109年度重上更一字第75號｜民事：給付貨款｜裁判日期：111 年 03 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 109年度重上更一字第75號上訴人即附帶被上訴人順德工業股份有限公司法定代理人陳朝雄訴訟代理人練家雄律師複代理人羅文陽律師被上訴人即附帶上訴人建祥國際股份有限公司司) 法定代理人陳銘銓訴訟代理人蕭文昌吳讚鵬律師唐月妙律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）對於中華民國104年9月15日臺灣新北地方法院103年度訴字第1292號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）為附帶上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項命上訴人給付超過新臺幣玖拾肆萬零玖佰肆拾壹元本息部分，及該假執行之宣告，暨反訴訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。被上訴人之附帶上訴駁回。第一審反訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十一，餘由上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為蕭文昌，於民國（下同）109年8月3日變更為陳銘銓，於同日完成公司變更登記，有新北市政府109年8月3日新北府經司字第1098054189號函、被上訴人公司變更登記表影本等件在卷可稽（本院卷一第303至311頁），經被上訴人於109年8月6日聲明由陳銘銓承受訴訟（本院卷一第301頁），核無不合，爰予准許。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：被上訴人自102年9月26日起至103年1月22日止，陸續向伊採購Lead frame支架等發光二極體（LED）導線架，規格為7020 2G52，材質有TA112、PCT（下稱TA112支架、PCT支架，合稱貨樣支架）。伊自102年9月30日起至103年1月23日止陸續出貨，詎被上訴人以伊交付之支架（下稱系爭支架）有瑕疵，致其加工製作後交付予訴外人芯瑞達科技(香港)有限公司（下稱芯瑞達公司）之7020 LED產品（下稱系爭產品）有封裝膠裂剝離之瑕疵（下稱系爭瑕疵）為由，拒絕給付貨款新臺幣（以下未標明幣別者同）375萬3,653元（下稱系爭貨款）。爰依兩造間買賣之法律關係，請求被上訴人給付伊系爭貨款，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。對於被上訴人之反訴及附帶上訴，則以：系爭支架並無被上訴人所指系爭瑕疵存在，被上訴人依不完全給付之法律關係請求伊賠償美金24萬7,680.06元（美金118,287.04元＋美金129,393.02元）及人民幣25萬元，均屬無據等語，資為抗辯。二、被上訴人則以：上訴人明知伊採購貨樣支架係用以製作電視背光產品，應具備於高溫高濕環境下至少使用1000小時之需求，伊向上訴人大量採購前，已確認貨樣支架與訴外人恒洲實業股份有限公司（下稱恒洲公司）之SG3301膠水（下稱系爭膠水）具適配性，然被上訴人交付予芯瑞達公司之系爭產品出現系爭瑕疵。為確認系爭瑕疵之原因，兩造與芯瑞達公司自102年12月13日起，以訴外人一詮精密工業股份有限公司（下稱一詮公司）生產之支架（下稱一詮公司支架）與TA112支架進行高溫高濕實驗，並比對實驗結果（下稱系爭實驗），證實系爭支架為系爭瑕疵之成因，伊因系爭瑕疵遭芯瑞達公司扣抵貨款及就系爭產品庫存滯銷所受損害及所失利益，合計美金24萬7,680.06元及人民幣25萬元，伊以該損害賠償債權與系爭貨款債務相互抵銷後，已無積欠上訴人系爭貨款等語，資為抗辯。另提起反訴及附帶上訴主張：伊以上開損害賠償債權與系爭貨款債務抵銷後，上訴人尚應給付伊485萬9,481元等語，爰依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付485萬9,481元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103 年7月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、原審就反訴部分判命上訴人給付被上訴人337萬8,354元，及自103年7月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人之本訴及被上訴人其餘反訴。上訴人就其本訴及反訴之敗訴部分均聲明不服，提起上訴，被上訴人就其反訴之敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴及答辯聲明：㈠本訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人之本訴，及其假執行之聲請部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人375萬3,653元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴部分：⒈原判決關於反訴不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴部分：被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人之答辯及附帶上訴聲明：㈠本訴部分：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈡反訴部分：上訴駁回。㈢附帶上訴部分：⒈原判決關於駁回被上訴人後開第2項之反訴部分廢棄。⒉上訴人應再給付被上訴人148萬1,127元，及自1 03年7月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自102年9月9日起至103年1月22日止，陸續向上訴人採購貨樣支架，貨樣支架有PCT與TA112兩種材質，上訴人自102年9月30日起至103年1月23日止，陸續將系爭支架出貨予被上訴人，被上訴人尚未給付上訴人系爭貨款，有國內採購單、收貨簽單、銷貨發票、採購變更單銷貨發票影本等件在卷可稽（原審卷一第37至97頁）。