109年度金上更一字第5號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 02 月 22 日

臺灣高等法院民事判決 109年度金上更一字第5號上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人張心悌訴訟代理人古鎮華律師被上訴人智盛全球股份有限公司兼法定代理人朱兆杰被上訴人劉秀鳳郭璧瑞蔡春雄徐樹人上一人訴訟代理人馮博生律師賴建宏律師竇靖宸律師被上訴人鄭琮霖訴訟代理人黃映智律師複代理人李維剛律師被上訴人洪旭甫訴訟代理人黃鈵淳律師被上訴人郭紹彬洪茂益林秀湄共同訴訟代理人方鳴濤律師被上訴人安永聯合會計師事務所法定代理人傅文芳訴訟代理人洪珮琪律師廖正幃律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12 月16日臺灣新竹地方法院104年度金字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年1月4日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回上訴人後開第二至十項之訴部分，及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。二、徐樹人應與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之四「受損金額4％」欄、附表甲之五「受損金額6％」欄所示金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。三、鄭琮霖、洪旭甫應與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。四、郭紹彬應與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。五、林秀湄應與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳連帶給付附表甲之一所示授權投資人，各如附表甲之一「受損金額5％」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。六、洪茂益應與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳連帶給付附表甲之二至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之二至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。七、智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬應連帶給付附表乙所示授權投資人如附表乙「受損金額」欄所示之金額，及均自民國一０五年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。八、安永聯合會計師事務所應就上開第四項至第七項所示給付，分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益負連帶給付責任，並由上訴人受領。九、安永聯合會計師事務所就第四項至第六項分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益連帶給付部分，與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳依第四項至第六項分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益連帶給付重疊部分，其中一人履行後，他人於給付範圍內，免給付責任。十、安永聯合會計師事務所就第七項與郭紹彬連帶給付部分，與智盛全球股份有限公司、朱兆杰、劉秀鳳、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫依第七項所命給付重疊部分，其中一人履行後，他人於給付範圍內，免給付責任。十一、其餘上訴駁回。十二、第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，依附表七所示訴訟費用負擔比例負擔。十三、本判決所命給付得假執行，但被上訴人如分別依其應給付金額為應受給付授權投資人預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序部分壹、被上訴人郭璧瑞、蔡春雄經合法通知，郭璧瑞未於言詞辯論期日到場、蔡春雄未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、上訴人之法定代理人原為邱欽庭，嗣變更為張心悌，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第373頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。參、按保護機構為保護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴。第一項及第二項仲裁或訴訟實施權之授與，應以書面為之，證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第28條第1項前段、第4項分別定有明文。查上訴人為依上開規定設立之保護機構，其為保障投資人權益，主張被上訴人智盛全球股份有限公司（下稱智盛公司）、朱兆杰、劉秀鳳（下各稱姓名，合稱朱兆杰等2人，與智盛公司合稱智盛公司等3人）、郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫（下各稱姓名，合稱郭璧瑞等5人）、郭紹彬、林秀湄、洪茂益（下各稱姓名，合稱郭紹彬等3人）、安永聯合會計師事務所（下稱安永事務所，與智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬等3人合稱被上訴人）違反證券交易法（下稱證交法）第20條、第20條之1、第32條等規定，致附表甲之一至甲之五、乙所示之授權投資人（下合稱系爭授權人）因信賴智盛公司不實財務報告及公開說明書而買賣智盛公司股票受有損害，伊經系爭授權人授與訴訟實施權，均包括受領款項之權等情，業據提出附表甲之一至甲之五、乙所示授權人訴訟及仲裁實施權授與同意書為憑（見原審卷四第1至119頁）。是依前揭規定，上訴人以自己名義提起本件訴訟，合於前揭規定，並有代系爭授權人受領給付之權限。乙、實體部分壹、上訴人主張：一、智盛公司於民國93年4月30日設立登記，99年11月30日公開發行股票，100年1月11日登錄為興櫃股票之公開發行公司。劉秀鳳原為智盛公司董事長，朱兆杰自99年1月29日擔任智盛公司董事長兼總經理，劉秀鳳改任副董事長兼財務主管，均為智盛公司負責人。因智盛公司營收、獲利下滑，朱兆杰等2人乃共同製造虛偽進銷貨交易，由劉秀鳳於香港購買境外紙上公司Cunning Joy International Corp公司（下稱Cunning公司）充作智盛公司之虛偽銷售客戶以虛增營業額及業績，並購買境外紙上公司 Star Capricorn Technology Inc.、Top Athhena Group Co.Ltd.、New England Ltd.、Sun Pro Inc.、Opto-View Co.Ltd.（下分稱Star公司、Top公司、New England公司、Sun Pro公司及Opto公司，前4家合稱Star等4家公司，全部合稱Opto等5家公司）充作虛偽採購機器設備及材料之進貨供應商。嗣以採購進貨之名義，將智盛公司資金匯往海外再轉匯至Cunning公司，再匯回智盛公司以沖銷對Cunning公司之應收帳款，虛增銷貨收入及捏造不實之存貨與機器設備，並填製不實會計憑證、記入帳冊，於智盛公司申報公告之99年度第2季、第4季、100年第2季、第4季及101年度第2季財務報告（下合稱系爭財報）製造不實之營業收入、設備資產資料。