理「大安信義」此一建案；謝財源大約於96年間介紹系爭000土地給崴盛公司，說他與地主達成協議要合建，因故無法繼續合建，所以謝財源介紹系爭000土地的地主給伊，伊與原地主郭徐閉月之3個兒子郭泰典等3人重新談合建之條件，崴盛公司並非承受謝財源與原地主郭徐閉月簽訂之系爭協議；伊與謝財源有約定，崴盛公司將來建案銷售完成後，伊會給付謝財源針對系爭000土地（含分割出之000-1土地）之利潤，因為「大安信義」建案之基地有000、000-1、000、000-1、000-1等5筆土地，崴盛公司係自行與000、000-1、000-1土地之地主談合建，故謝財源就上3筆土地部分沒有權利分配利潤；謝財源將合建案介紹給伊時，有告訴伊要按照系爭協議中有關謝財源之合建利潤內容，變成由崴盛公司給付予謝財源上開利潤等語（見本院卷一第345、346、348、352頁）；並於前案一審中證稱：崴盛公司有承諾謝財源，針對000地號土地，依謝財源與原地主所簽系爭協議，謝財源可分得43％利潤，這些利潤扣除成本、管銷費用後，剩餘款項即分給謝財源等語（見原法院99年度重訴字第339號卷〈下稱339號卷〉第65頁背面）；及證人郭如陽於刑案偵查中證稱：郭泰典等3人於94年間向母親郭徐閉月購買系爭000土地，因郭徐閉月之前與謝財源有簽系爭協議，伊等3人加入後跟謝財源說，就照之前郭徐閉月說的去執行，後來經由謝財源介紹，伊等與崴盛公司簽合建契約等語（見新北地檢署99年度偵續字一第94號卷〈下稱偵續94號卷〉第77頁背面），並有首次掛號日期為96年 6月14日之系爭建照存根附表、崴盛公司於同年5月31日簽發交付謝財源擔保分配款結算之面額4千萬元本票、郭泰典等3人與崴盛公司於同年5月31日簽訂之合建分售契約書等附卷可查（見339號卷第80頁；原審卷一第118頁；原審卷二第156至173頁）等情，足徵謝財源於96年6月以前，已將其與原地主郭徐閉月所定系爭協議之合建權利讓與由崴盛公司執行之事實，可以確定。 ⒌又崴盛公司以申請系爭建照當時之000、000-1、000、000-1、000-1等5筆土地作為建築基地，推出「大安信義」建案，興建一棟地上12層、地下2層建物，並於97年3月28日取得系爭建照，該建案於99年間預售完畢，於102年1月16日取得系爭使照等情，為兩造所不爭。雖謝財源早於96年6月以前，已將系爭協議之合建權利讓與崴盛公司，系爭合建案最終並非由謝財源興建完成，然觀之系爭契約全文，謝財源與黃泰山僅約定於黃泰山出資第1、2期投資款後，謝財源應將其依系爭協議所獲合建利潤扣除稅款後之30％純利給付予黃泰山等語（見原審卷一第12頁），並無任何有關於謝財源應以其個人或何建設公司名義執行系爭合建案之限制；且依一般合建實務，建商或地主可能以設立「一案建設公司」方式執行合建案，而謝財源與黃泰山均從事不動產建築業，對此自知之甚詳；又崴盛公司實際負責人吳俊龍已證稱：崴盛公司有承諾謝財源，針對000地號土地，由崴盛公司給付謝財源依系爭協議可分得之利潤等語，已如前述，可見雙方並非單純之合建權利讓與，而係合作整合後，由崴盛公司執行合建完成後分潤，系爭合建並非客觀上已不能實施，黃泰山就合建完成後仍得依約就謝財源所取得合建利潤進行利潤分配，自難以謝財源將合建權利讓與由崴盛公司執行，逕認謝財源就系爭契約之履行陷於無法依債之本旨履行之狀態。況黃泰山依系爭契約第2條第2項約定請求謝財源給付系爭合建利潤，應屬「金錢債務」，尚無給付不能或不完全給付規定之適用。從而前案判決固認定：謝財源轉讓合建權利予崴盛公司，致謝財源無法履行分配利潤予黃泰山之義務，構成不完全給付等語（見原審卷一第256頁及背面），然此部分判斷因違背法令，尚無從拘束本院，附此敘明。 ⒍查「大安信義」建案已於99年間預售完畢，於102年1月16日取得系爭使照，此為兩造所不爭，則黃泰山主張謝財源於102年間得受分配系爭協議所約定之合建利潤，即有所憑。按系爭契約第2條第2項有關由謝財源給付30％純利潤予黃泰山之約定，並不確定於何時完成，核屬民法第229條第2項所定「給付無確定期限」之情形，則謝財源應自受黃泰山催告時起，始負給付遲延責任。而黃泰山係於102年5月22日寄發律師函催告謝財源於7日內給付系爭合建利潤，謝財源於翌（23）日收受上開函文，此為兩造所不爭，是謝財源自同年5月31日起即就依約給付合建利潤予黃泰山之義務負遲延責任，然謝財源及其繼承人謝易玖、吳錦秀迄未履行上開給付義務，顯見其等均無意給付系爭合建利潤予黃泰山，致有未能給付系爭合建利潤之遲延責任之違反。又謝財源縱然有將系爭合建權利讓與由崴盛公司執行之行為，不因此造成其無法履行分配系爭合建利潤予黃泰山，尚不成立不完全給付，已如前述，則黃泰山依第227條第1項（不完全給付）準用第231 條第1項（給付遲延）規定請求，就其適用法律，本院並不受當事人主張之拘束。惟黃泰山既主張謝財源之繼承人謝易玖、吳錦秀就分配系爭合建利潤之給付義務陷於遲延，其請求結算給付系爭合建利潤，應屬有據。㈢黃泰山得請求系爭合建利潤應如何計算？ ⒈計算系爭合建利潤之標的應以系爭000土地為準，並包括「大安信義」建案之房屋及停車位部分： ⑴黃泰山主張：伊與謝財源簽訂系爭契約時，已確定系爭000 土地屬畸零地，該土地因無建築線，無法單獨興建而需整合其他土地，謝財源因缺乏購買整合土地之資金而向伊募資，雙方合作關係以整合之合建土地能請領建照為前提，並以合建完成之不動產為系爭契約之投資標的，非僅系爭000土地，故應以興建完成後之「大安信義」建案全部基地，並包括獎勵容積及移入容積作為分配利潤標的等語。謝易玖抗辯：依系爭契約第1條明定黃泰山就系爭合建權益之標的僅系爭000土地，謝財源亦僅將系爭000土地合建權利移轉予崴盛公司，不及於系爭合建之全部基地，且該條約定雙方合作之標的為謝財源分配43％部分，應指依系爭協議第2條第1項記載由謝財源分得「43％房屋面積」部分，不包括謝財源分得50％「地下室法定車位」部分，亦不包括系爭合建案之獎勵容積及移入容積；又崴盛公司僅以系爭000土地核算之利潤1,814萬8,467元給付予謝財源，而黃泰山僅給付約定投資款之半數（即第1期款1千萬元）予謝財源，故黃泰山可受分配之利潤應予減半為272萬2,270元（計算式：1,814萬8,467元×30％×1/2）等語。吳錦秀則抗辯：系爭000土地（面積169平方公尺）無法單獨興建，需購買毗鄰之000地號部分土地面積69.26平方公尺才能單獨興建，是系爭協議所指合建案最小興建基地面積應為238.26平方公尺（下稱系爭最小興建基地，計算式：169＋238.26）；黃泰山得請求之系爭合建利潤，應以系爭最小興建基地計算謝財源所分得之房屋面積於96年6月違約（指轉讓合建權利予崴盛公司）時之價值扣除建築費用後為4,512萬6,118元，再扣除25％營業稅，則黃泰山依系爭契約原可取得30％純利為1,015萬3,376元【計算式：（4,5 12萬6,118元－〈4,512萬6,118元×25％〉）×30％】，因上開金額尚低於系爭契約第2條第2款約定之保證純利2千萬元，且黃泰山僅給付約定投資款之半數，故黃泰山僅得請求1 千萬元（計算式：1千萬元×1/2）等語。 ⑵依系爭契約之前言、第1條分別約定：「本契約乃是就台北市○○區○○段○○段000地號之標的甲方之合建案，雙方所簽訂之合作契約」、「甲方（指謝財源）就合建之台北市○○ 區○○段○○段000地號，待興建完成後，就甲方分配43％部分，由下往上立體分配，作為本雙方合作契約之標的」（見原審卷一第12頁），載明黃泰山之投資標的為謝財源本於系爭000土地所生合建權利。