㈡上訴人於101年5月24日檢送貨樣支架之樣品（下稱樣品支架）及系爭產品認證報告書予被上訴人，被上訴人於102年7月9日出具樣品支架承認書，有樣品支架承認書、系爭產品認證報告書影本等件附卷可憑（原審卷一第129至154、175至200頁）。五、上訴人主張系爭支架並無系爭瑕疵存在，被上訴人不得請求伊賠償美金24萬7,680.06元及人民幣25萬元，被上訴人應給付伊系爭貨款本息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，另提起反訴及附帶上訴。經查：㈠樣品支架承認書記載「廠內可靠度測試標準」所指為何？兩造有無約定貨樣支架應具有通過高溫高濕，測試時間1000小時之品質？ ⒈上訴人主張兩造從未約定貨樣支架須通過溫度85°C、濕度85% 或溫度60°C、濕度90%，測試時間1000小時之高溫高濕試驗云云。然樣品支架承認書之3.3檢驗規格記載：「3.3.1如附件。（即系爭產品認證報告書）。3.3.2依廠內可靠度測試標準」（原審卷一第129、175頁）。按照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，民法第388條定有明文。經查，由前開四之㈡事實，及上訴人於10 1年11月13日詢問被上訴人關於貨樣支架功能性之測試條件，被上訴人於同日回覆「…⑷高溫高濕（85℃/85%RH或60℃/90% RH）：觀察其塑料是否會劣化（膠料分離）…」，有上開電子郵件影本在卷可稽（原審卷二第284至285頁），上訴人就此測試條件未有異詞，足見上訴人知悉被上訴人廠內就支架之可靠度測試標準，為通過高溫高濕（85℃/85% RH或60℃/90 % RH）試驗。又被上訴人抗辯其測試各型號支架之標準均係遵循其制訂之可靠度測試規範（即被證2，原審卷一第202至208頁，下稱系爭可靠度測試規範）等語，經上訴人於原審自認：依樣品支架承認書所載，被上訴人依其所提系爭可靠度測試規範，以樣品支架經過其他程序(包括上膠)一併測試後，符合系爭產品認證報告書之檢驗項目及廠內可靠度測試標準等語（原審卷一第246頁正反面）。觀諸系爭可靠度測試規範5.3所列試驗條件第5項試驗項目為「High Temperature/Humidity」、控制條件為「Ta=85°C，85％RH」、測試時間「1000hrs」，與上開101年11月13日函所示測試條件之一相符，有該可靠度測試規範影本附卷可稽（原審卷一第206 頁反面），足見上訴人將樣品支架送予被上訴人，經被上訴人認證通過系爭可靠度測試規範，始出具樣品支架承認書，並據以採購支架，依上開規定，上訴人應擔保其交付之系爭支架與樣品支架有同一之品質，即須通過系爭可靠度測試規範所載高溫高濕測試條件。上訴人於本院審理中改稱：其為進行市場調查，先行詢問被上訴人產品之品質條件，使研發端人員確認該等產品是否適合使用，做為其建議及推薦被上訴人需求產品及材質之準據，上開101年11月13日電子郵件並非兩造約定貨樣支架須通過高溫高濕（85℃/85% RH或60℃/ 90% RH）試驗云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒉再者，上訴人於101年5月24日另檢送4014型號支架之樣品予被上訴人測試認證，嗣被上訴人於101年5月25日告知上訴人未能通過可靠度測試之原因為：「4014PCT塑料(高溫高濕1 千小時)，外觀出現嚴重裂化現象(變的很粉)且已與封裝膠產生撥（應為「剝」之誤載）離…」，同時附上塑材評估報告，有該電子郵件及塑材評估報告影本附卷可佐（原審卷二第141至144頁），上訴人未向被上訴人表示樣品支架不應採用高溫高濕1000小時標準進行測試，顯見上訴人早已知悉被上訴人會以同一標準試驗樣品支架，則樣品支架經測試通過認證，堪認兩造合意系爭支架亦應具備同樣品質。 ⒊上訴人雖主張系爭可靠度測試規範僅有溫度85°C、濕度85％、時間1000小時之測試標準，上開101年11月13日電子郵件卻記載另有溫度60°C、濕度90％之測試標準，其後兩造及芯瑞達公司進行系爭實驗設定之條件則為溫度50°C、濕度90％，且系爭可靠度試測規範係為確保「半導體電子元件」於特定高溫高濕之環境下，得以正常通電與使用，規範對象以半導體電子元件製造商為限，即應由LED封裝廠即被上訴人進行測試，而非責由支架廠商即上訴人為之，足見樣品支架承認書所指「廠內可靠度測試標準」並非系爭可靠度測試規範云云。然依前開五之㈠之⒈，本院認定樣品支架承認書載明檢驗規則依「廠內可靠度測試標準」係指系爭可靠度測試規範。至上開101年11月13日電子郵件僅說明支架測試標準（包括系爭可靠度測試規範所訂標準在內）。又系爭實驗係為了釐清系爭支架與系爭瑕疵之關連性，關於實驗條件經兩造共同約定，屬於證據契約之性質，換言之，兩造合意依該設定條件進行測試，並據以判定系爭支架是否存在系爭瑕疵，及是否具有與樣品支架同一品質之方法，自無從執以推翻前開五之㈠之⒈⒉之認定結果。 ⒋綜上，被上訴人抗辯上訴人應擔保系爭支架具有可通過系爭可靠度測試規範所訂高溫高濕，測試時間1000小時之品質，堪予採信。㈡被上訴人於102年7月9日出具樣品支架承認書前，是否曾以樣品支架與系爭膠水，結合被上訴人之製程進行適配性測試，並通過認證？ ⒈上訴人主張被上訴人採購貨樣支架前是否曾就樣品支架與量產後之其他物料、製程條件等進行適配性試驗，係屬被上訴人内部實驗，而被上訴人所提之可靠度測試申請表及測試報告【即被上證1至6，本院104年度重上字第975號卷（下稱本院975號卷)一第82至88頁】均未能證明被上訴人係以樣品支架與系爭膠水進行適配性試驗，被上訴人僅認證通過5630型號支架與系爭膠水之適配性云云。惟查，上開可靠度測試申請表及測試報告均載明係就7020型號支架進行測試，最後一次測試日期為102年5月31日（本院975號卷一第86至88頁）。證人即被上訴人之研發工程師彭國附於本院110年1月14日準備程序期日到庭證稱：上開可靠度測試申請表及測試報告所使用之支架及膠水為樣品支架與系爭膠水，被上訴人就7020型號支架僅向上訴人購買等語（本院卷二第231至232頁），證人即被上訴人之品保副理許文瀞於本院110年8月19日準備程序期日到庭證稱：上開可靠度測試申請表及測試報告是用代碼對應廠商，支架是7020型號，膠水為SG3301等語（本院卷三第289頁），審酌被上訴人之內部作業流程及對歷次可靠度測試結果綜合研判是否通過認證所需耗費時間，則被上訴人於102年7月9日出具之樣品支架承認書應係基於上開可靠度測試申請表及測試報告所得出之結論，即樣品支架與系爭膠水經被上訴人認證通過具適配性。 ⒉上訴人主張被上訴人於101年10月15日認證通過系爭膠水，被上訴人不可能自101年7月2日起，即以系爭膠水與樣品支架進行適配性試驗云云。然恒洲公司於101年5月間前即已提供被上訴人系爭膠水與5630型號支架進行高溫高濕測試，系爭膠水於101年10月15日經被上訴人通過認證，有系爭膠水材料承認書、上訴人與恒洲公司於101年5月22日往來電子郵件影本等件在卷可稽（本院975號卷二第108至110、230至234 頁），佐以被上訴人於102年5月間請求上訴人協助測試樣品支架之電子郵件所附測試數據資料，亦載明被上訴人係使用系爭膠水與樣品支架進行測試，有該電子郵件及測試數據資料影本等件附卷可憑（本院卷二第35至41頁）。又依前開五之㈠之⒈，上訴人自認被上訴人係將樣品支架上膠後，依其製程進行測試等語，故被上訴人雖於101年10月15日出具系爭膠水材料承認書，尚難據此推論被上訴人不可能於101年7月2日以系爭膠水與樣品支架進行適配性試驗。況自系爭膠水於101年10月15日通過認證起算，至被上訴人於102年7月9日出具樣品支架承認書，相隔約九個月期間，被上訴人有充分時間以系爭膠水與樣品支架進行適配性試驗，是上訴人前揭主張，委無可採。 ⒊上訴人雖主張依103年1月2日會議記錄所載，被上訴人於103年間始變更使用系爭膠水搭配系爭支架云云。查上訴人提出之103年1月2日會議記錄第4點雖記載：「換膠事宜客戶（即被上訴人）並無通知SDI（即上訴人）換成3301（即系爭膠水），此膠之前用於5630package」（原審卷二第291頁），惟該會議記錄係由上訴人片面製作，未經被上訴人簽名確認，自難信為真實。上訴人另主張上開可靠度測試報告顯示有測試不合格項目，不符合系爭可靠度測試規範，被上訴人仍將前揭不合格部分判定為通過，顯見樣品支架與系爭膠水間存有適配性問題云云。惟被上訴人係以上開可靠度測試申請表及測試報告，參酌系爭可靠度測試規範，經被上訴人之專業人員進行綜合研判始認證通過樣品支架，並出具樣品支架承認書，已如前述，而上開可靠度測試報告雖顯示曾有斷線（NG）、逆電（IR）等測試不合格項目（本院975號卷一第82頁反面、第84頁反面、第85頁反面），然被上訴人已陳明上開測試不合格項目均與系爭瑕疵之發生或樣品支架之可靠度判定無關【例如：被上訴人對於斷線之判定，係在觀察本身晶片金線打線線弧的耐受程度，且其為求嚴謹，就The-rmal shock測試做到700cycle，但規格只要求通過200cycle即可判定通過（本院975號卷一第82頁反面）等】，且被上訴人於102年5月31日對樣品支架進行3次可靠度測試均未有測試不合格項目（本院975號卷一第86至88頁），自難以上開可靠度測試報告曾顯示測試不合格項目，即逕予認定樣品支架與系爭膠水不具有適配性。此外，被上訴人於103年12月4日寄給上訴人之電子郵件記載：「貴司（即上訴人）七月份生產有瓦斯氣及沒瓦斯氣支架執行驗證…於高溫高濕96小時已有發現膠裂及peeling的現象，我們用一詮及貴司十一月份生產支架以同樣條件及時間來驗證，目前尚無任何膠裂及peeling產生」，並附上相關實驗數據統計表為憑（本院975號卷二第67至68頁），上訴人回覆被上訴人之品質矯正通知單上記載：「將客戶（即被上訴人）提供之異常樣品（指上訴人7月份生產之系爭支架）使用EDS（元素分析）結果為C （碳）、O（氧），故研判射出模具入子零件瓦斯氣殘留，經過射出後瓦斯氣被壓印在鍍層表面」、「2013/10/5取消線上洗膜，變更調降射出模具下模清洗的頻率，以降低零件累積瓦斯氣的狀況」（本院975號卷二第211頁反面、第212 頁反面），顯見樣品支架若無瓦斯氣殘留，與系爭膠水即具有適配性，是上訴人前開主張，亦非可採。 ⒋綜上，被上訴人主張其以樣品支架與系爭膠水，結合伊之製程進行適配性試驗，經伊通過認證，始出具樣品支架承認書等情，應屬可採，則上訴人主張係因被上訴人使用與樣品支架不相適配之膠水上膠於系爭支架，始產生系爭瑕疵云云，委無可取。㈢系爭支架是否為系爭瑕疵之成因？ ⒈被上訴人於102年10月10日接獲芯瑞達公司以電子郵件告知系爭產品出現系爭瑕疵，有該電子郵件在卷可稽（原審卷二第114頁），兩造自102年11月起開始進行4次實驗，以釐清系爭支架與系爭瑕疵之發生有無關連性，為兩造所不爭。依被上訴人於102年12月13日寄給上訴人之電子郵件記載：「12/11~12會議內容重點如下：1.連營（即被上訴人）提供5片由順德（即上訴人）在12/5封裝的七月、十一月生產支架（即系爭支架）及一詮支架，在執行高温高濕(50°C&90RH) 120 小時後的實驗品給順德確認，這5片不良狀況分別爲順德七月支架膠裂有10％(peeling爲100％)、十一月支架膠裂有4％(p eeling爲100％)、一詮支架爲膠裂0％(peeling0％)，這與上次我司（即被上訴人）驗證順德七月支架有膠裂及peeling，而一詮支架没有膠裂及peeling的結果是有一致性的。2.順德提供12/5同時間由順德一起封裝的5片實驗品在執行高温高濕(50°C&90RH ) 72小時後給連營確認，這5片經覆判後分別不良況爲順徳七月支架膠裂有86％(peeling爲100％)、十一月支架膠裂有30％（peeling爲100％)、一詮支架爲膠裂9％(pe eling0％)，這結果與順德之前二次的實驗，第一次雙方會判在未經高溫高濕靜置下，1片有2pcs膠裂，第二次會判順德實驗品其peeling現象與數量佔實驗數10%左右，此次結果與前兩次的情形是有很大的落差，但也都呈現順德支架有peeling現象。3.連營12/12在順德封裝現場了解調膠的作業模式，發現順德是以量杯執行調膠配比，非正常以微量天枰稱（應為「秤」之誤載）膠的比重，此不恰當的調膠手法會導致封裝膠變硬及加速裂化，這部份的訊息我司RD已於會議中向順德RD、品保教導說明。4.綜合以上情況顯現，順德支架不論調膠何種情況，在雙方都產生相當比例不良，而一詮支架在雙方都是最輕微的，與順徳支架有大幅差異。一詮支架在連營甚至0 peeling，完全沒有出現不良現象。5.我司基於公正第三方立場協助材料供應商找出產生的不良原因，爲了更慎重更嚴謹，因此再一次安排驗證膠裂、peeling的實驗。此次，將會把實驗品3片順德七、八月份生產支架及3片一詮支架由順德封膠及reflow300°C*5秒3次完後，分別給順德、連營及我司客戶(即芯瑞達公司)各2片執行高温高濕(50°C&90RH)作膠裂及peeling驗證，以上驗證資料各方每天以mail提供」（原審卷二第146頁）。