又智盛公司於100年度為辦理現金增資案（下稱系爭增資案），於同年11月8日及12月23日分別公告之現金增資公開說明書、修正增資股價及股數之公開說明書（下分稱11月8日公開說明書、12月23日公開說明書，合稱系爭公開說明書）列入98年、99年度財務報表及經會計師查核報告，隱匿智盛公司進銷貨交易為虛偽假交易之事實，誤導認購人投資決定及判斷。二、郭璧瑞於智盛公司設立登記起至101年7月10日止擔任董事職務；蔡春雄自96年6月30日起擔任監察人，於99年6月30日改任董事至102年3月11日；徐樹人自99年6月30日起至102年3 月11日擔任董事；鄭琮霖自93年4月21日擔任監察人；洪旭甫自99年6月30日起至102年3月11日擔任監察人。郭紹彬等3人均為安永事務所之合夥人，於執行財務報告之查核簽證時，為安永事務所之代表。郭紹彬為智盛公司99年第2季至101年第2季財報之簽證會計師，且為系爭公開說明書出具申報案件檢查表及複核彙總意見之會計師；林秀湄為99年第2季財報之簽證會計師，洪茂益為99年第4季至101年第2季財報之簽證會計師。郭璧瑞等5人怠忽董監事職責，長期默許、容認朱兆杰等2人不法舞弊行為。郭紹彬等3人違反會計師查核規則、審計準則公報等相關規定，對智盛公司銷貨收入、應收帳款、存貨之查核均有疏失。附表甲之一至甲之五之授權人於智盛公司99年第2季公告翌日（100年1月12日）後買進智盛公司股票，附表乙之授權人係認購智盛公司系爭增資案發行新股之股票，分別因信賴系爭財報及公開說明書而購買智盛公司股票，於102年2月7日智盛公司公告存款不足，揭露真實財務狀況之日後，賣出或仍持有股票之善意投資人。智盛公司於起訴時，負債遠大於資產，股票真實價格為0 等情。爰依95年1月11日修正公布、同年月13日施行之證交法第20條之1第1項、第3項、第32條第1項、第20條第3項、民法第184條第1項後段、第2項、第185條、第28條、公司法第23條第2項等規定，求為命㈠智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬、林秀湄、安永事務所應連帶給付附件之附表甲之一所示授權投資人各如該附表「請求金額」欄合計金額本息，並由上訴人受領。㈡智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬、洪茂益、安永事務所應連帶給付附件之附表甲之二至甲之五所示授權投資人各如該等附表「請求金額」欄合計金額本息，並由上訴人受領。㈢智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬、安永事務所應連帶給付附件之附表乙之一所示授權投資人各如該附表「請求金額」欄金額本息，並由上訴人受領之判決。並聲請宣告假執行。貳、被上訴人抗辯：一、除郭璧瑞經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未就本件為何聲明陳述外，其餘被上訴人均以：智盛公司為興櫃公司，不適用「詐欺市場理論」，且係因預期資金未到位而週轉不靈，爆發財務危機，與系爭財報、公開說明書不實無因果關係。又智盛公司於102年2月7日公告退票日後，郭紹彬等3人已發函通知於同年月22日終止委任，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）同年3月7日終止智盛公司之興櫃股票交易時，系爭授權人即應知有得受賠償之原因，上訴人於104年5月21日提起本件訴訟，已罹於2年消滅時效。附表乙訴訟編號70之授權人馮燕於智盛公司102年3月停止交易後，於同年8月8日仍以每股3.89元出售智盛公司股票，足見智盛公司股價並非僅為0元等語置辯。二、朱兆杰另以：伊受智盛公司實質負責人劉秀鳳邀請而掛名為智盛公司董事長，僅負責研發與技術，未曾參與智盛公司經營決策與操作，不知有系爭財報不實或隱匿情事。三、劉秀鳳另以：授權人德恩創業投資管理顧問公司（下稱德恩公司）為智盛公司之大股東，曾於102年3月初委任會計師進駐智盛公司查帳，伊於同年2月27日回覆德恩公司有關3家境外公司交易屬「銷貨退回沖帳」，德恩公司總經理賀象德於得知智盛公司之財務狀況後，亦於同年3月22日出具聲明書表示暫不接任智盛公司總經理一職，可知該公司於當時已知悉智盛公司涉有財報不實，其損害賠償請求權，已罹於2年時效。四、蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫另以：伊等僅為智盛公司之董事或監察人，不可能超越會計師事務所之專業能力發覺朱兆杰等2人營私舞弊情事；智盛公司進銷貨有虛偽隱匿情事，係公司最高層級之朱兆杰等2人刻意隱匿舞弊所為，已超出公司內部控制制度所能規範約束。五、郭紹彬等3人另以：投資人係依據公司最新財務狀況為投資決策，投資人買入股票在前，會計師之查核報告公布在後，當無交易因果關係。伊等僅對編製完成之財務報表負查核簽證權責，依查核結果允當與否依法出具財務報表查核報告，非屬證交法第20條第1項、第2項之規範對象，且應以行為人有故意為限。系爭增資案屬依公司法第267條規定辦理之現金增資，無證交法第32條適用。伊等已盡專業上之注意，未能察覺朱兆杰等2人共同指揮或利用不知情員工集體舞弊情事，係遭蒙蔽。郭紹彬就系爭增資案公開說明書複核之內容，完全按主管機關頒訂之「現金增資發行新股申報案件檢查表」檢查，檢查內容無不實，12月23日公告公開說明書變更股價與股數，未經伊最終同意並簽名。六、安永事務所則以：簽證會計師依據現行一般公認會計準則及會計師查核簽證財務報表規則（下稱會計師查核規則）查核系爭財報，無從知悉智盛公司負責人暨管理階層不法行為，主管機關亦未就伊所內會計師查核簽證系爭財報行為給予懲戒處分，足見會計師並無任何查核疏失。郭紹彬並非智盛公司辦理系爭增資案發行新股時之簽證會計師，僅於系爭財報完成查核時於申報案件檢查表上簽章，非因協助製作公開說明書另於財務報告上簽章，非證交法第32條第1項規範對象。系爭增資案未對外公開招募或發行，非證交法第7條之募集行為；系爭公開說明書於100年12月23日製作完成前，大部分投資人已繳納股款，部分投資人係由董事長洽特定人參與認股，顯見其等非因信賴系爭公開說明書內容而認購，即便受有投資損失，與系爭公開說明書不實內容間無因果關係。會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之業務具有其獨立性、專業性、屬人性，並非伊事務所之代表，伊僅為會計師執業處所之表徵，對會計師查核簽證業務無指揮監督之權，且合夥為契約性質，無民法第28條之適用等語，資為抗辯。參、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經本院106年度金上字第6號（下稱本院前審）判決：㈠智盛公司等3人應連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人合計48,945,895元本息，由上訴人受領。㈡郭璧瑞應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之四所示授權投資人合計2,689,072元本息，由上訴人受領。㈢蔡春雄、徐樹人應各與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人分別合計2,040,393元本息，並由上訴人受領。㈣鄭琮霖、洪旭甫應各與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人分別合計2,447,321元本息，並由上訴人受領。㈤郭紹彬應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人合計2,447,321元本息，並由上訴人受領。㈥林秀湄應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一所示授權投資人合計1,243,521元本息，並由上訴人受領。㈦洪茂益應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之二至甲之五所示授權投資人合計1,203,800元本息，並由上訴人受領。㈧智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬應連帶給付附表乙所示授權投資人合計143,197,350元本息，並由上訴人受領之。