參以證人賴泰山於前案更一審時證稱：謝財源認為已經把系爭000土地合建與原地主郭徐閉月簽約，希望黃泰山出資，黃泰山是因為有系爭協議才同意投資；單就系爭000土地是不能蓋房子的，因為是畸零地，但可整合旁邊的系爭000土地來蓋房子，且已取得郭徐閉月之同意；當時伊建議黃泰山系爭合建是可行的，本件投資不是一天就講好，差不多談了半年，這半年當中大家幾乎天天都在一起，不只看系爭000土地，謝財源有報很多筆土地，並解釋要如何把系爭000土地整合，看土地是伊、黃泰山、謝財源一起去看的等語（見原審卷一第27至31頁）；且依系爭協議第1條、第6條分別約定：「本案建築基地申請建築執照時，因建築線問題，故必須向國有財產局申購臺北市○○區○○段○○段000地號分割後之土地，並由乙方（指謝財源）協助辦理完成後全部交由甲方（指郭徐閉月）自行購買，甲方土地購買完成即依據本協議書規定併入本約合建範圍內…。」、「若乙方未能幫甲方取得畸零地合併使用證明書時（國有土地坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號），則此協議書作廢。」（見原審卷一第9、11頁），等情，參互以觀，可知黃泰山與謝財源簽訂系爭契約時，雖實際參與系爭建案之基地範圍、將來合建之建物規模、樓層、形式及面積均未能確定，然黃泰山當時已知謝財源單有系爭000土地，尚無法達成由其提供資金以興建合建建物之目的，至少須統合毗鄰之系爭000國有土地才能進行合建案，而謝財源就如何統合系爭000土地已有規劃之事實，可以確定。 ⑶依系爭契約之前言及第1條均載明黃泰山與謝財源合作投資之標的為系爭000土地等語，考諸前揭簽約過程及雙方於簽約時均明知系爭000土地無從單獨建築，尚須統合毗鄰之系爭000地號等土地等情，足認黃泰山與謝財源以系爭契約約定投資標的及利潤分配之基礎，應限於系爭000土地，即應以系爭000土地對系爭合建案之貢獻比例，計算黃泰山得請求謝財源分配系爭合建利潤之數額。又黃泰山與謝財源簽訂系爭契約時，系爭合建之基地範圍、將來合建之建物規模、樓層、形式、面積等既尚未確定，倘2人有意使黃泰山之投資標的擴及系爭000土地以外之其他合建基地，豈有未載明於系爭契約之理？況系爭000土地屬畸零地，受限於建築法規而不能單獨建築，並不妨礙系爭000土地在系爭契約中依當事人意思單獨作為投資對象及核算分配利潤之基準；且系爭契約並無任何有關於謝財源應以其個人或何建設公司名義執行系爭合建案之限制，謝財源本得將系爭協議之合建權利轉讓予他人合作執行，再進行分潤，不因此造成其無法履行系爭契約所負分配系爭合建利潤予黃泰山之義務，業經本院認定如前。又系爭契約第2條、第4條均載明：「灌容積買賣」「購買之容積」等語；且黃泰山與謝財源均從事不動產建築業，其等對於一般合建案興建時，地主或建商通常會以買賣移入非合建基地之容積，及透過建案增設停車位獲取獎勵容積方式，增加該建案之允建樓地板面積之情，應知之甚詳，其等應可預見系爭合建將來會有購買容積之支出，及因辦理容積移轉、獎勵容積而增加樓地板面積亦會增加建築成本等情，準此，系爭合建案既最終由崴盛公司完成興建銷售，崴盛公司亦稱已分配合建利潤予謝財源，自得以「大安信義」建案之銷售總價、全部興建成本、購買容積成本等，估算謝財源依系爭協議所取得之30％合建純利及黃泰山依系爭契約得請求之系爭合建利潤。從而黃泰山主張以興建完成後之「大安信義」建案全部基地作為其請求系爭合建利潤之標的等語，及謝易玖抗辯：系爭協議所指合建案與「大安信義」建案不同，「大安信義」建案非黃泰山與謝財源之合作計畫，不得以「大安信義」建案計算本件損害賠償內容等語；暨吳錦秀抗辯：黃泰山得請求之系爭合建利潤，應以系爭最小興建基地面積計算謝財源所分得房屋面積之價值云云，均不足採。 ⑷謝易玖、吳錦秀雖抗辯：系爭契約第1條約定黃泰山與謝財源合作及黃泰山得請求分潤之標的為「謝財源分配43％部分」，係指系爭協議第2條第1項記載由謝財源分得「43％房屋面積」部分，不包括同條約定謝財源分得50％「地下室法定車位」部分等語。觀之系爭協議第2條第1項固約定：「合建分配方式：一、房屋部份：地面以上房屋部分，甲方（指郭徐閉月）由頂樓往下分配依照土地使用分區管制法可建之基本容積率為標準，以甲方土地面積本身可建築之法定容積加上騎樓面積，計算甲方可分配包括公共設施在內之57％之房屋面積，其餘（按即43％，計算式：1－57 ％）歸乙方（指謝財源）所有…。地下室法定車位部份各層樓皆按下列比例分配：甲方分配50％，乙方分配50％…」（見原審卷一第9頁），謝易玖及吳錦秀固據此主張黃泰山得請求分配系爭合建利潤之標的僅限於系爭合建案之「房屋」部分，不包括「停車位」部分。然查，系爭協議與系爭契約除當事人不同外，各自應履行之義務亦不同，系爭協議主要在謝財源與原地主郭徐閉月之間關於履約時就合建建物應如何劃分之約定，重在建物之分配方案，而系爭契約則係就黃泰山可得之純利為約定，重在利潤之分配方案。本件黃泰山與謝財源簽訂系爭契約時，並未以系爭協議作為契約之附件，即難認定黃泰山與謝財源約定之投資標的，侷限於系爭協議第2條第1項所指謝財源就系爭合建分配之房屋部分；且系爭契約第1條載明：黃泰山與謝財源之合作標的為「謝財源就合建之系爭000土地待興建完成後，就謝財源分配43％部分」（見原審卷一第12頁），依文義解釋，2人之合作及分潤標的當指謝財源就系爭000土地參與合建後所能取得之43％利潤，自應包含系爭合建之房屋及停車位部分。況觀之崴盛公司於前案中提出之結算書資料，亦認定「大安信義」建案之房屋及停車位部分均屬謝財源得分配合建利潤之標的（見本院102年度重上更二字第85號卷〈下稱前案85號卷〉第116、193、194、271 、272頁）。是謝易玖、吳錦秀此節主張，難以採憑。 ⒉計算系爭合建利潤之標的不包括「大安信義」建案之移入容積及獎勵容積： ⑴黃泰山固主張：所謂「移入容積」是移入建照執照之建案基地內，而「大安信義」建案移入之581平方公尺容積係附麗於系爭000土地及系爭000土地，其中移入系爭000土地之容積面積為227平方公尺，此部分屬系爭000土地所得分配利潤之標的，故應將系爭合建案之移入容積581平方公尺及獎勵容積290.5平方公尺部分，均列為謝財源、黃泰山分配利潤之基礎，而不限於系爭000土地基準容積567.5平方公尺部分等語。 ⑵按建物興建時可建之樓地板面積，原則上取決於建築基地依所屬土地使用分區性質所規範之容積率及土地面積，蓋土地面積乘上容積率就是允許的建築面積，例外亦可透過買賣移入非合建基地之容積或透過增設停車位而獲取獎勵容積而合法增加容積，擴充建物之樓地板面積，從而，合建土地對合建建物規模之貢獻，自可依其容積率計算而得之容積樓地板面積決定。查系爭000土地面積為169平方公尺，於系爭協議及系爭契約簽訂後之93年8月18日分割出000之1地號土地，面積107平方公尺，原000地號土地餘有62平方公尺；而000地號土地中原000地號部分適用225％之容積率，分割出之000之1地號則適用400％容積率，是系爭 000土地依法可以建築之基準容積樓地板面積為567.5平方公尺（計算式：62㎡×225％容積率＋107㎡×400％容積率），此有土地登記謄本、竣工圖附卷供參（見原審卷一第144至146頁；原審卷二第42、43頁）。