復依被上訴人於102年12月17日寄給上訴人之電子郵件記載：「12/16會議內容重點如下：1.連營（即被上訴人）提供2片由順德（即上訴人）在12/12封裝的順德七月生產支架及一詮支架，在執行高溫高濕（50℃&90RH）72小時後的實驗品給順德確認，這2片產生的不良狀況分別為順德七月支架（膠裂有15％，peeling為61％）、一詮支架為（膠裂0％，peeling0％），這與前二次驗證順德七月支架有大幅度膠裂及peeling現象，而一詮支架沒有膠裂及peeling的情形相同，與前幾次實驗結果具一致性。2.順德提供12/12同時間一起封裝的2片實驗品在執行高溫高濕（50℃&90RH）72小時後給連營確認，這2片經覆判後分別不良狀況為順德七月支架（膠裂有13％，peeling為63％）、一詮支架為（膠裂0％，peeling0％），此次驗證結果的不良比率與我司的數據結果類似。3.順德在統計一詮支架所提的氣泡，經雙方現場以實物會判爲順德端於封裝過程無脫泡設備導致有氣泡殘留的現象，這與此次客訴內容無相關性，會議中順德RD、製程、品保也認同不必列爲分析的要點。4.由最後一次實驗結果得知，順德七、八月生產支架在雙方都有產生相當比例的不良，而一詮支架在雙方都是0膠裂、0 peeling，完全沒有出現不良現象，再加上之前順德提供常温靜置二週的七、八月支架也有膠裂的情形，證實順德支架在短時間會產生膠裂的不良現象。不良原因在順德RD未解決之前，現階段生產的品質改良，以增加下模清洗次數及更換部份射出模具來改善」（原審卷一第117頁）。上訴人雖於102年12月18日回覆被上訴人略以：「目前的問題發生處所為封裝膠peeling與膠裂，屬於支架與封裝膠的匹配生產（應為「產生」之誤載）問題，貴司（指被上訴人）、膠廠、我司（指上訴人）三方面無法找出造成上述不良之確定成因」（原審卷二第121頁）。惟芯瑞達公司於102年12月23日回覆被上訴人之電子郵件載明：「從一詮支架和順徳支架測試的168H高溫高濕的結果來看，現在可以明確為順德支架存在品質問題，也就是說之前燈珠開裂的問題為順德支架問題導致」（原審卷二第116頁）。嗣被上訴人於103年1月6日通知上訴人系爭實驗之觀察結果：「敝司（即被上訴人）最後一次的膠裂驗證在576小時的不良狀況為：順德七月支架（膠裂68％， peeling為73％）、一詮支架為（膠裂0％，peeling0％）…請貴司也將此次驗證96小時至576小時的結果提供給我們」，上訴人於103年1月7日則回覆被上訴人：「由於敝司（即上訴人）截至240HR的實驗數據都與貴司（即被上訴人）的觀察結果趨勢相近，考量到此設備尚有其他實驗需求，因此敝司實驗觀察將終止於240HR」，有上開電子郵件在卷可稽（原審卷一第120頁），顯見上訴人已承認兩造於系爭實驗，依兩造合意之測試方法、條件，各自測試觀察之數據結果相近，即系爭支架經同一條件試驗後均出現系爭瑕疵，一詮公司支架則未見有系爭瑕疵發生。 ⒉上訴人主張系爭實驗使用之系爭支架為TA112材質及杯中杯型式，一詮公司支架為PCT材質、平底杯型式，兩者材質、型式均不同，無從互為實驗對照組，其曾就此及系爭支架與系爭膠水是否具適配性等事項提出異議，被上訴人均置之不理，系爭實驗之結果難以認定系爭支架為系爭瑕疵之成因云云，雖提出102年12月26日、103年1月2日會議紀錄，分別記載：「⑴同樣的實驗條件下，SDI的支架（即系爭支架）膠裂現象嚴重，而一詮支架膠裂為0。⑵實驗中，SDI使用的為TA112 塑料，一詮支架經分析為PCT塑料。⑶SDI支架設計為杯中杯，一詮為PCT（應為「平底杯」之誤載），此差異可能影響到實驗結果。⑷客戶（即被上訴人）反應SDI的PCT也有膠裂現象，因此取回lOpcs膠裂樣品回廠分析。⑸膠裂造成原因對客戶來講已非要事，首要之務是讓供應商(即上訴人)願意負責賠償」（本院975號卷一第51頁）；「⑴12/26至連營（即被上訴人）取回的PCT膠裂樣品於SDI（即上訴人）觀察時並無於表面發現膠裂現象。但有疑似膠裂的現象，於晶片周圍出現。⑵PCT膠裂現象與TA112的膠裂現象不一致。⑶客戶（即被上訴人）執著於SDI的7、8月支架（即系爭支架）水準和當初送樣水準&11月之後的量產水準差異過大。⑷換膠事宜客戶並無通知SDI換成3301（即系爭膠水)，此膠之前用於5630package。⑸SDI以OE6635封裝膠實驗至140hr並無膠裂現象」為證（原審卷二第291頁），惟上開兩次會議記錄為上訴人片面製作，均未經被上訴人簽名確認，難以採信。且上訴人於103年1月7日回覆被上訴人之電子郵件僅提及兩造各自實驗結果相近，因其設備尚有其他實驗需求，自行決定將系爭實驗之觀察終止於240小時，並未請求被上訴人再就系爭支架與一詮公司支架之材質、型式不同等節進行討論或追加其他實驗加以分析，自難認上訴人於系爭實驗進行期間，曾以系爭支架與一詮公司支架之材質、型式不同，及支架與膠水適配性問題，否認兩造各自實驗之結果。且依上開五之㈡之⒈至⒊所示，被上訴人出具樣品支架承認書前，已認證通過樣品支架與系爭膠水具有適配性，上訴人應擔保系爭支架具有樣品支架之同一品質，故其事後主張系爭支架與系爭膠水不具適配性，反而自承系爭支架欠缺所擔保之品質。至上訴人所稱其以系爭支架與OE6635膠水進行實驗至140小時，系爭支架未有膠裂現象乙節，並於本院審理中提出系爭支架與OE6635膠水之高溫高濕測試報告（下稱系爭支架與6635膠水測試報告，本院卷三第157、163頁），惟系爭實驗於103年2月24日終止前，上訴人均未提出系爭支架與6635膠水測試報告，其中記載之實驗數據及設定之實驗條件等內容未經被上訴人認可，被上訴人亦未同意將系爭膠水變更為OE6635膠水進行系爭實驗，故系爭支架與6635膠水測試報告不足以為有利於上訴人之認定。 ⒊上訴人另主張其於102年11月6日委託訴外人宜特科技股份有限公司（下稱宜特公司）就膠裂情形進行材料分析，以紅墨水測試法對系爭支架進行測試，發現紅墨水皆由LED表面膠裂處滲入，並未全部滲透到達系爭支架底層，可知膠裂處皆在LED表面，而非系爭支架本身等語，並提出該次測試報告為證（下稱系爭宜特公司測試報告，原審卷二第53至65頁）。然上訴人單方委請宜特公司，未通知被上訴人會同進行測試，實驗標的物、實驗條件及測試結果均未經被上訴人確認，不足憑採。況兩造已於102年12月13日合意進行系爭實驗，即表示系爭宜特公司測試報告無法釐清系爭支架與系爭瑕疵之關連性，是上訴人此部分主張，要無可取。 ⒋上訴人雖主張被上訴人於系爭實驗提供系爭膠水之固化條件不符合原廠建議，且系爭膠水之使用期限僅至102年9月底，均會影響系爭實驗之結果，因被上訴人不願正視上述問題，上訴人擬再向恒洲公司採購系爭膠水重為實驗，經恒洲公司告知系爭膠水已停產，改向被上訴人索取系爭膠水未獲回應，其認為系爭實驗以原實驗條件繼續進行，並無法排除物料、製程間適配性問題，系爭實驗之結果不具參考性，而無繼續進行觀察之實益，然其為維護與被上訴人之情誼，及保留兩造將來交易之可能性，才於103年1月7日以電子郵件回覆被上訴人，其設備另有需求，將系爭實驗之觀察終止於240 小時，其並非無故拒絕配合系爭實驗進行云云。惟上訴人於102年12月23日、12月24日、12月31日之內部往來電子郵件分別記載：「針對連營客戶（即被上訴人）測試用的封裝膠，廠內原使用OE-6635膠，因無收到…明確訊息是否要切換為 SG3301膠，而客戶給的測試膠已用完，麻煩請購SG3301封裝膠A/B 膠(比例：1:4 )以利後續測試」（本院卷三第141頁）；「ERIC來電，SG3301之膠種（即系爭膠水）已停產，目前在推給封裝廠（指被上訴人）別的型號，他表示若SDI（即上訴人）僅要測試用，可以向封裝廠索取即可」（本院卷三第147頁）；「請協助再跟UPEC聯繫...因宏欽（即被上訴人之員工林宏欽）答應我們再次提供封裝膠（指系爭膠水）」（本院卷三第151頁），可知上訴人係因被上訴人所提供測試之系爭膠水使用完畢，始考慮向恒洲公司購買或向被上訴人索取系爭膠水，並非認為系爭膠水之使用期限將屆至，為影響系爭實驗結果之因素。佐以103年1月2日會議紀錄（原審卷二第291頁）亦未有上訴人擬向恒洲公司購買系爭膠水，因系爭膠水已停產，其欲向被上訴人索取系爭膠水重為實驗等相關記載。又上訴人於103年2月24日通知被上訴人之電子郵件記載：「截至目前為止，貴司（即被上訴人）還是無法提出直接證據來說明此異常現象是由支架所造成，在此狀況下，請恕敝司（即上訴人）無法接受膠裂是因支架引起的這個說法」（本院卷一第207頁），被上訴人於同日回覆上訴人之電子郵件載明：「1.提供雙方最後一次的膠裂驗證，敝司（即被上訴人）在1680小時的不良狀況給貴司參考：順德七月支架（膠裂有74％，peeling為73％）、一詮支架為（膠裂0％，peeling0％），請貴司（即上訴人）人員來敝司會議時再確認。2.貴司針對此膠裂客訴之不良原因分析從一開始硏判封膠組裝過程中，環境中的溼氣滲入塑膠封裝造成封裝膠與導線架產生脫層。這不良原因由後續雙方實驗都在貴司廠內作業仍出現膠裂、peeling的情形證明不是發生異常的真因。之後貴司又提出PCT支架跟TA-112支架與封裝膠SG3301（即系爭膠水）結合之不良狀況有不同之處，但是雙方於（103年）1月2日會議當場確認實物，證實順德PCT支架封裝成LED也是相同有膠裂產生的狀況。最後貴司會議中提出不良原因認爲是封裝膠與支架各自變異誤差範圍太大，造成搭配性問題。因此，貴司最後認爲只願賠償當年度的營業1700萬毛利10％計算，金額約170萬元，敝司認爲不能接受」（本院卷一第206頁），依上開103年1月7日、2月24日電子郵件所示，可知上訴人係以消極方式不配合與被上訴人共同會判系爭實驗之結果，亦未有重為實驗之安排，藉此規避系爭實驗呈現對其不利結果，及可能承擔之損害賠償責任。證人即上訴人之研發部門員工劉俊杰於本院審理中雖證稱：因為一詮公司支架是平底型，系爭支架是杯中杯型，上訴人本有意要找尋與一詮公司支架相同型式的支架做測試，然因後續沒有系爭膠水而未再進行相關實驗等語（本院卷三第301 至304頁），惟承前所述，上訴人從未向被上訴人表示其係因欠缺系爭膠水而未能重為實驗，且其對於系爭實驗之結果僅系爭支架出現系爭瑕疵之原因未能提出實證資料加以說明，上訴人事後以系爭支架與一詮公司支架之材質、型式不同，影響系爭實驗之結果云云，為卸責之詞。證人劉俊杰上開證言，亦係附和上訴人，自難採信。再者，系爭實驗採用一詮公司支架作為實驗對照組，一詮公司支架與系爭支架各自使用系爭膠水進行高溫高濕試驗，倘系爭膠水之品質有異常或固化條件不符合原廠要求，系爭實驗理應不會發生系爭支架出現系爭瑕疵，一詮公司支架則無此情形之結果，是應可排除系爭膠水之品質或固化條件為系爭瑕疵之成因。上訴人此部分主張，委無可採。 ⒌上訴人於103年1月7日向被上訴人表示其已終止繼續系爭實驗，經被上訴人於103年2月24日向上訴人提供系爭實驗進行1680小時之實驗數據資料後，上訴人亦未共同會判系爭瑕疵之成因，被上訴人遂將上開可靠度測試申請表、測試報告、系爭支架進行點膠、烘烤至迴焊製成後發生系爭瑕疵之技術文件、系爭可靠度測試規範等資料，委請財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）提出專家意見，該研究院出具意見書（下稱系爭意見書）記載：測試實品之製程：由上訴人生產7020型號支架實品 (下稱系爭支架測試實品）、一詮公司所生產之支架，與被上訴人提供購買自恒洲公司之系爭膠水，經上訴人進行下列封膠製程所完成經封裝後LED產品。測試實品之可靠度測試：前述製程完成之產品分別經由被上訴人、芯瑞達公司與上訴人各自進行可靠度之高溫高濕( 設定條件為50°C/90RH)測試。1.上訴人於102年12月13日進行連續240小時測試後，系爭支架測試實品共有150顆，其中有20顆發生膠裂、136顆發生剝離；一詮公司支架共有240顆，發生膠裂、剝離之顆數為0顆。2.被上訴人於102年12月13日進行連續240小時測試後，系爭支架測試實品共有150顆，其中有93顆發生膠裂、109顆發生剝離；一詮公司支架共有240顆，發生膠裂、剝離之顆數為0顆。3.芯瑞達公司於102年12月16日進行連續168小時測試後，系爭支架測試實品共有150顆，其中有70顆發生膠裂、101顆發生剝離；一詮公司支架共有240顆，發生膠裂、剝離之顆數為0顆。…測試結果說明如下：㈠相同製程條件：測試實品為不同製造者所產製支架（系爭支架測試實品、一詮公司支架）均經依被上訴人所述相同封膠製程、恒洲公司之系爭膠水，由同一製造加工者即上訴人實施上開加工（點膠、烘烤等）完成至封裝後LED 產品，因此測試實品在其限定於相同之製造加工條件、加工設備與製程環境下所完成。㈡可靠度之測試條件、不同測試設備：將高溫高濕設定條件為50°C/90RH/1000Hr，分別由三個測試者（即被上訴人、上訴人及芯瑞達公司）之設備進行相同測試條件之連續性高溫高濕測試。㈢測試結果：在不同製造者所產製支架，以相同製程條件、相同測試條件進行後，系爭支架測試實品均呈現複數顆膠裂、剝離現象、一詮公司支架則呈現無膠裂、剝離現象。…成因分析：1.