109年度金上字第27號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 09 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 109年度金上字第27號上訴人李麗櫻訴訟代理人邱雅郡律師複代理人高紫棠律師邱有福被上訴人台灣搜房股份有限公司國泰民安不動產股份有限公司（原名：恆和不動產股份有限公司）兼上二人之法定代理人楊建傑被上訴人廖秀敏共同訴訟代理人陳憲政律師複代理人陳孟緯律師陳偉強律師被上訴人楊建偉廖士賢詹林翰蔣炎宗上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年6月5日臺灣臺北地方法院108年度金字第51號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審先位依民法第184條第2項、第185條第1項規定，備位依公司法第23條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2項、第21條第3項規定，請求被上訴人連帶賠償。嗣於本院追加先位依民法第188條第1項、第28條規定；備位依民法第544條、不動產經紀業管理條例第26條第1項規定為同一聲明之請求（見本院卷三第483頁），經核其追加之訴與原訴之請求基礎事實同一，自應准許。二、被上訴人楊建偉、廖士賢、詹林翰、蔣炎宗（下各稱姓名）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人楊建傑（下稱姓名）為被上訴人台灣搜房股份有限公司（下稱台灣搜房公司）及國泰民安不動產股份有限公司（原名：恆和不動產股份有限公司，下稱國泰民安公司，與台灣搜房公司合稱被上訴人兩公司）之董事長，被上訴人廖秀敏（下稱姓名）則為被上訴人兩公司之董事，楊建偉於民國107年12月以前為台灣搜房公司之董事，廖士賢為國泰民安公司之董事，均屬公司法第8條第1項所稱之公司負責人；詹林翰為被上訴人兩公司之業務員，蔣炎宗則為被上訴人兩公司之不動產經紀人。被上訴人兩公司指派詹林翰以「包租5年，每年8％淨投報率」、「包租期滿買家、開發商可以110％買賣回」、「總共是50％的獲利率」、「交易完成後開發商即預付6個月租金給買家」之不實廣告（下稱系爭廣告），居間媒介伊於106年12月13日以英鎊8萬元向英國Shepherd Cox Hotels公司（下稱SCX公司）購買英國曼徹斯特「Comfort INN(房號23)」（下稱系爭英國旅店）使用權，致伊分別於106年12月25日、107年3月22日匯款英鎊5,300元、77,510元【折合約新臺幣（以下無標明幣別者同）348萬2,743元】至「ETERNAL SUM(TAIWAN)CO.,LTD」、「TQPROPERTY LAWYERS CLIENT」帳戶，並於106年12月20日、107年4月26日交付國泰民安公司仲介費3萬元、3萬6,200元予詹林翰，並取得英國購屋訂金證明單，交由蔣炎宗辦理認證。伊嗣於107年7月27日、108年7月17日收受系爭英國旅店名義所匯租金英鎊3,178元、1,578元後，即未再取得約定收益。被上訴人係共同以前開方式吸收資金、使用不實廣告銷售，復未盡預見危險、調查義務，使上訴人簽立未有被上訴人兩公司指派經紀人簽章之契約書，有違反銀行法第29條第1 項、不動產經紀業管理條例第21條、第22條、第23條等保護他人之法律，致伊受有損害。爰先位依民法第184條第2項、第185條第1項規定，求為命被上訴人連帶給付628萬2,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。備位依公司法第23條第2項規定、不動產經紀業管理條例第21條第3項、第26條第2項規定，求為命被上訴人各給付上訴人628萬2,192元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，如任一被上訴人為給付，他被上訴人於給付範圍內同免責任；並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，其上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決駁回上訴人下列第⒉項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人330 