又「大安信義」建案之允建容積樓地板面積，除依系爭合建土地容積率計算之基準容積樓地板面積1,452.5平方公尺外，尚有因購買容積而移入之581平方公尺及增設停車位所增加之獎勵容積290.5平方公尺，合計共2,324平方公尺【計算式：1,452.5＋581 ＋290.5＝2,324平方公尺】，亦有竣工圖及使用執照、系爭建照等在卷可稽（見原審卷一第33至34、50至52頁）。 ⑶查證人吳俊龍於本院結證稱：「大安信義」建案是由地主購買容積，崴盛公司及謝財源均未出資購買，地主是取得容積後才與崴盛公司合建等語（見本院卷一第346頁），並有申請人為吳錦秀及郭泰典等3人之臺北市政府容積移轉許可證明存卷可查（見本院卷一第402、404頁），可徵系爭建案之移入容積581平方公尺並非由謝財源出資購買，是此部分因購買容積移入「大安信義」建案所增加之樓地板面積581平方公尺部分，顯與兩造約定之投資標的即系爭000土地無直接關連；又「大安信義」建案因獎勵容積增加樓地板面積290.5平方公尺部分，係因該建案增設獎勵停車位而來，亦與系爭000土地無直接關連，則黃泰山主張：謝財源、黃泰山約定投資標的之系爭000土地應擴及「大安信義」建案有關容積移轉樓地板面積581平方公尺及獎勵增加樓地板面積290.5平方公尺部分，列為計算合建利潤之基礎云云，尚不足採。至系爭契約第2條、第4條約定：黃泰山於灌容積買賣時給付第2期投資款1千萬元予謝財源，謝財源則於購買之容積取得銀行融資時退還上開投資款予黃泰山等語（見原審卷一第12、13頁），黃泰山固據此主張系爭契約約定之投資標的包括移轉之容積等語。然上2約款僅得證明黃泰山與謝財源約定各自應給付及退還第2期投資款之時間，及兩造於簽約時均認知系爭合建將來會辦理購買容積移入建案之行為，尚不足以證明黃泰山與謝財源已約定移入系爭合建之容積所增加之樓地板面積，亦屬雙方投資之標的。黃泰山此節主張，即屬無據。 ⒊崴盛公司所給付謝財源之1,814萬8,467元，並非謝財源依系爭協議應取得之合建利益： ⑴謝易玖雖抗辯：崴盛公司已與謝財源結算，並給付謝財合建利潤1,814萬8,467元，應以該金額計算黃泰山可受分配之30％純利等語，並提出崴盛公司所開立票號GD0000000號（發票日為102年9月10日、發票金額1,814萬8,467元）之華南商業銀行中山分行支票（下稱系爭支票）、謝財源於同年8月6日簽立之收據、華南商業銀行109年11月4日華中山存字第1090000234號函及附件之上開支票正反面影本、崴盛公司在前案出具之102年9月17日崴字第20130917001 號函及結算書（下稱系爭結算書）、102年12月26日崴字第20131226001號函、103年2月12日崴字第20140212001號函、崴盛公司100至103年營利事業所得稅結算申報書(下稱營所稅申報書)、資產負債表等為證（見原審卷一第142、143、147、148頁；前案85號卷第193、194、270至272 頁；本院卷一第235至249、300、302頁）。 ⑵查證人吳俊龍於本院審理時證稱：崴盛公司存續時間為96至103年，上開期間僅辦理「大安信義」此一建案；依崴盛公司100至103年營利事業所得稅結算申報書，僅102年度記載收入為3億2,845萬5,897元，其餘年度收入均為0元，故102年申報書之營業收入總額欄所載3億2,845萬餘元係「大安信義」建案的總收入，因崴盛公司僅辦理「大安信義」建案，所以全部收入來源一定是此建案；謝財源介紹系爭000土地給崴盛公司時，伊與謝財源有約定將來建案銷售完成後，會給他針對系爭000土地（含分割後之000-1地號）的利潤，即謝財源與原地主約定合建他可獲得之利潤，現在變為由崴盛公司付給謝財源，當時雙方是口頭約定，並無簽立書面；於「大安信義」建案興建期間，伊依照000、000-1地號土地可興建容積占「大安信義」建案全部5筆基地可興建容積之比例計算後，認為上2土地占「大安信義」建案全部收入減成本後之金額大約為1,800萬餘元，故先開立面額1,800餘萬元之本票給謝財源作為擔保；嗣崴盛公司於102年間開立發票金額為1,814萬8,467 