㈨安永事務所應就上開第㈤至㈧項所示之給付，分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益負連帶給付責任，並由上訴人受領。㈩前項所命給付部分，與第㈠項、第㈧項所命智盛公司等3人、郭璧瑞等5人給付重疊部分，如其中一人履行後，他人於給付之範圍內，免其給付責任。並駁回上訴人其餘之訴。徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人及安永事務所不服提起上訴，經最高法院將本院前審判決關於：㈠命徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人各與智盛公司等3人連帶給付部分、㈡命智盛公司等3人、郭璧瑞等5人及郭紹彬連帶給付部分、㈢命安永事務所分別與郭紹彬等3人連帶給付；暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回本院更為審理（其餘未發回部分業已確定，非本院審理範圍，下不贅述）。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及各該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈智盛公司等3人應連帶給付附件之附表甲之一至甲之五授權投資人如各該附表所示「請求金額（B）」（合計11,829,677元）金額本息，並由上訴人受領。⒉徐樹人應與智盛公司等3人連帶給付附件之附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如該附表甲之一至甲之四「請求金額4％」欄、附表甲之五「請求金額6％」欄所示金額本息，並由上訴人受領之。⒊鄭琮霖、洪旭甫應各與智盛公司等3人連帶給付附件之附表甲之一至甲之五所示授權投資人，如各該附表「請求金額5％」欄所示金額本息，並由上訴人受領之。⒋郭紹彬應與智盛公司等3人連帶給付附件之附表甲之一至甲之五所示授權投資人，如各該附表「請求金額5％」欄所示金額本息，並由上訴人受領之。⒌林秀湄應與智盛公司等3人連帶給付附件之附表甲之一所示授權投資人，各如該附表「請求金額5％」欄所示金額本息，並由上訴人受領。⒍洪茂益應與智盛公司等3人連帶給付附件之附表甲之二至甲之五所示授權投資人，如各該附表「請求金額5％」欄所示金額本息，並由上訴人受領。⒎智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬應連帶給付附件之附表乙之一所示授權投資人，各如該附表「請求金額」欄所示金額本息，並由上訴人受領之。⒏安永事務所應就上開第⒋至⒎項聲明，分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益負連帶給付責任，並均由上訴人受領之。㈢請准依投保法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能免供擔保宣告假執行，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。除郭璧瑞外，其餘被上訴人均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、系爭財報及系爭公開說明書是否有虛偽或隱匿等不實情事？一、按公司法係針對民法「營利社團法人」所為特別規定，證交法則針對公司法「股份有限公司有價證券之募集、發行、買賣」為規定，如有未規定者，方適用公司法及其他有關法律之規定（參見證交法第2條、第4條規定），是在證交法已有規定之情形，應優先適用證交法之規定，故關於有價證券之募集、發行、買賣之侵權行為損害賠償責任規定，於適用上應優先於民法侵權行為規定。上訴人提起本件訴訟除依據公司法第23條第2項規定及侵權行為法則請求外，併各主張證交法第20條之1第1項、第3項、第32條、第20條第3項等規定，依前開說明，本件應先審酌上訴人依證交法規定所為請求，先予敘明。二、財務報表部分：㈠查劉秀鳳原為智盛公司董事長，朱兆杰自96年7月1日起兼任智盛公司董事，並自99年1月29日改任智盛公司董事長兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼財務主管。智盛公司原以生產光濾波片為業，因光濾波片銷路下滑，遂在桃園市新屋區新屋廠轉型研發、生產及銷售主要應用在觸控螢幕之關鍵零組件「ITO FILM」。但因智盛公司研發生產「ITO FILM」未至量產程度，且公司營收下滑，劉秀鳳自97年間起，先於香港購買境外紙上公司Cunning公司充作智盛公司之虛偽銷售客戶以虛增營業額及業績；另購買境外紙上公司Opto等5家公司充作虛偽採購機器設備、靶材之進貨供應商。劉秀鳳自97年1月21日起至101年12月28日期間，親自或利用智盛公司財務、會計人員，陸續於帳冊記載於如附表四日期欄所示時間，從Opto等5家公司採購如附表四所示金額之機器設備或靶材，並將智盛公司向該5家公司進貨機器設備或靶材等不實之事項，即詳如附表一之一至附表一之五所示各筆交易，填製於智盛公司與前開5家公司在帳上往來之內部及外來之原始憑證，如請購單、進貨單、採購單、驗收報告、訂購單（Purchase Order）、預開發票（ProformaInvoice）、商業發票（Invoice）、包裝單（Packing List）等。朱兆杰自99年1月29日起擔任智盛公司董事長後，亦親自逐一簽核前開請購單、訂購單及驗收報告等原始憑證，或使智盛公司設備人員以其名義簽署請購、驗收，但實際上並非其請購、驗收之不實重大機器設備及工程驗收報告，再利用智盛公司財務、會計人員，依前開填製不實事項之原始憑證，填製轉帳傳票，及記入帳冊。劉秀鳳並使智盛公司人員根據上開期間之交易資料，製作智盛公司97、98年度財務報告；於99年11月30日智盛公司補辦公開發行後，朱兆杰等2人並使智盛公司員工根據上開期間之交易資料，製作依證交法應申報及公告之99年度半年報、年報，100年度半年報、年報，於損益表內虛增營業收入科目，記載智盛公司各有向Star等4家公司以「機器設備」名義進貨；向Opto公司以「靶材」名義進貨，且列計於未完工程項目，致財務報表不實，其不實登載事項，分別詳如附表五之一、五之二所示。㈡劉秀鳳又自97年8月29日至101年12月20日期間，將智盛公司出售如附表三所示光濾波片給Cunning公司之不實事項，接續填製於智盛公司與Cunning公司在帳上往來之內部及外來如訂購單、商業發票、包裝單等原始憑證上，並用紙箱包裝大小相當於A4紙張之不詳物品，告知智盛公司業務助理涂聖嵐等人智盛公司將出貨給Cunning公司之產品數量、規格、日期、金額等資料，聯絡貨運行將紙箱送至國欣木業股份有限公司（下稱國欣木業公司）以木箱裝運至機場辦理報關而辦理假出貨事宜。俟朱兆杰於99年1月29日接任智盛公司董事長後，劉秀鳳並得朱兆杰同意，代表智盛公司「接單」出貨光濾波片給Cunning公司，且接續逐一於商業發票上蓋用「朱兆杰進出口專用章」、「智盛全球股份有限公司進出口專用章」、「智盛全球股份有限公司統一發票專用章」等章戳；朱兆杰並逐一簽核智盛公司向國欣木業公司採購木箱採購單等。朱兆杰等2人並自99年1月29日後，利用智盛公司財務、會計人員，在智盛公司辦公室內，依前開填製不實事項之原始憑證、出口報單等，接續填製轉帳傳票及記入帳冊（詳如附表一之六所示），在帳面上佯裝智盛公司出貨「Filter Film」即光濾波片給Cunning公司等交易。劉秀鳳並使智盛公司人員據此製作智盛公司97、98年度財務報告；朱兆杰等2人則使智盛公司人員據以製作因公開發行而依證交法申報及公告之99年度半年報、年報；100年度半年報、年報；101年度半年報，於損益表內虛增如附表五之三、五之四、五之五所示營業收入科目，致財務報表不實。