萬7,194元，及自108年4月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決駁回上訴人下列第⒉項、第⒊項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉台灣搜房公司、國泰民安公司、楊建傑、廖秀敏、楊建偉、廖士賢應連帶給付上訴人330萬7,194元，及自108年4月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊前項給付，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分，免其責任。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其餘未據上訴部分，非本院審理範圍，下不贅述)。上訴人提起一部上訴後，於本院追加先位依民法第188條第1項、第28條規定；備位依民法第544條、不動產經紀業管理條例第26條第1項規定為同一聲明之請求。二、被上訴人則以：（一）被上訴人兩公司、楊建傑、廖秀敏部分：上訴人經由國泰民安公司居間向SCX公司購買系爭英國旅店使用權，再回租出賣人以賺取合於行情之租金，並非銀行法第29條之1 規定之收受存款行為。又上訴人已取得約定系爭英國旅店之使用權及租金收益，系爭廣告內容屬實，伊亦善盡居間之查證義務，自無違約或違反民法、公司法、不動產經紀業管理條例等語，資為抗辯。（二）楊建偉部分：上訴人不得僅以伊於107年12月前為台灣搜房公司董事，或因業務員曾使用載有台灣搜房公司之系爭廣告，即認伊應共負侵權及契約責任等語，資為抗辯。（三）廖士賢部分：伊僅於110年7月前擔任國泰民安公司掛名董事，並無參與決策，亦未收受上訴人交付之款項，自不負損害賠償責任等語，資為抗辯。（四）詹林翰部分：伊並無違反銀行法之共同侵權行為，臺灣臺北地方檢察署檢察官已對伊為不起訴處分等語，資為抗辯。（五）蔣炎宗未提出書狀作何聲明或陳述。三、上訴人主張其經國泰民安公司居間，而於106年12月以英鎊8萬元向SCX公司購買系爭英國旅店使用權，並於同年月25日、107年3月22日匯款英鎊5,300元、77,510元至「ETERNAL SUM(TAIWAN)CO.,LTD」、「TQ PROPERTY LAWYERS CLIENT」帳戶，於106年12月20日、107年4月26日給付國泰民安公司仲介費3萬元、3萬6,200元，並取得國泰民安公司交付之英國購屋訂金證明單；上訴人取得系爭英國旅店使用權後，於107年7月27日收受系爭英國旅店名義所匯相當於英鎊8萬元年息8％計算之6個月租金即英鎊3,178元，復於108年7月17日收受租金英鎊1,578元等事實，有系爭廣告、英國購屋訂金證明單、外匯匯出匯款申請書、統一發票、外匯綜合存款存摺及官方產權登記文件在卷為憑（見原審卷第263至271頁、本院卷一第375至380頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第414至416頁、本院卷一第147頁），堪信為真正。四、上訴人先位依民法第184條第2項、第185條第1項、第188條第1項、第28條規定請求被上訴人連帶賠償330萬7,194元本息，為被上訴人以前詞所拒，經查：（一）違反銀行法第29條之保護他人法律部分： ⒈按銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，方與該罪之構成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號刑事判決意旨參照）。又經營收受存款，屬於銀行之專業，銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項規定之非法經營收受存款業務罪，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，以行為人未經特許經營銀行業務，而以同法第5條之1或第29條之1所定方式，收受款項或吸收資金為目的經營前述業務者，為其規範對象，然若行為人以商品或勞務之銷售或推廣，或為一定條件成就始返還所收受之資金，則與一般社會通念之存款不同，自不屬銀行法非法經營收受存款業務行為之型態。 ⒉觀諸被上訴人提出英國律師事務所TQ Property Lawyers於 000年0月0日出具購買系爭英國旅店報告（下稱系爭報告）載明：「交易摘要：您預計以80,000英鎊購買上述『飯店房間』。