元之系爭支票予謝財源，係用以給付謝財源介紹系爭000 土地給崴盛公司之佣金，崴盛公司有將上開金額列入會計憑證之佣金名目，並辦理營所稅申報扣繳；前案審理期間，崴盛公司於102年9月17日、同年12月26日、103年2月12日提出函覆本院之函文，都是由崴盛公司人員製作，經伊看過才回覆本院等語（見本院卷一第345至352頁）。惟查，謝財源於刑案偵查中具狀稱：伊於96年間將伊與郭徐閉月之合建案交由崴盛公司興建，當時雙方估算謝財源可分得房屋之價值約4千萬元，故崴盛公司開立4千萬元本票1 紙（下稱系爭本票）予謝財源作為擔保等語（見偵續94號卷第39頁），並提出系爭本票為證（見同上卷第71頁）；且觀之系爭結算書，可知崴盛公司係主張依系爭000土地之「基準容積」計算應給付予謝財源之合建利潤（見原審卷一第142、143頁），顯與吳俊龍所稱：謝財源介紹系爭000土地予崴盛公司時，伊依照000、000-1地號土地「可興建容積」占「大安信義」建案全部5筆基地「可興建容積」（即包括移轉容積、獎勵容積）之比例計算後，先開立面額為1,800餘萬元之本票予謝財源作為擔保之計算方式不符；且吳俊龍所稱崴盛公司提供謝財源擔保之本票面額為1,800萬餘元，亦與系爭本票發票金額4千萬元不符。復觀之卷附崴盛公司100至103年度營所稅申報書，其中損益科目30之「佣金支出」欄均記載0元（見本院卷一第235至241頁），亦與吳俊龍所稱崴盛公司於102年間開立發票金額為1,814萬8,467元之系爭支票予謝財源，係用以給付謝財源介紹系爭000土地給崴盛公司之佣金，崴盛公司有將上開金額列入會計憑證之佣金名目，並辦理營所稅申報扣繳等語大相逕庭。是崴盛公司所提出系爭結算書資料是否為真，誠值懷疑，即難認崴盛公司於102年9月10日以系爭支票給付謝財源之1,814萬8,467元，為謝財源依系爭協議應取得之合建純利。從而謝易玖抗辯：謝財源依系爭協議僅獲取1,814萬8,467元之合建純利，應依上開金額計算黃泰山得請求之系爭合建利潤云云，自不足採。 ⒋謝易玖、吳錦秀固抗辯：因黃泰山僅給付系爭協議第2條第2項約定投資款2千萬元之半數（即第1期款1千萬元）予謝財源，故黃泰山可受分配之利潤應予減半云云。然查，謝財源與黃泰山已合意謝財源將原應退還黃泰山第1期投資款1千萬元，轉作黃泰山應付之第2期投資款，黃泰山已盡第2期投資款之給付義務，業經本院認定如前，則黃泰山應得請求謝財源給付全額系爭合建利潤。謝易玖、吳錦秀此節抗辯，洵不足取。 ⒌吳錦秀雖抗辯：系爭契約第2條第2項載明謝財源應以其「扣除稅款」後之30％純利給付予黃泰山，而96年時營利事業所得稅（下稱營所稅）率為25％，故本件計算謝財源之純利時，應先扣除25％營所稅云云。然查，謝財源於96年6月以前，已將系爭協議之合建權利讓與由崴盛公司執行，已如前述，且相關稅捐支出亦已列入該建案之總成本內（詳後述系爭A 報告第62頁），則謝財源既非自行以建商身分完成系爭合建，即難認謝財源應負擔25％之營所稅。吳錦秀此節抗辯，亦不足取。 ⒍黃泰山得請求之系爭合建利潤計算如下： ⑴查黃泰山與謝財源簽訂系爭契約後，謝財源於96年6月以前，已將系爭協議之合建權利轉讓予崴盛公司，系爭合建案最終固由崴盛公司完成興建銷售，然黃泰山與謝財源均可預見系爭合建將來會有購買容積之支出，且因辦理容積移轉、獎勵容積而增加樓地板面積亦會增加建築成本，是本件應以「大安信義」建案之銷售總價、全部興建成本、購買容積成本等，估算謝財源依系爭協議所取得之合建利益及黃泰山依系爭契約得請求之系爭合建利潤等情，業經本院認定如前。