㈢劉秀鳳接續親自或利用智盛公司員工陳佳玟，使智盛公司於9 9年11月30日公開發行前，匯出7,767,500美元至New England公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之一）、15,969,375美元至Sun Pro公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之二）、9,005,990美元至Opto公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之三）、1,754,688 美元至Star公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之四），2,671,875美元至Top公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之五），合計匯出37,169,428美元；於99年11月30日公開發行後，則匯出16,048,098美元至Opto公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，詳附表一之三）、6,437,501美元至Star公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之四）、13,055,937美元至Top公司香港匯豐銀行帳戶（匯出之日期、憑證號碼及金額，均詳附表一之五），合計匯出35,541,536美元。劉秀鳳復將智盛公司前揭匯給前開由其掌控之5家紙上公司香港匯豐銀行帳戶內之部分款項，自行以各該境外紙上公司香港匯豐銀行帳戶之網路銀行功能，再轉匯至其掌控之Cunning公司香港匯豐銀行帳戶，再以網路銀行將匯給Cunning公司之款項，匯回智盛公司帳戶，計於智盛公司99年11月30日公開發行前，匯回21,016,000美元；於公開發行後，匯回35,389,969美元，合計匯回56,405,969美元（匯入之日期、憑證號碼及本院查核認定金額，均詳附表一之六），以此循環操作金流方式，接續沖銷智盛公司對前開5家境外公司之應付帳款及對Cunning公司之應收帳款，達成在表面帳上獲利穩定之假象。總計智盛公司在99年11月30日公開發行之前，計淨匯出16,153,428美元；該日之後，計淨匯出151,567美元，合計淨匯出美元16,304,995美元至前開5家境外公司之金融帳戶（詳附表二⒊「犯罪所得」所示）。㈣上開事實，業經劉秀鳳於其經告發違反證交法等刑事案件偵查中自承在卷（見原審卷八第19至47頁），並有上訴人提出本院104年度金上重訴字第38號刑事判決、刑案證人筆錄、中央銀行外匯局102年4月23日函、智盛公司對Cunning公司自97年8月29日至101年12月20日銷貨紀錄、智盛公司對Opto等5家公司採購進貨紀錄、法務部調查局102年8月12日函檢附之匯出匯入金額加總統計、進貨紀錄、應附帳款明細表等件為證（見本院前審卷二第5至107頁、原審卷八第48至321 頁），並經本院依職權調閱本院104年度金上重訴字第38號違反證交法等刑事案卷查核屬實，朱兆杰等2人並因違反商業會計法第71條第1款、證交法第171條第1項第1款等規定，經判處罪刑確定，堪認朱兆杰等2人確藉智盛公司與境外公司虛偽交易方式美化帳面，墊高智盛公司營收及獲利，及非法操作財務、會計事務方式，掩飾智盛公司匯出資金，致智盛公司97年至101年第2季揭示各份財務報告當中，資產負債表之機器設備科目及損益表之營業收入淨額科目，皆有虛增。㈤雖朱兆杰於本院審理時仍辯稱：伊僅掛名智盛公司董事長，負責智盛公司產品研發及技術，劉秀鳳方為實質負責人，公司經營決策與操作均由劉秀鳳與他人共同運作，伊基於相信並尊重專業分工，均未參與、影響智盛公司之相關財務報表、交易等，更不知有不實情事云云。惟查： ⒈刑事案件所扣得劉秀鳳隨身碟內開戶資料，其中「CJ&LC企劃書及履歷」第1頁即說明朱兆杰董事個人履歷表、第3頁簡介Cunning公司營運計劃書、「HK企劃書及履歷」第1頁說明朱兆杰目前職務及學經歷等履歷、第3頁簡介Sun Pro公司營運計劃書、第4頁簡介New England公司。「投資架構」第2頁記載擬由朱兆杰個人百分之百持股投資Harvest MillionLimited公司（下稱Harvest公司），再由Harvest公司投資NewEngland公司、Opto公司；朱兆杰個人百分之百持股投資TopBrilliant International Co.Ltd（下稱Brilliant公司），再由Brilliant公司投資Sun Pro公司、Cunning公司，第3頁記載維持Harvest公司、New England公司、Opto公司、Sun Pro公司、Cunning公司所需年費，並有各該境外紙上公司辦理事項應由朱兆杰簽名之文件（見刑事二審卷三第37頁至49頁反面），顯見朱兆杰就該等境外紙上公司之存在及架構，並非毫不知情。而朱兆杰自99年1月29日起擔任智盛公司董事長，智盛公司之訂單、採購單必須經其簽核等情，業經證人即智盛公司專利工程師曾鴻瑜證述明確（見刑事一審卷二第248頁反面至第261頁、原審卷八第127至130頁）；智盛公司向Opto公司採購之靶材，100年間達11萬3000片矽靶材、4萬3600片鈦靶材；101年間達9萬2772片矽靶材及191萬8000美元不詳數量之靶材、6萬6800片鈦靶材及46萬5918美元不詳數量之鈦靶材（見刑事偵字第5805號卷二第171頁智盛公司採購清單），惟依證人即智盛公司負責管理靶材等材料之副理張棋雲證述：智盛公司生產光濾波片與「ITO FILM」之數量，8,800片矽靶材即可使用超過半年，上開採購數量遠超過智盛公司所需合理數量，靶材採購事宜由朱兆杰處理，靶材不足時伊會向朱兆杰反應，伊於99年擔任副理後庫存靶材一向很充足，印象中伊未向朱兆杰反映靶材不足，上開100年、101年靶材採購並非伊向朱兆杰反應的，伊也未曾見過公司倉庫內有高達10幾萬片靶材等情（見刑事一審卷二第193至197頁、原審卷八第124至126頁）；證人曾鴻瑜並證稱：伊採購工作主要是朱兆杰交代伊購買的，至於劉秀鳳都事先完成採購流程並付款後，再把整份文件拿給伊叫伊補採購單，採購的內容主要是靶材及一些設備零件；伊事後跟朱兆杰說劉秀鳳叫伊補採購單，因為必須跑簽呈，需要劉秀鳳及朱兆杰兩人的簽名，朱兆杰有問過幾次，有1次他曾問過為何採購金額那麼高，伊說是劉秀鳳要買的，他就簽該採購單，之後就沒有再問過等語（見刑事一審卷二第249頁正反面）；證人即智盛公司會計人員陳佳玟亦證稱：智盛公司訂單不管多少金額均需朱兆杰批准、簽核，訂購單、採購單不論金額多寡，也要朱兆杰簽核，急件物品是先得到朱兆杰口頭同意後採買，採購單後補，故智盛公司採購、訂單無論金額大小，朱兆杰均知悉；智盛公司向Star等4家公司均購置機器設備，卻無應有之進口報單，驗收報告亦時有欠缺，但最後會有驗收人員及朱兆杰之簽名等情（見刑事一審卷二第185頁反面至第193頁、原審卷八第102頁至116頁）；證人即智盛公司設備經理劉邦庫亦證稱：智盛公司雖進口電源器、電子槍、靜電捲軸、真空PUMP、真空閥件等零件，但其及徐錫煥等負責設備之同事很少組裝到進口設備，伊曾應朱兆杰之要求，於並非伊請購、驗收之重大機器設備及部分靶材之驗收報告簽名，有關機器設備及靶材採購，幾乎都是朱兆杰在簽核，朱兆杰一定會參與機器設備採購等語（見刑事一審卷二第204頁背面至第213頁背面、原審卷八第117頁至121頁）。證人即智盛公司股務與會計人員陳怡欣亦證稱公司請購單是簽核到朱兆杰，採購是朱兆杰與劉秀鳳，驗收是朱兆杰，付款簽核到劉秀鳳等語（見刑事一審卷三第29頁反面），則朱兆杰於相關採購單及財務報告中，見智盛公司之主要採購對象及最大客戶為上開境外投資架構中曾敘及之境外紙上公司，且採購之數量超出智盛公司所需，又令員工於未參與驗收之驗收報告上簽名，已難認其對於本件虛偽交易毫無懷疑而不知情。 ⒉另證人即負責銷售電漿電視濾光材料之員工張智偉證稱：伊於97年起擔任銷售業務乙職，掛在富景公司名下，又其一度到香山廠負責銷售抗靜電板。嗣智盛公司與富景科技公司合併，智盛公司與富景科技公司實際負責人相同，為朱兆杰等2人，共用光濾波片產線、人員。朱兆杰始終綜理智盛公司事務，掌理光濾波片研發、技術、生產、業務及銷售，而在智盛公司新屋廠及新竹總公司兩邊跑；劉秀鳳掌理公司財務。朱兆杰了解智盛公司銷售光濾波片給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢勝公司、臺灣精威公司及四川虹歐公司等5家客戶之情形。又智盛公司內控經過ISO認證，客戶向智盛公司下單，智盛公司接單投產，勢必經過層層簽核，朱兆杰決定才可備料、生產及出貨，客戶也理當以信用狀等方式支付貨款給智盛公司，朱兆杰並須聽取智盛公司整體營運，包括「出貨」光濾波片給Cunning公司狀況。