此建物是一樓單位。您可在租約上名為『LR4』的章節第二頁找到建物的說明，此建物在租約中定義為『房宅』。本飯店的舊名為『Premier Inn』，現已改名為『凱富飯店(Comfort Inn)』。」、「購買茲將安排的交易程序簡述如下：Shepherd Cox Hotels（Manchester North）有限公司（即SCX公司）是一家新成立的公司，幾乎沒有交易歷史可供我司驗證。我的研究顯示該公司為中型風險公司。請參閱隨附的五年預測資料以了解該旅館的詳細運作情形。請參考我司報告的下方所加註的備註，其中提供您有關投資例如旅館等建物的建議。」、「此建物並未提供獨立成套的家具設備，但我們了解該房間屆時將已配備完成，且其中所有權將屬於房東所有。」、「簽訂租約時您將同步簽訂一份轉租約，此為將建物轉租回給開發商的文件。此轉租約效期為期99年，扣除三天，因此將依據租約第1.1條支付您這些期間的租金收益，付款日為支付租金日，視您已同意的方案而定採月繳或季缴。請查閲「支付租金日期」所定義的第1.1條的詳細內容以確保您所同意的租金支付設定符合您的期待。」、「99年的期限想當然爾很長，因此在通膨情況下租金價值將會減損。賣方已議定將配合RPI每十年依據零售物價指數調高租金。請參閱附表一的詳細租金審查內容。」、「於這段期限後，轉租將到期，您也將須自行安排該單位的管理工作，並且負責修繕費、仲介費用和地租。」、「倘若您希望在未來出售此建物，請參閲我司在下文中針對『賣方優先權』所提供的意見。」、「請注意，此為『飯店房間』，因此您可能無法取得不動產抵押貸款，而且當然它只能被用來做為飯店房間使用。在考量未來可售性與建物價值時請記住這點。」、「請仔細查閱此建物的規劃設計圖以確保其設計符合您購買時的期望。這點非常重要。您必須把『租賃平面圖』的簽名副本寄回給我以便確認您滿意此份規劃。」、「依據租約第3.17.3條，若想出售此建物就須授予房東優先權。因此在您未先以當初支付的相同價格供房東購回此建物之情況下，不得將它銷售給任何第三方，倘若有意出售，房東享有十四天期限可接受您的提議。倘若房東不接受，您將可自由出售此建物。」、「當地主管機關調查－倘若希望自行進行最新的調查，我已收到賣方財產轉移事務律師的令人滿意的當地調查資料，雖然我知道這份資料業已過時。請注意調查的規劃部分僅與您將購買的建物有關，且與附近區域的任何土地都無關。如有任何關於任何附件土地的不動產的疑問。請通知我以便我向賣方律師查詢或代您進行計畫調查」、「您必須特別留意涉及旅館或護理之家的投資方案，因為這些投資取決於經營者有效管理該旅館/護理之家業務的能力以便您獲得議定的租金收益。倘若經營者未能有效管理該份事業，您投資在該建物的資本價值和租金收益可能會受損。有些方案提供投資人在此類情況下指定新經營者的權利；請參閱您的『合約報告』以了解詳細情況。」、「出水口/排水口調查，此飯店連接主排水口與出水口」、「環境調查顯示此筆土地可能受到污染。賣方表示該棟建築物是興建在經過開墾的棕地上並且沿著周圍面積的土地開發。建商可能會進行補救工作……」等情（見本院卷一第467至471頁），足見上訴人已瞭解系爭報告所載系爭英國旅店之設備、用途、管理模式、地理位置、相關環境及租金收益風險等交易資訊後，仍決意於107年3月22日將剩餘買賣價金英鎊77,510元匯入上開英國律師事務所帳戶，以向SCX公司購買系爭英國旅店使用權，再回租該公司管理以獲取租金收益。佐以上訴人於締約後確有取得系爭英國旅店使用權，繼而受領SCX公司交付之約定租金等事實，益徵上訴人委請國泰民安公司媒介其與SCX公司交易之目的，在於取得系爭英國旅店之使用權，並以權利人地位收取租金獲利，顯與銀行法第29條第1 項所指交付存款予立於銀行地位之金融機構，並約定取得與本金顯不相當之紅利或利息之情形有別。 ⒊上訴人主張被上訴人兩公司保證每年獲利8％，並於租期屆滿後保證加價買回（保證保本），顯高於國內金融機構於本案發生時期即103年至107年間公告之1年期定存利率1％至1.35％，乃約定顯不相當之紅利或利息，符合銀行法第2 9條之1所規定之收受存款行為云云。惟參以被上訴人提出之新聞資料，可知海外置產獲取租金報酬之投資利潤介於3％至12％不等（見本院卷二第111至112頁），且房產投資之租金收益恐因物價指數波動而調整乙情亦揭明於系爭報告中（見本院卷一第468頁），並綜合上訴人與SCX公司締約之權利義務關係仍重取得商品及透過用益商品而獲利等情，堪認被上訴人辯稱系爭英國旅店投資交易約定獲利8％，乃合於交易常情，不能僅依一般銀行業者辦理定存利率1％至1.35％而認其過高等節，應屬有據。