又「大安信義」建案係於102年興建完成前，於99年間即預售完畢，此為兩造所不爭；且原審委請臺灣大華不動產估價師聯合事務所（下稱大華事務所）鑑定「大安信義」建案於99年7月1日房屋及停車位之總價為13億39萬2,661元，建物總成本為2億8,880萬6,635元；本院亦委請大華事務所鑑定：「大安信義」建案於96年7月、同年12月間購買移入該建案之容積合計581平方公尺之合理成本，鑑定結果為6,272萬0,384元等語，有該事務所製作之編號00000000A估價報告書（下稱系爭A報告）及編號00000000-0S估價報告書（下稱系爭B報告）附卷可查（見系爭A報告第3、4頁；系爭B報告第50至52頁）。是以「大安信義」建案之總成本應為3億5,152萬7,019元【計算式：2億8,880萬6,635元＋購買移入容積成本6,272萬0,384元】。 ⑵有關系爭契約所約定投資標的即系爭000土地對「大安信義」建案之貢獻比例，應按系爭000土地之法定容積樓地板面積占「大安信義」建案完整基地法定容積樓地板面積之比例計算，系爭B報告亦同此認定（見系爭B報告第44、45頁）。查系爭000土地之基準容積樓地板面積為567.5平方公尺，已如前述，而「大安信義」建案共5筆基地之基準容積樓地板面積合計為1452.5平方公尺（詳附表二），是系爭000土地對「大安信義」建案之貢獻比例應為39.07％（計算式：567.5÷1452.5）。依此計算，謝財源依系爭協議應可分得「大安信義」建案價值5億0,806萬3,413元（計算式：總價為13億39萬2,661元×39.07％）之房屋及停車位，並應分擔「大安信義」建案之成本為1億3,734萬1,606元(計算式：3億5,152萬7,019元×39.07％），則謝財源就系爭000土地可獲取「大安信義」建案43％合建利潤為1億5 ,941萬0,377元（計算式：〈5億0,806萬3,413元－1億3,734 萬1,606元〉×43％），從而黃泰山因謝財源遲延履約，未能依系爭契約第2條第2款之約定取得30％之純利（即系爭合建利潤）數額為4,782萬3,113元（計算式：1億5,941萬0,377元×30％＝32,749,730）。綜上，黃泰山依民法繼承及給付遲延法律關係，得請求謝財源之繼承人謝易玖、吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內，連帶給付4,782萬3,113元。又有關謝易玖部分，原審僅判命其於繼承謝財源之遺產範圍內給付3,274萬9,730元，是黃泰山於本院再請求謝易玖給付1,507萬3,383元（計算式：4,782萬3,113元－3,274萬 9,730元），即屬有據，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，上訴人自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查黃泰山係於102年5月22日寄發律師函催告謝財源於7日內給付系爭合建利潤，謝財源於翌（23）日收受上開函文，謝財源自同年5月31日起即就依約給付合建利潤予黃泰山之義務負遲延責任，業經本院認定如前，則謝財源請求謝財源之繼承人謝易玖給付自102年6月1日起算法定遲延利息，並無不合。惟有關吳錦秀部分，黃泰山係於111年7月20日始當庭追加吳錦秀為共同被告（見本院卷二第185頁），則黃泰山對吳錦秀請求給付部分，應自追加翌日即同年月21日起算法定遲延利息。黃泰山請求吳錦秀自102年6月1日起算法定遲延利息，即屬無據。