初步排除不同製程者：系爭支架測試實品為不同製程加工者即上訴人進行如被上訴人所述相同封膠製程，可確認系爭支架測試實品與系爭膠水於封膠製程後歷經可靠度測試，仍無法滿足零膠裂、零剝離現象，因此假以相同製程作業下，初步排除因不同製程者（上訴人、被上訴人）因素，對系爭支架測試實品形成膠裂、剝離現象。2.初步排除同一封膠製程對不同測試實品：在本案測試實品為不同製造者所產製支架（指系爭支架測試實品、一詮公司支架）均經被上訴人所述封膠製程，尤指以不同塑材支架進行相同膠體封膠製程，可確認系爭支架測試實品與系爭膠水於封膠製程後歷經可靠度測試，無法滿足零膠裂、零剝離現象，而一詮公司支架與系爭膠水於封膠製程後歷經可靠度測試，則可滿足零膠裂、零剝離現象，由此可資證明一詮公司支架與系爭膠水於封膠製程後，可達成預定可靠度結果，以滿足一詮支架產品製程之適配性。因此假以不同支架要件下，初步排除因封膠製程對不同測試實品（指系爭支架測試實品、一詮公司支架）形成相同膠裂、剝離現象。3.無法排除製造者所產製系爭支架測試實品與封膠適配性：⑴102年12月12日至12月16日之測試實品（指系爭支架測試實品、一詮公司支架）：在不同塑材、結構或不同製程所產出支架與相同膠體經由相同封膠製程後，歷經高溫高濕後之可靠度測試評估其結合性(設定條件為50°C/90RH/1000Hr)，因系爭支架測試實品均呈現相當數量之膠裂、剝離現象，有別於一詮公司支架呈現無膠裂、剝離現象等相對顯著差異性結果可知，系爭支架測試實品與系爭膠水於上開封膠製程之可靠度測試無法滿足零膠裂、零剝離現象，因此目前無法排除因製造者所產製系爭支架測試實品與封膠製程之不適配性，包含膠體固化作業後，因膠體本身或其與支架材料間蓄積過大内應力，形成系爭支架測試實品膠裂、剝離現象。⑵101年9月18日由被上訴人提供認證資訊與102年12月 12日至12月16日之系爭支架測試實品：假以系爭支架為同一塑材、結構或製程所產出支架，利用相同膠體經由相同封膠製程後，歷經高溫高濕後之可靠度測試評估其結合性，則101年9月18日認證資訊之認證實品（下稱樣品支架認證實品）呈現零膠裂、零剝離現象，有別於系爭支架測試實品均呈現相當數量之膠裂、剝離現象，兩者就同一製造者所產製相同支架上形成相對顯著差異性結果，在以相同膠體進行同一封膠製程，歷經高溫高濕後之可靠度測試後(設定條件為50°C/90RH/1000Hr) ，目前無法排除系爭支架可能存在差異性，形成系爭支架測試實品呈現膠裂、剝離現象等語（原審二第216至217、222至224頁），中華工商研究院係採用排除法，逐一排除與系爭瑕疵之發生沒有關聯性之因素，得出系爭瑕疵之成因可能為：⑴系爭支架與系爭膠水不具有適配性。⑵上訴人提供被上訴人認證之樣品支架與量產後之系爭支架可能存在差異性。然依上開五之㈡之⒈至⒊所示，被上訴人出具樣品支架承認書前，已認證通過樣品支架與系爭膠水具有適配性，至上訴人雖提出產品精度檢驗報告影本25份（原審卷二第13至37頁）以資證明系爭支架與樣品支架之品質相符，惟依上開五之㈡之⒊所示，上訴人量產系爭支架後，曾因瓦斯氣殘留乙節更改內部製程，故上開產品精度檢驗報告不足以為有利於上訴人之認定。準此，依系爭意見書之成因分析，已可排除被上訴人製程及系爭膠水為系爭瑕疵之成因，樣品支架與系爭膠水亦經被上訴人認證通過具有適配性，足以推論上訴人提供被上訴人認證之樣品支架與量產後之系爭支架存在差異性為系爭瑕疵之成因，換言之，系爭瑕疵之發生，係可歸責於上訴人未履行系爭支架應具備與樣品支架同一品質之責任。 ⒍上訴人雖主張系爭意見書係根據被上訴人單方面提供資料，並非法院囑託鑑定，且中華工商研究院未實際就系爭支架與系爭膠水、製程條件進行實驗，再比對實驗數據判讀，自不足採云云。然被上訴人並非委託中華工商研究院對系爭支架進行實驗，再出具鑑定報告，而係對兩造及芯瑞達公司依三方約定之測試條件各自執行系爭實驗得出之結果，進行比對、歸納、分析。且系爭意見書載明：若要進一步瞭解樣品支架認證實品、系爭支架測試實品差異性，尚須取得各該支架之製程、材質、可靠性分析等相關資料進一步研判等語（原審卷二第224頁）。系爭意見書之撰寫人吳宜純亦到庭說明：因為沒有取得系爭支架之材質、組成結構、樣品支架認證實品、系爭支架測試實品及其製程的詳細製作紀錄，亦未取得系爭支架、系爭膠水進行實際製程之測試，故無法進行實驗加強法，而以排除法作為專家意見；系爭意見書所載是以相同製程條件下，若以相同材料、結構與製程所產出之支架，應出現零膠裂、零剝離現象；101年9月18日之測試報告與102年12月12日至102年12月16日之系爭支架測試實品，存在有顯著性的差異結果，故無法排除相同製程條件下，樣品及系爭支架之材質、結構或製程有差異，但要確認其差異性，一切仍須取得上開日期之支架進行相關進一步檢測分析為準等語（本院975號卷三第71頁反面、第72頁），上訴人復未爭執吳宜純之書面或口頭說明有矛盾、謬誤之處，足見系爭意見書依系爭實驗之結果分析系爭瑕疵之成因，應屬客觀可信。上訴人此部分主張，委無可採。 ⒎綜上，被上訴人主張上訴人量產後交付伊之系爭支架不具備樣品支架承認書所示同一品質，為系爭瑕疵之成因，應堪採信。㈣被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？若是，得請求之金額若干？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項及第226條第1項分別定有明文。準此，債務人未依債之本旨給付，且瑕疵不能補正者，債權人得依關於給付不能之規定，請求損害賠償。另債務不履行之債務人應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於己之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責(最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照)。查被上訴人為加工製作系爭產品，而向上訴人購入貨樣支架，然上訴人交付之系爭支架不具有樣品支架承認書所認證之同一品質，存在系爭瑕疵，業經本院認定，上訴人復未提出積極證據證明系爭瑕疵之發生不可歸責於己，應構成不完全給付。又被上訴人抗辯系爭瑕疵已無從補正等語，為上訴人所不爭執，被上訴人自得依前揭規定，請求上訴人負不完全給付之損害賠償責任。 ⒉次按損害賠償，除法律另有規定外或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。