智盛公司生產之光濾波片，主要應用在電漿電視，智盛公司合併時生產光濾波片仍停留在送樣階段，直到97年底98年初，才以落伍之玻璃生產方式，出貨光濾波片給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢勝公司。隨著液晶電視崛起，光濾波片之銷售市場逐漸萎縮；隨著生產技術由玻璃演進至濾光膜，光濾波片之銷售單價亦由每片上百美元大跌至每片數十美元。智盛公司與青島海爾公司簽署之「供貨框架合同」，性質上屬於合作意向書，青島海爾公司簽「供貨框架合同」後不久就停產了，退出電漿電視市場，全力開發液晶電視市場，雙方後續不可能有任何之實際合作，智盛公司亦因此有一陣子完全沒有任何客戶，生產線停擺。智盛公司雖於99年至100年間接到大陸四川虹歐公司光濾波片之訂單，但因不具光濾波片較先進之生產濾光膜之關鍵技術，生產良率不佳，只得以委外代工方式而由南亞公司、長興公司等代工廠生產光濾波片，祇負責提供塗料。智盛公司雖接到虹歐公司訂單，卻因供過於求，低價搶單之下，起初報價每片19美元，其後降價至每片15美元以下，由朱兆杰親自代表智盛公司前往虹歐公司洽談生意，反而遭虹歐公司一再殺價到每片11.5美元，然智盛公司總生產成本為每片15美元，因之，智盛公司前後只出貨光濾波片給虹歐公司3次共約1萬片光濾波片，因有瑕疵而遭虹歐公司扣款但無退貨，又無法衝高產量，其間朱兆杰得知良率不高，又接單越多，賠越多，朱兆杰最終代表智盛公司決定停止出貨光濾波片給虹歐公司。智盛公司前後於97年至100年間出貨光濾波片對象不過韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢勝公司、臺灣精威公司及四川虹歐公司等5家公司，總銷售金額極為慘澹，僅約1000、2000 萬元或2000、3000萬元。智盛公司以委外代工方式而由南亞公司、長興公司等代工廠生產之光濾波片，純在為滿足虹歐公司之訂單。伊只有聽說Cunning公司是劉秀鳳負責「國外客戶」，伊因一時好奇而翻閱智盛公司存放有關Cunning公司之卷宗，發覺智盛公司出貨給Cunning公司光濾波片大小相當A4紙張，伊不曾看過如此小尺寸之光濾波片，智盛公司歷年量產或委外代工之光濾波片有32吋、42吋不等之大尺寸，主要應用在電漿電視，伊問助理祇稱這些小尺寸光濾波片都是老闆負責的，伊認為智盛公司開發、銷售「新產品」，不可能不需要協助就可出貨。智盛公司因光濾波片完全不具利基，急遽縮編PDP即電漿事業部規模，剩下包含伊共5人都完全沒接觸過智盛公司最大客戶Cunning公司等語（見刑事一審卷二第127頁至第139頁、原審卷八第49至169頁）。證人張秀枝亦證稱：伊於97年至102年間擔任生物管部管理師，主要負責庫存管理、發料及出貨，起初掛在富景科技公司名下，智盛公司與富景科技公司於98年間合併，朱兆杰等2 人始終為實際負責人，朱兆杰亦在智盛公司新屋廠及新竹總公司兩邊跑。智盛公司曾在新屋廠生產光濾波片，其後委外代工方式，並在新屋廠開闢ITO FILM產線。智盛公司確有銷售光濾波片給韓國KIMIN公司、印度VIDEOCON公司、廣東溢勝公司、臺灣精威公司及四川虹歐公司等5家公司，以海運或空運方式運送，其於出貨時須負責連絡廠商來廠釘箱，辦理出貨，時有退換貨問題，而須製作良率紀錄。伊於智盛公司每月主管會議前，要整理銷售資料，供生物管部、業務主管向朱兆杰報告銷售狀況，故朱兆杰知悉智盛公司銷售給前開5家客戶及出貨給Cunning公司之狀況。惟智盛公司銷售光濾波片給Cunning公司，係由代工廠直接送貨到國欣木業公司裝箱出貨，多以空運運送，出貨之光濾波片尺寸相當小，既不曾有員工處理過退換貨問題，亦無良率紀錄。伊依涂聖嵐業務助理提供之商業發票、包裝單等，製作出貨單據，而只處理文書作業，不曾實際檢視箱中貨物。伊不知道究智盛公司委託哪家代工廠委外代工，也不知道發料給哪家代工廠，更不知道為何智盛公司出貨給Cunning公司卻無退換貨問題。智盛公司直至101年8月或10月間才有出貨ITO FILM之實績，但旋於102年2月農曆年後遭退貨等語（見刑事一審卷二第139至148頁、原審卷八第170至174頁）。足見朱兆杰自99年1月29日起擔任智盛公司董事長後，對智盛公司業務有全盤瞭解，明知當時智盛公司銷售之光濾波片因生產過程大多委外製造，以致成本過高難以獲利，故只能少量生產，卻能持續大量出貨予Cunning公司，亦明知智盛公司出貨光濾波片成本過高，接單越多，虧本越多，根本不具任何利基，應無可能長期、大量銷售光濾波片給境外之Cunning公司，且從未有退換貨問題，其辯稱對於劉秀鳳所從事之假交易及系爭財報有虛偽不實之情均不知情云云，自難信為真實。㈥綜上所述，劉秀鳳自97年間起，為美化智盛公司財務資訊，開始從事假交易，朱兆杰自99年1月29日起，亦與劉秀鳳共同以虛銷、虛進之假交易方式美化帳面，智盛公司興櫃買賣後，依證交法申報及公告系爭財報均記載智盛公司各有向Star等4家公司以「機器設備」名義進貨；向Opto公司以「靶材」名義進貨，且列計於未完工程項目；於資產負債表、損益表分別有如附表五之一至五之五所示之登載內容，資產負債表「機器設備」科目及損益表「營業收入」科目經統計有如附表六之一「虛增之營業收入金額」欄所示（計算依據係就附表三虛偽銷貨收入按各財報期間計算所得總額），均占該半年報或年報八成以上，99年度甚至達99.4%，扣除虛增營收後，智盛公司每年營收不到5,000萬元，足認系爭財報顯有重大不實。三、公開說明書部分：㈠查智盛公司100年度為辦理系爭增資案，先於100年11月8日上網公告現金增資公開說明書，再於100年12月23日公告修正增資股價及股數之公開說明書，均引用98年以來之財務報告（見本院卷六第321至388頁），其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內容，因前述假交易之故，均有重大不實、隱匿智盛公司虛偽交易之事實，未真實揭露智盛公司財務業務狀況，系爭公開說明書應記載之主要內容即有虛偽及隱匿情事。㈡雖劉秀鳳、徐樹人及鄭琮霖抗辯：智盛公司現金增資案係依公司法第267條規定辦理，預計由員工承購10％，其餘90％則按認股基準日股東名簿記載之原股東按持股比例認購，如認購不足一股或逾期未認購之部分，則依公司法第267條第3項之規定，授權由董事長洽「特定人」認購，是其認購對象均為特定人，並無對外公開招募或發行，非屬證交法第7條之募集行為，系爭公開說明書非因募集有價證券而公告，無同法第32條適用餘地云云。按證交法及公司法固均未對證交法第7條所謂「非特定人」加以定義，惟依證交法第22條第2項規定觀之，如發行人為公開發行公司，其「於依公司法之規定發行新股時」，除依規定辦理私募者外，即使係由「原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購」（公司法第268 條第1項規定參照），仍應辦理公開發行程序，亦即視為係對非特定人之公開招募。且上市、櫃之公開發行股票公司股東與員工多動輒幾萬人，即使僅對股東、員工或洽特定人增資或發行新股，實與公眾利益與經濟秩序息息相關，與公開發行無異；況以證交法規定之公開發行股票公司言，其股東為廣大之投資大眾，與市場投資人權益及經濟秩序之維護較為密切，故對於公司方面規定法律責任較嚴格，而公司法第267條第3項、第268條第1項規定，係考量一般小型或閉鎖性公司原有股東及員工對公司財務業務較為熟稔，自簡便及成本考量無須再提供相關應行揭露之資料，故以特定人之方式處理，與公開發行股票公司發行新股似不宜相同看待，仍應以較嚴謹程序方能有效保護一般投資人權益，應認公開發行股票公司即使向原有股東及員工招募或洽特定人認購之行為，仍屬公開招募行為，而應受證交法規範。㈢則以12月23日公開說明書第29頁「資本市場募得資金之可行性評估」項載明「本公司本次現金增資發行普通股23,750,000股，每股面額10元，每股訂定以16元溢價發行，計收足，預計募集資金380,000仟元。其中依公司法第267條規定保留發行股份10%即2,375,000股由員工認購外，餘21,375,000股由原股東按認股基準日股東名簿所載股東持有股份認購，可認購股數未滿一股之畸零股，得由原股東自行拼湊，原股東及員工放棄認購之股份或拼湊不足一股之畸零股，授權董事長洽特定人按發行價格認購。」