六、綜上所述，黃泰山依民法繼承、給付遲延法律關係，請求謝易玖、吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內，連帶給付4,782 萬3,113元，及謝易玖自102年6月1日起，吳錦秀自111年7月21日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求不應准許。原審就謝易玖部分僅判准3,274萬9,730元本息，而駁回黃泰山其餘1,507萬3,383元本息之請求，原審就上開應准許部分所為黃泰山敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分（確定部分除外），原審為黃泰山勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審為黃泰山敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，謝易玖之上訴、黃泰山之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又黃泰山於本院對吳錦秀追加先位之訴為不合法，就備位請求吳錦秀於繼承謝財源之遺產範圍內，與謝易玖連帶給付給付4,782萬3,113元，及自111年7月21日起至清償日止，按年息按5％之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之連帶給付請求，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項、第4項所示。又本判決所命謝易玖再連帶給付部分及吳錦秀連帶給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件黃泰山之上訴為一部有理由、一部無理由，其追加之訴為一部不合法，一部有理由，一部無理由，謝易玖之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　17　　日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官呂明坤法官羅立德正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　19　　日書記官葉蕙心附表一（系爭合建土地合併分割情形）：原地號 93年8月18日分割 101年7月23日合併備註 000地號土地（面積169㎡） 000地號（面積62㎡） ＋＋ 合併為000地號（面積450㎡）見原審卷二第184至185頁背面 000-1地號（面積107㎡） ＋ 合併為000-1地號（面積110㎡）見原審卷二第186、187頁 000地號土地（面積374㎡） 000-1地號（面積3㎡） 000地號（面積371㎡） ＋＋ 合併為000地號（面積450㎡）見原審卷二第184至185頁背面 000-1地號土地（面積17㎡） 000-1地號（面積17㎡）附表二（系爭合建土地之基準容積）：原地號 93年8月18日分割（A）基準容積率（B）基準容積面積（C）【計算式：（A）×（B）】貢獻比【計算式：（C）÷1452.5】備註 000地號土地（面積169㎡） 000地號（面積62㎡）住三225％ 139.5 39.07％見原審卷二第42頁 000-1地號（面積107㎡）商二400％ 428 000地號土地（面積374㎡） 000-1地號（面積3㎡）商二400％ 12 58.29％ 000地號（面積371㎡）住三225％ 834.8 000-1地號土地（面積17㎡） 000-1地號（面積17㎡）住三225％ 38.3 2.64％合計 560㎡ 1452.5㎡

臺灣高等法院109年度重上更一字第15號

關鍵資訊