上訴人未舉證證明其向SCX公司購得系爭英國旅店使用權並回租而約定收取相當於投資價金8％之租金收益，有何顯然過高之情事，自難認與其投資本金顯不相當。 ⒋又細繹系爭報告記載：「此外還有一項風險是，賣方可能不交出全部或部分議定的租金收益，於此情況下您可以重新取得該建物，且至少在理論上可就其拖延提出告訴，雖然這可能會產生額外費用。」、「您必須特別留意涉及旅館或護理之家的投資方案，因為這些投資取決於經營者有效管理該旅館/護理之家業務的能力以便您獲得議定的租金收益。倘若經營者未能有效管理該份事業，您投資在該建物的資本價值和租金收益可能會受損。有些方案提供投資人在此類情況下指定新經營者的權利；請參閱您的『合約報告』以了解詳細情況。」等語（見本院卷一第473頁），可見上訴人知悉其與SCX公司所約定8％租金收益之取得繫諸SCX公司對系爭英國旅店之管理能力，此與一般存款業者依存款金額「保證」給予利息明顯不同。且從系爭報告關於買回乙節記載：「賣方選擇權：您也將於完工時簽訂一份針對賣方的『選擇權協議』。此份協議提供賣方權利，可要求您將此建物賣回給他們，並且以購買價加上本協議第1.1條所定義的購買價加價百分比。賣方有權自此租約開始至結束期間隨時行使這項權利。」、「買方選擇權：此為您所享有的選擇權，可要求賣方向您購回此建物。這項權利僅限自租期第五年開始行使，不論租期何時結束均適用。同理，他們將須支付您當初購買價加上加價百分比。」等情（見本院卷一第469頁），亦見上訴人與SCX公司均於特定條件下享有買回系爭英國旅店使用權之權利以控管投資風險，而非一般存款「保證」保本之約定。準此，上訴人主張被上訴人兩公司乃約定保證獲利、保證保本等與本金顯不相當之紅利、利息，以收取投資款云云，亦無足取。 ⒌基上，國泰民安公司媒介上訴人向SCX公司購買系爭英國旅店使用權，再回租SCX公司，由其管理出租以賺取約定之收益，並約定特定條件成就時得請求買回，核與一般社會通念之存款不同，自不屬銀行法非法經營收受存款業務行為之型態。從而，國泰民安公司媒介上訴人與SCX公司買賣系爭英國旅店之交易行為，未違反銀行法第29條規定之保護他人之法律，被上訴人亦無共同不法侵害上訴人之侵權行為，上訴人依民法第184條第2項、第185條第1項規定請求被上訴人連帶損害賠償，即屬無據。（二）違反不動產經紀業管理條例第21條、第22條、第23條等保護他人之法律部分： ⒈上訴人主張被上訴人以不實系爭廣告銷售部分： ①按廣告及銷售內容與事實不符者，應負損害賠償責任；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第21條第3項、第26條第2項定有明文。 ②觀諸上訴人提出之廣告固載有：「包租5年，每年8％淨投報率」、「包租期滿買家、開發商可以110％買賣回」、「總共是50％的獲利率」、「交易完成後開發商即預付6個月租金給買家」等語（見原審卷第263頁），惟上訴人買受系爭英國旅店使用權而交付英鎊8萬元之價金後，確有領取相當於英鎊8萬元年息8％計算之6個月租金即英鎊3,178元，復於108年7月17日再收受租金英鎊1,578元等事實，業經認定如前；且系爭報告亦載明上訴人收受關於買回系爭英國旅店之買方選擇權協議（見本院卷一第467頁），足見前開廣告內容非虛，自不能徒以SCX公司締約2年後未依約給付租金之債務不履行情事，遽認前開廣告銷售內容為不實。 ⒉上訴人主張被上訴人未盡預見危險及查證義務部分： ①按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。 ②參諸被上訴人提出之系爭報告已就SCX公司履約風險載明：「Shepherd Cox Hotels(Manchester North)有限公司是一家新成立的公司，幾乎沒有交易歷史可供我司驗證。我的研究顯示該公司為中型風險公司。請參閱隨附的五年預測資料以了解該旅館的詳細運作情形。」、「當地主管機關調查－倘若希望自行進行最新的調查，我已收到賣方財產轉移事務律師的令人滿意的當地調查資料，雖然我知道這份資料業已過時。請注意調查的規劃部分僅與您將購買的建物有關，且與附近區域的任何土地都無關。如有任何關於任何附件土地的不動產的疑問。請通知我以便我向賣方律師查詢或代您進行計畫調查」、「採購協議規定雙方交易、確認欲購買的建物和採購價格。請留意，購買建物就如同購買二手車，『買方要當心』的格言一樣適用。