等語（見本院卷六第355頁），並有智盛公司100年10月14日董事會議事錄在卷可稽（見原審卷八第419至420頁），足見智盛公司100年度現金增資固係依公司法第267條規定辦理，發行條件由員工、原股東及董事長洽特定人按發行價格認購，惟增資發行股數逾千萬股，擬募集資金逾億元，規模龐大，且智盛公司公告系爭公開說明書時，已於櫃買中心持續交易而為公開發行公司，則以其為公開發行股票公司股東與員工眾多，公司增資或發行新股與公眾利益息息相關，如隱匿或製造不實之公司消息，將嚴重破壞證券市場透過誠實公開資訊進行交易之機能，導致市場價格扭曲，故系爭增資案雖僅由員工、原股東及董事長洽特定人按發行價格認購，仍屬於證交法第7條第1項所指之對不特定人之募集行為，而有同法第31條、第32條規定之適用。伍、系爭不實財報及不實公開說明書，於系爭授權人購買智盛公司股票間有無交易上因果關係？一、按所謂詐欺市場理論，係指將行為人故意以虛偽不實之資訊公開於股票交易市場之行為，應視為對整體市場之詐欺行為，進而推定任何參與股票交易之善意取得人或出賣人，均信賴公開資訊之真實性，投資人毋庸逐一證明個人對公開資訊有信賴關係。再按股票交易價格常以發行公司過往經營績效、公司資產負債、財務業務狀況等資訊揭露及其他相關因素為依歸，俾使市場上理性投資人得以形成判斷。是公司發布不實資訊，不僅造成個別投資人受騙，抑且欺騙整體證券市場；個別投資人不論是否閱讀此不實報表，均應推定其信賴此財務報表而有交易因果關係（最高法院105年度台上字第2145號判決意旨參照）。蓋於一般證券市場，投資人普遍以股價作為公司價值之表徵，而公司若有重大不實陳述或遺漏，均會影響公司股價，是公司發布不實資訊，個別投資人縱未取得特定資訊，亦係因信賴市場而依市價買賣，應推定其買賣與不實資訊間存有交易因果關係。系爭財報及系爭公開說明書皆屬不實，已如前述，揆諸上開見解，即應推定參與股票交易之投資人均信賴智盛公司公開系爭財報及公開說明書所提供資訊之真實性，方交易智盛公司股票，被上訴人若不能證明系爭財報或系爭公開說明書之不實陳述，事實上未造成股價扭曲，或在系爭授權人進行交易前，更正資訊已有效進入市場矯正股價等情，以反駁因果關係之推定，即應認系爭財報及系爭公開說明書之不實與附表甲、乙之投資人買賣智盛公司股票間，有交易因果關係。二、雖智盛公司、朱兆杰、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人及安永事務所均辯稱：詐欺市場理論須以效率市場為前提，不適用於興櫃市場之股票交易云云。惟依櫃買中心訂定於100年1月11日至102年3月7日期間有效之「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」第3條、第4條、第12條、第13條、第22條規定，所謂「興櫃股票」係指發行人依櫃買中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則規定申請登錄買賣之普通股票，其買賣採經紀或自營方式，以議價方法為之，即由證券經紀商接受客戶委託，將委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與推薦證券商進行議價買賣，或由推薦證券商使用興櫃股票電腦議價點選系統（下稱電腦議價系統），自行與證券經紀商或他證券自營商所為之議價買賣，或推薦證券商在其營業處所自行與客戶議價買賣，該電腦議價系統為櫃買中心所建置，供推薦證券商、證券自營商及證券經紀商在其營業處所透過電腦連線申報買賣資料及供推薦證券商執行議價點選成交，推薦證券商應使用電腦議價系統進行報價，推薦證券商輸入買賣報價、透過電腦議價系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後，櫃買中心即透過資訊傳輸系統對外揭示「推薦證券商間最高買進、最低賣出之報價與數量」、「當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價」，另提供即時查詢全體推薦證券商買賣報價資料、推薦證券商名稱及聯絡電話，以及於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格，製作並揭示興櫃股票行情表，推薦證券商就其推薦之興櫃股票，除每筆交易數量在10萬股以上者，得在其營業處所與客戶以議價方式買賣外（自102年1月7日起增加交易金額500萬元以上，及得與受託買賣證券經紀商議價或與其他推薦證券商於符合內部作業辦法規定之事由及程序條件下在系統外議價之情形），應在其營業處所使用電腦議價系統與受託買賣之證券經紀商或他證券自營商以議價方式買賣。故除交易數量在10萬股或金額達500萬元以上者（附表甲之一至甲之五授權人單次買進之股數均未達10萬股，買進價款也未超過500萬元），興櫃股票買賣雙方可能透過推薦證券商直接交涉外，其餘興櫃股票之買賣，與其他股票集中交易市場之股票買賣近似，均係多數不特定之人透過證券商、利用即時且交易條件公開之電腦系統進行交易，無從指定、選擇買賣特定人之持股，與交易雙方之親疏遠近無涉，投資人在買賣前，則可以從櫃買中心網站、證券商營業處所、資訊公司之即時資訊系統或經由電話洽詢證券商營業員等方式，得知各推薦證券商間最高的買進報價、最低的賣出報價、數量、當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價、證券經紀商間輸入之最高委託買進、最低委託賣出之價格與數量等資訊，作為買賣之參考。是興櫃股票之買賣與其他上市櫃股票相似，多係透過集中交易市場進行交易，其價格亦與一般公開市場上商品之售價相同，均係直接反映市場對發行公司價值之評量結果。而興櫃證券初次登錄興櫃時之股票認購價格固由承銷商與發行公司協商決定，惟智盛公司初次登錄興櫃時股票認購價格訂定為每股42元，係依該公司預估100年度每股稅後盈餘約4.72元進行計算，換算每股價格本益比約8.9倍，與當時國內同業相當等語，亦有凱基證券股份有限公司110年8月25日凱證字第1100003670號函可稽（見本院卷六第47頁），堪認智盛公司興櫃承銷價亦係參考該公司興櫃時財報資訊形成。而公開市場評量發行公司（股權）之價值如何，除外在經濟週期變化或財政政策影響外，投資人多以公司財務狀況、公司新聞及業績表現等判斷股票價格，又依我國現況，上市（櫃）及興櫃股票公司，均需將包含每季財務報告、公開說明書或重大訊息等公司營收、財務狀況完整資訊公開於公開資訊股市觀測站，具資訊流通性，自屬影響股價之重要資訊，故在公開市場上按市價交易股票者，本質上已信賴市場對於發行公司（股權）價值之評量結果（即市價）、信賴發行公司依法公開之資訊，則系爭授權人據智盛公司興櫃後股價在市場上波動結果，陸續參考智盛公司公告系爭財報等財務資訊購入股票，自係信賴市場而依市價買賣。是如發行公司依法公開之重要資訊有不實，市場評量、反映之公司（股權）價值必然失真，足以影響投資人投資決策，自應推定發行公司發布不實資訊與投資人買賣該公司股票間有交易因果關係，應由主張不實資訊非關重要、對市價無影響或發佈不實資訊與股票買賣間無交易因果關係者，負舉證之責。又詐欺市場理論既推定參與交易股票之投資人係因信賴公開資訊而交易股票，其立論基礎即在於發行公司公開資訊具有重大性足以影響股票價格，及該市場具有將發行公司公開資訊反應於市場中之效率，至於市場價格將反應多少資訊、多快反應，當不影響詐欺市場理論之適用。查智盛公司截至102年1月30日以前，股價均維持在每股10元以上，嗣於102年1月31日在公開資訊觀測站公告因私募資金未如期到位，致無法償還向銀行聯貸案之本金後，當日股價即跌至4.63元；於同年2月7日再公告存款不足致支票退票，且將撤銷公開發行，更下跌至2.09元，有智盛公司股票成交價格查詢資料可參（見原卷一第102至106頁反面），可證我國興櫃股票市場已可充分反應所有可得資訊，足堪認其為有效率之市場，故被上訴人以我國興櫃市場非屬效率市場，無詐欺市場理論適用云云，尚非可取。三、劉秀鳳、洪旭甫復抗辯：在12月23日公開說明書製作完成前，大部分投資人皆已繳納股款，只有少部分投資人係由董事長洽特定人參與認股完成，可見認購增資發行新股之投資人並非信賴系爭公開說明書內容而認購，與系爭公開說明書不實無交易因果關係云云。