被上訴人主張伊因系爭瑕疵遭芯瑞達公司扣抵貨款及就系爭產品庫存滯銷所受損失及所失利益，合計美金24萬7,680.06元及人民幣25萬元等語，為上訴人所否認，茲分別論述如下： ⑴芯瑞達公司對被上訴人扣抵貨款美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元部分： ①被上訴人主張芯瑞達公司以系爭產品出現系爭瑕疵及為處理系爭支架額外支出勞力費用為由，對被上訴人扣抵貨款美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元等情，業據提出芯瑞達公司出具之103年7月4日扣款通知書、退貨扣款燈珠批號明細、104年5月5日聲明書、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人104 年6月3日104年度北院民公磊字第800290號公證書影本等件為證（原審卷二第133至139、149至160頁）。上訴人雖抗辯上開扣款通知書之備註欄均記載：「貴司（即被上訴人）收到報告後未在24小時回覆，我方（即芯瑞達公司）採取默認扣款處理」，因被上訴人未於期限內回覆芯瑞達公司，始遭芯瑞達公司扣款，與上訴人無關云云。然上開扣款通知書已分別載明：「連營（即被上訴人）10月12日前提供的7020LED燈珠有封裝膠與支架結合產生裂痕的問題，數量及扣款具體數據如下」（原審卷二第133頁）；「順徳支架7020LED膠裂罰款人民幣25萬元…對連營公司轉嫁處罰25萬元，從貨款扣除」（原審卷二第139頁），且芯瑞達公司於上開聲明書亦表明：芯瑞達公司於102年10月12日發現被上訴人給付之系爭產品有封裝膠與支架膠裂、剝離等瑕疵乙事，經實驗證明，該批產生剝離、膠裂現象之支架係被上訴人指定支架供應商即上訴人提供之支架有瑕疵所致，前述瑕疵已造成芯瑞達公司受有損失，截至102年10月12日止發現之所有瑕疵產品金額計美金11萬8,287.04元及為處理瑕疵額外支出人民幣25萬元之勞力費用，芯瑞達公司於103年7月4日以書面向被上訴人求償，並請求直接自其應給付被上訴人之貨款中扣抵等情（原審卷二第149頁），足認被上訴人遭芯瑞達公司扣抵貨款美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，係因系爭支架造成被上訴人交付芯瑞達公司之系爭產品出現系爭瑕疵所致，與被上訴人未於上開通知書所命期限內回覆芯瑞達公司無涉，是上訴人此部分所辯，為不足採。 ②上訴人另抗辯被上訴人於103年3月4日結束LED背光產線（即系爭產品線）後，將機器設備轉售予芯瑞達公司，且高階核心技術、研發幹部林宏欽、彭國附亦轉職至芯瑞達公司，被上訴人與芯瑞達公司關係緊密，芯瑞達公司有無向被上訴人客訴或扣款，即非無疑，不能排除被上訴人與芯瑞達公司勾串共謀向上訴人求償之情形云云。然觀諸上訴人所提網路新聞列印資料、林宏欽、彭國附之名片影本等證物（原審卷二第66至75頁），僅可認定被上訴人與芯瑞達公司於103年3月間就系爭產品線之設備等相關事項進行轉讓交易。然芯瑞達公司於102年10月10日通知被上訴人系爭產品出現系爭瑕疵，兩造會同芯瑞達公司自102年12月13日起至103年2月24日止共同進行系爭實驗，嗣芯瑞達公司向被上訴人請求102年10月12日以前因系爭瑕疵所受損害，已如前述，則被上訴人遭芯瑞達公司扣抵貨款之事由，係在被上訴人與芯瑞達公司為上開轉讓交易之前，自難據以推論本件係被上訴人與芯瑞達公司共謀偽造不實之客訴或扣款內容向上訴人求償，上訴人前開抗辯，亦非可採。 ③上訴人復辯稱縱認被上訴人受有系爭產品無法銷售之損害，亦應依被上訴人所屬半導體封裝及測試業之淨利率12％計算損害金額云云。然被上訴人已將系爭產品銷售及交付芯瑞達公司部分，被上訴人當已支出產銷及稅費等成本，嗣經系爭實驗確認系爭支架為系爭瑕疵之成因，被上訴人遭芯瑞達公司扣抵貨款美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，已如前述，則被上訴人所受之損害金額自應為其損失之價金收益，非僅限於被上訴人淨利損失，上訴人此部分所辯，委無可取。④綜上，被上訴人因上訴人不完全給付遭芯瑞達公司扣抵貨款美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，而喪失該部分貨款收益，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，核屬有據。 ⑵被上訴人就系爭產品庫存滯銷所受損害及所失利益，共計美金12萬9,393.02元部分： ①被上訴人主張因系爭支架造成系爭產品出現系爭瑕疵，芯瑞達公司遂取消對被上訴人關於系爭產品之後續所有訂單，被上訴人因系爭產品庫存滯銷所受損害及所失利益共計美金12萬9,393.02元云云，並提出庫存清單明細表、訂購單、統一發票、被上訴人與芯瑞達公司於103年3月31日、4月15日往來電子郵件影本等件為證（原審卷二第122至132頁、本院975號卷一第202至203頁）。然上開庫存清單明細表（原審卷二第122頁）為被上訴人單方面製作，且未記載何人製作該明細表及製作日期，該明細表亦未經上訴人簽名確認，上訴人復爭執其真正，自難信為真實。又上開訂購單、統一發票、被上訴人與芯瑞達公司於103年3月31日、4月15日往來電子郵件均無法認定被上訴人之系爭產品庫存數量，是被上訴人請求上訴人賠償系爭產品庫存滯銷所受損害及所失利益，共計美金12萬9,393.02元，即無所據。 ②按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟依該規定酌定損害數額時，仍應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌，並說明其心證之理由（最高法院100年度台上字第132號判決意旨參照）。被上訴人雖主張其已證明系爭瑕疵可歸責於上訴人，致其受有損害，倘鈞院認為其證明損害數額尚有不足時，請依民事訴訟法第222條第2項規定酌定損害數額云云。然被上訴人之系爭產品庫存數量，可由被上訴人會同上訴人或第三公證單位進行確認，自難謂被上訴人有何不能證明其所受損害數額，或證明顯有重大困難之情形，本件並無民事訴訟法第222條第2項規定之適用，被上訴人此部分主張，為不足採。 ⑶上訴人雖辯稱依被上訴人於103年2月10日與恒洲公司簽署合作意向書（下稱系爭合作意向書）、往來電子郵件（下稱系爭103年2月10日電子郵件）及同年7月30日會議紀錄（下稱系爭103年7月30日會議記錄），被上訴人已向恒洲公司取得價值850萬元之等值膠水作為系爭瑕疵之損害賠償，倘認被上訴人得請求上訴人損害賠償，應扣除被上訴人已受補償850萬元云云。