因此無法依賴賣方或其代理商的任何陳述、誘因等等，除非這些內容在合約中以白紙黑字明確列出。」、「由於訂金的金額，因此投資方案對買方的風險比一般新建購案大。倘若建商因任何理由未完成建造，訂金將可能有風險。」、「此外還有一項風險是，賣方可能不交出全部或部分議定的租金收益，於此情況下您可以重新取得該建物，且至少在理論上可就其拖延提出告訴，雖然這可能會產生額外費用。」、「您必須特別留意涉及旅館或護理之家的投資方案，因為這些投資取決於經營者有效管理該旅館/護理之家業務的能力以便您獲得議定的租金收益。倘若經營者未能有效管理該份事業，您投資在該建物的資本價值和租金收益可能會受損。有些方案提供投資人在此類情況下指定新經營者的權利；請參閱您的『合約報告』以了解詳細情況。」等語（見本院卷一第468、471、473頁），足認國泰民安公司就系爭英國旅店交易所知事項俱已報告上訴人，並就SCX公司之履約能力盡相當調查義務。上訴人徒以SCX公司成立之資本額為100英鎊，且嗣未再給付租金乙情，遽指國泰民安公司違反居間義務，應不可採。 ⒊被上訴人兩公司未指派經紀人於買賣契約書上簽章，亦無無提供不動產說明書部分：按不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：五、不動產說明書。六、不動產租賃、買賣契約書；經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章，不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款、第6款、第2項、第23條定有明文。依不動產經紀業管理條例第23 條立法理由，可知不動產說明書主要在說明不動產之狀況及相關資料。惟國泰民安公司已提供系爭報告予上訴人說明系爭英國旅店狀況及相關交易流程，且上訴人所指被上訴人兩公司未指派經紀人於買賣契約書上簽章等情，亦難認與其未取回投資款之損害間有何相當因果關係存在，自無以此主張被上訴人有違反保護他人法律之侵權行為。 ⒋從而，上訴人主張被上訴人違反不動產經紀業管理條例第21條、第22條、第23條等保護他人之法律，均屬無據，其依民法第184條第2項、第185條第1項規定請求被上訴人連帶賠償330萬7,194元本息，自無理由。又被上訴人既無侵權行為可言，上訴人於本院追加依民法第188條第1項、28條規定為同一請求，亦難認有理。五、國泰民安公司居間上訴人與SCX公司購買系爭英國旅店已盡履約之注意義務，並無故意、過失致上訴人交易時受有損害之行為，則上訴人備位依公司法第23條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2項、第21條第3項規定，並追加依不動產經紀業管理條例第26條第1項、民法第544條規定，請求台灣搜房公司、國泰民安公司、楊建傑、廖秀敏、楊建偉、廖士賢連帶賠償330萬7,194元本息，亦無理由。六、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第2項、第185條第1項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人330萬7,194元，及自108年4月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；備位依公司法第23條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2項及第21條第3項規定，請求台灣搜房公司、國泰民安公司、楊建傑、廖秀敏、楊建偉、廖士賢連帶給付上訴人330萬7,194元，及自108年4月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加先位依第188 條第1項、第28條規定，備位依民法第544條、不動產經紀業管理條例第26條第1項規定，為同一請求，亦為無理由，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日民事第十八庭審判長法官林政佑法官胡芷瑜法官陳瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　25　　日書記官江怡萱

臺灣高等法院109年度金上字第27號

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