惟查，智盛公司因於100年度辦理系爭增資案，已先於100年11月8日上網公告現金增資公開說明書，再於100年12月22日公告修正增資股價及股數之公開說明書，有公開資訊觀測站電子資料查詢作業一覽表可參（見本院卷六第173頁），上開2份公開說明書刊印目的均為申報100年度現金增資3.8億元而發行新股案所製作、公告，僅其中100年11月8日公告增資每股19元調降為同年12月23日公告增資每股16元，及對應調整發行股數而已，其餘公開說明書應載公司營運概況、近5年財務資料及財務狀況等資料內容均無變動，且均引用98年以來之財務報表（含會計師查核報告）暨其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內容，有該等公開說明書可稽（見本院卷六第253至387頁），且智盛公司101年3月20日公告內容並載明：「本公司100年度現金增資發行普通股20,000,000股，每股面額新臺幣10元，…業經呈奉行政院金融監督管理委員會100年11月2日金管證發字第1000052217號函申報生效；於100年12月14日經金管證發字第1000060926號函核准變更發行普通股23,750,000股，…暨延長原股東及員工繳款日截至日至100年12月30日止；又經金融監督管理委員會101年1月20日金管證發字第1010002804號函核准延長特定人繳款期限至101年2月29日止。」等語（見本院卷三第325頁），而附表乙所示部分授權人雖於100年12月23日前即已繳納認購股款，惟其等亦係以每股16元之價格認購取得新股，並均自11月8日公開說明書公告後之100年11月24日起繳納增資股款（見本院前審卷二第196至211頁），堪認智盛公司自100年11月8日起已申報並公告系爭增資案之公開說明書。雖智盛公司係為籌集資金而於100年11月8日增資發行新股，但智盛公司早於100年1月11日即已登錄為興櫃股票，一般投資人已可在公開市場購得智盛公司股票，智盛公司除需將其財務報表、營業狀況等資訊公開予投資人知悉外，其股價由市場定價，且股權具流動性，則以附表乙之授權人均於11月8日公開說明書公告後認購並繳納股款，可推定附表乙之授權人均係信賴智盛公司提供之公開說明書暨所引用之財務報表，才向智盛公司購入股票，應認系爭公開說明書虛偽不實記載與附表乙所示授權人認購新股間有交易因果關係。四、鄭琮霖、洪旭甫雖以授權人均未閱讀智盛公司系爭財報、公開說明書即購買智盛公司股票，且興櫃市場資訊較上市櫃市場不透明，抗辯本件應無推定交易因果之情云云。惟查，證人即附表甲訴訟編號4授權人謝麗華證稱：伊是從鉅亨網上未上市公司訊息得知智盛公司配息配股不錯，上面秀的資料是它很賺錢，EPS（每股盈餘）有4、5元左右，伊會自行研究各家公司獲利情況、每年配的股息來購買股票，鉅亨網上面訊息應該是公司本身發佈的等語（見本院前審卷五第6至8頁）；證人即附表甲訴訟編號25授權人翁國雄亦證稱：伊有參考奇摩或鉅亨網、兆豐證券上資料，包括該公司營運狀況如：營業額、EPS、股東結構、股利、相關公司動態；伊認為智盛公司技術超前且股價相對便宜，又有獲利，與盛華相比較EPS更高，伊是打電話向證券公司營業員下單，興櫃後才購買，也有認購現金增資，伊投資考慮因素為價格有無上漲及其產業展望，及負責人誠信，還有價格是否合理及個人資金等語（見同上卷第9至13頁）；證人即附表甲編號53授權人鍾美惠亦證稱：伊有在智盛公司公開網站上看過智盛公司財報，當下看起來很漂亮就決定購買，伊沒有想到財報造假，若得知財報造假就不會購買等語（見同上卷第13至15頁），均陳稱會參考相關網站擷取該公司自行公告營業額、每股盈餘、股利等財務訊息，並參考該產業展望、現有價格是否合理等節，方決定參與投資。另證人即附表乙訴訟編號76之臺灣育成中小企業開發股份有限公司管理人江志豪證稱：伊任職公司是創業投資公司，主要投資尚未掛牌上市上櫃公司，伊身為創投業者，會相信公司經營團隊及簽證會計師誠信，伊曾拜訪智盛公司認為該公司產品符合市場趨勢及需求，也看過智盛公司財務報表及100年度公開觀測站公開之現金增資公開說明書，根據該等書面記載智盛公司營運狀況、產業發展趨勢，及損益表、資產負債表等財報內容等做出評估，認為該公司財務狀況相對健全，其增資發行之股票具投資價值，並負責撰寫投資報告，提出於任職公司審查會，經審查會委員審查通過後決定投資等語（見本院卷六第130至133頁）；證人即附表乙訴訟編號51之聚利創業投資股份有限公司管理人酈怡德證稱：伊任職公司是創業投資公司，會針對智盛公司產品、市場、產業、技術、團隊、股東等進行瞭解，並請智盛公司提供前幾年度財務報表，看營收多少、獲利狀況決定參與投資，智盛公司興櫃後財務報表、營收都會在公開資訊觀測站揭露，也會參考公開說明書，上面營收、毛利率、EPS等均會參考，伊覺得該公司狀況不錯，營收每月都有成長，所以參與現金增資等語（見本院卷六第234至238頁)；證人即附表乙訴訟編號70之授權人馮燕則證稱：伊係因邱德強推薦所以投資智盛公司股票等語（見本院卷六第139頁）；證人即附表乙訴訟編號69之授權人邱德強則證稱：伊任職從事創業投資之資林投資股份有限公司（下稱資林公司），經朋友介紹投資智盛公司，伊投資多半是看公司業務及財務狀況，若業務具發展性、財務狀況還算穩健，再綜合考慮公司的銷售、成本、收益率，未來成長性等後決定是否投資，伊有看智盛公司增資時之公開說明書，資產負債表、損益表等主要科目伊都會看，因認智盛公司有投資價值，所以在增資時投入資金等語（見本院卷六第135至136頁）；證人即附表乙訴訟編號71之授權人張立蒂亦證稱：因認為智盛公司投入觸控面板開發將來發展很大，雖其財報中資產負債表、損益表等項目沒有什麼亮眼表現，但也沒有嚴重虧損，伊會與所任職資林公司同事聊智盛公司財務、營收、成長狀況等，覺得可以投資等語（見本院卷六第137至138頁）；證人即附表乙訴訟編號94之授權人何麗雪證稱：伊係根據智盛公司財務報表、市場投資訊息，加上伊先生聽投資朋友說該公司很不錯，所以買該公司股票等語（見本院卷六第182 頁)；證人即附表乙訴訟編號75之授權人江吳秀明證稱：伊因智盛公司產品未來看好，加上伊配偶與其等朋友討論後認為該公司財報不差，所以投資智盛公司，後來興櫃後表現不錯，才又進一步在100年時參與增資等語（見本院卷六第180至181頁）。堪認智盛公司公開系爭財報、系爭公開說明書內財務資訊均係各該投資人衡量是否買入智盛公司股票重要因素，是雖個別投資人未必直接閱覽系爭財報或公開說明書，均難以此推翻其等買賣智盛公司股票與不實資訊間不具交易因果關係。雖證人即附表乙訴訟編號77之倍儲實資本公司及薩摩亞商Harvest控股公司投資專戶管理人王立德證稱：伊提供自己名義供任昭銘登記為上開二公司投資專戶管理人，任昭銘專作創業投資，多投資未上市公司，提供資金予該等公司輔導上櫃、上市，伊負責待公司順利上市後將持有股份處分掉，屆時要透過伊的電腦操作，所以登記伊為管理人等語（見本院卷六第127至128頁），劉秀鳳亦陳稱：任昭銘是投資人，有來看過公司瞭解公司營運狀況等語（見本院卷六第129頁），可認王立德係與他人分工合作投資具價值之智盛公司股票，並概括授權任昭銘投入資金購買股票後，待智盛公司有上市價值增加後，再處分出售得利，則其等選擇智盛公司投資，自係依其科技及財務知識與經驗，判斷智盛公司營運狀況具投資價值，方投入資金，是雖王立德證稱伊未接觸智盛公司財務資訊或後續相關市場新聞，也不清楚登記授權上訴人求償之事，尚不能以此認定智盛公司公佈系爭財報或公開說明書不實資訊非關重要、對市價無影響或發佈不實資訊與股票買賣間無交易因果關係；此外，被上訴人未能提出其他證據證明智盛公司系爭財報或系爭公開說明書不實資訊非關重要，或對市價無影響，或系爭授權人已得知真正資訊等情，尚未能推翻系爭授權人係因信賴系爭財報、公開說明書之不實資訊而購買股票之認定。陸、系爭授權人得否依證交法第20條、第20條之1、第32條規定，請求被上訴人負賠償責任？一、按證交法第32條係針對「募集有價證券時所交付之公開說明書」主要內容有虛偽或隱匿情事時，發行人、負責人、在公開說明書上簽章證實之職員及會計師等專門職業或技術人員所應負之責任規定；同法第20條第2項、第20條之1則係就「有價證券發行人依證交法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」主要內容有虛偽或隱匿之情事時，發行人、負責人、在財務報告及財務業務文件簽章證實之職員、簽證會計師所應負責任之規定；同法第20條第1項、第3項關於「有價證券之募集、發行、私募或買賣有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」之損害賠償責任主體之範圍為何，條文之文義並不明確，參酌95年1月11日修正公布之同法第20條之1第3項及77年1月29日修正公布之同法第32條第1項第4款責任主體所作之規定，在解釋上凡就財務報告應負責之人均應受該條項之規範，且行為人之責任型態應不以故意為限，同法第20條之1有關各行為人之責任型態、過失比例責任及舉證責任等規定，不妨作為法理予以適用（最高法院101年度台上字第1695號、第2037號、104年度台上字第1994號判決意旨參照）。