然系爭合作意向書本文記載：「針對連營公司（即被上訴人）使用積水化學Silicone SG-3301（即系爭膠水）造成客訴一事，雖無法釐清責任歸屬於任一方，恒洲公司仍秉持著長期合作原則，願意提供等値免費樣品(約折合新台幣七百萬元)以支持及延續後續雙方客戶合作關係，連營公司亦同意不再追究有關積水化學SG-3301簽署後之任何相關事宜，茲雙方同意內容如下：提供樣品牌號：積水化學Silicone SQ-1001,積水化學Silicone SQ-2201。提供數量：350公斤，一公斤20,000新台幣計算」（本院975號卷二第107頁）；系爭103年2月10日電子郵件記載：「感謝您（指被上訴人）對於積水膠材的支持，造成您的困擾非常抱歉，除了合作意向書内容外,恒洲公司同意針對其於（應為「餘」之誤載）150萬部分以等值膠材再行補足，於半年内補足」（本院975號卷二第122頁）；系爭103年7月30日會議記錄載明：「恒洲提供品號:積水化學silicone SQ-1101 & SQ2201售出給連營（即被上訴人）。⒈第2階段提供不分品號500k g，依比例…3成150kg爲樣品 (free sample)。⒉原第三階爲3 00kg，將依比例75%爲225kg…75kg爲樣品模式提供(free sam ple）…」（本院975號卷二第53頁），可知被上訴人與恒洲公司並未確認系爭膠水為系爭瑕疵之成因，被上訴人亦未向恒洲公司提出系爭瑕疵所生損害賠償之金額或計算方式，恒洲公司簽署系爭合作意向書之目的，係為與被上訴人繼續保持交易關係，並非補償被上訴人因系爭瑕疵所生損害。再者，依系爭合作意向書、系爭103年2月10日電子郵件、系爭103年7月30日會議紀錄，縱使恒洲公司與被上訴人為解決系爭瑕疵損害賠償爭議而簽署系爭合作意向書，係成立創設性和解契約關係，基於債之相對性，效力不及於上訴人，亦無免除上訴人對被上訴人之損害賠償責任意思，上訴人無權執以扣抵本件損害賠償金額，上訴人此部分主張，要無可取。 ⑷綜上，被上訴人因上訴人不完全給付所受損害為美金11萬8,2 87.04元及人民幣25萬元，是被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，核屬有據。㈤上訴人請求被上訴人給付系爭貨款本息，有無理由？被上訴人以上開損害賠償債權與系爭貨款債務互為抵銷後，請求上訴人給付485萬9,481元本息，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之，民法第334條第1項本文、第335條第1項、第342條分別定有明文。復依民法第323條規定，清償人提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。查被上訴人得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人賠償美金11萬8,287.04元及人民幣25萬元，已如前述，依103年6月30日被上訴人於原審提起反訴時之台灣銀行美金匯率29.915及人民幣匯率4.836計算（原審卷二第176頁），被上訴人因上訴人不完全給付所生損害，折算新臺幣為474萬7,557元【（118,287.04×29.915）＋（250,000×4.83）＝4,747,557，元以下四捨入，下同】，被上訴人主張以上開損害賠償債權與系爭貨款債務互為抵銷，應屬可採。又上訴人於103年3月12日就系爭貨款本息向原法院聲請對被上訴人核發支付命令，該民事支付命令聲請狀繕本及支付命令於103年3月20日送達被上訴人，有送達證書在卷可稽（原法院103年度司促字第9091號卷第14頁），則上訴人得請求被上訴人給付系爭貨款原本375萬3,653元，及自103年3月21日起至7月1日止之法定遲延利息5萬2,963元（3,753,653元X5％X103/365＝52,963 元），合計380萬6,616元（3,753,653元＋52,963元），被上訴人以474萬7,557元依序抵銷利息5萬2,963元、系爭貨款原本375萬3,653元後，上訴人對被上訴人之系爭貨款債權已全數抵銷而消滅，經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人94萬941元（4,747,557元-3,806,616元)。六、綜上所述，㈠本訴部分：上訴人依兩造間之買賣關係，請求被上訴人給付系爭貨款本息，經被上訴人以上開損害賠償債權與系爭貨款債務相互抵銷後，已無剩餘，上訴人請求被上訴人給付系爭貨款375萬3,653元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。㈡反訴部分：被上訴人依不完全給付之法律關係，提起反訴，請求上訴人給付94萬941元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年7月2日（原審卷一第113頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許之反訴部分243萬7,413元（3,378,354元-940,941元），為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2項所示。原審就上開應准許之反訴部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人就反訴之敗訴部分提起附帶上訴，依不完全給付之法律關係，請求上訴人再給付148萬1,127元，及自103年7月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為無理由，應駁回其附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文所示。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　10　　日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉法官羅惠雯法官林哲賢正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　10　　日書記官陳盈真

臺灣高等法院109年度重上更一字第75號

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