是若行為人侵權型態合於證交法第32條所定情形者，應優先適用該條文，在非屬第32條但合於第20條之1情形，則應適用第20條之1，於不合於前2條情形者，則適用第20條第1、3項規定。本件上訴人起訴分別針對系爭財報及系爭公開說明書不實之侵權行為型態，主張被上訴人應各依證交法第20條之1第1項、第20條第3項規定，及同法第32條第1項、第20條第3項規定負賠償責任，合於上開說明，茲分別情形論述之。二、系爭財報不實部分：㈠按有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，發行人及其負責人，對於所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任；除發行人、發行人之董事長、總經理外，其餘應負責之人如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任；會計師辦理第1項財務報告或財務業務文件之簽證，有不正當行為或違反或廢弛其業務上應盡之義務，致第1項之損害發生者，負賠償責任；第1項各款及第3項之人，除發行人、發行人之董事長、總經理外，因其過失致第1項損害之發生者，應依其責任比例，負賠償責任。95年1月13日公布施行之證交法第20條第1項至第3項、第20條之1第1項至第3項及第5項分別定有明文。104年7月1日雖修正刪除證交法第20條之1第2項、第5項中之「發行人之董事長、總經理」，惟104年7月1日修正公布之證交法第20條之1並無溯及適用之規定。本件上訴人主張被上訴人編製、通過、承認、查核、公告之系爭財報之時間為99年至101年間，故關於被上訴人就系爭財報不實應負之證交法責任，即應適用行為時即95年1月13日公布施行之證交法第20條、第20條之1規定（除特別標示外，以下所稱證交法，係指前述行為時即95年1月11日修正公布之證交法）。又依99年6月2日修正前證交法第36條第1 項規定，發行有價證券之公司應於一定時間內公告並申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財報、半年度財報及經會計師核閱之季報。查智盛公司為公開發行有價證券之興櫃公司，依上開規定應公告並申報系爭財報。而如附表甲之1至5之授權人，均係於智盛公司公告系爭財報後始購入智盛公司股票之人，自屬證交法第20條、第20條之1之善意取得人，而得請求損害賠償。㈡再按股份有限公司之董事會應備置財務報表等簿冊供查閱，且應編造財務報表等表冊供監察人查核，公司法第210條第1項、第228條第1項定有明文。又監察人依同法第218條、第219條規定，有隨時調查公司財務業務狀況、代表公司委任律師、會計師執行審核及查核簿冊文件之實質審查權責。且依同法第8條第1項、第2項及證交法第20條之1第1項規定，股份有限公司之董事與在執行職務範圍内之監察人均為公司負責人。則依證交法第20條之1第1項第2款規定，發行人及其負責人，包括董事長、總經理及董事、監察人，均應就發行人依證交法規定申報或公告之財務報告、財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主要内容有虛偽或隱匿之情事，對所發行有價證券之善意取得人所受損害負賠償責任。又依證交法第20條第1項、第2項規定觀之，就發行人責任型態應採結果責任主義（即無過失主義），縱於財務報告、財務業務文件主要內容有虛偽或隱匿情事並無故意或過失，亦應負賠償責任。至其他應負賠償責任之負責人部分，則採過失推定主義，應由其舉證證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，始得主張免負賠償責任。簽證會計師依同法第20條第3項規定，則為過失責任。另基於責任衡平之考量，於法院認定發行人及其負責人或會計師等人應負責任時，尤須考量導致或可歸屬於被害人損失之每一違法人員之行為特性，及違法人員與被害人損害間因果關係之性質與程度，進而依其責任比例之不同以定其賠償責任，此參照該增修條文之立法理由益明。㈢茲就各別被上訴人責任分論如下： ⒈發行人即智盛公司部分：查智盛公司為系爭財報之發行人，為兩造所不爭執，揆之前揭說明，應就系爭財報不實所生損害負無過失責任。 ⒉公司負責人之部分： ⑴系爭財報作成及發布時，朱兆杰為智盛公司董事長兼總經理，劉秀鳳則擔任副董事長兼財務主管，徐樹人為董事，鄭琮霖、洪旭甫為監察人等情，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，朱兆杰等2人、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫均為依公司法第8條第1項規定之智盛公司負責人，就系爭財報不實均應負推定過失賠償之責。 ⑵查朱兆杰等2人共同從事虛銷、虛進之假交易，製作不實之財務報表等情，業經本院認定如前，本院審酌朱兆杰等2人係故意製作及公告系爭不實財報，自應就系爭財報所生之損害負全部賠償責任。 ⑶徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫部分： ①按「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」；「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會30日前交監察人查核：營業報告書。財務報表。盈餘分派或虧損撥補之議案。前項表冊，應依中央主管機關規定之規章編造。第一項表冊，監察人得請求董事會提前交付查核。」；「已依本法發行有價證券之公司，應於每營業年度終了後4個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。其除經主管機關核准者外，並依左列規定辦理：於每半營業年度終了後2個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之財務報告。於每營業年度第1季及第3季終了後1個月內，公告並申報經會計師核閱之財務報告。於每月10日以前，公告並申報上月份營運情形。」公司法第202條、第228條、證交法第36條第1項分別定有明文。智盛公司章程第20條亦規定：「本公司於每會計年度終了，由董事會造具：㈠營業報告書。㈡財務報表。㈢盈餘分派或虧損彌補之議案。各項表冊於股東常會開會30日前交監察人查核，提交股東常會，請求承認」（見本院卷六第391頁）。又「監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告」、「董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為」、「監察人對於董事會編造提出股東會之各種表冊，應予查核，並報告意見於股東會。」，公司法第218條第1項、第218條之2第2項、第219條第1項分別定有明文。另按「監察人應熟悉有關法律規定，明瞭公司董事之權利義務與責任，及各部門之職掌分工與作業內容，並經常列席董事會監督其運作情形且適時陳述意見，以先期掌握或發現異常情況。」、「監察人應監督公司業務之執行及董事、經理人之盡職情況，並關注公司內部控制制度之執行情形，俾降低公司財務危機及經營風險。」、「監察人得隨時調查公司業務及財務狀況，公司相關部門應配合提供查核所需之簿冊文件。監察人查核公司財務、業務時得代表公司委託律師或會計師審核之，惟公司應告知相關人員負有保密義務。董事會或經理人應依監察人之請求提交報告，不得以任何理由妨礙、規避或拒絕監察人之檢查行為。監察人履行職責時，上市上櫃公司應依其需要提供必要之協助，其所需之合理費用應由公司負擔。」、「為利監察人及時發現公司可能之弊端，上市上櫃公司應建立員工、股東及利害關係人與監察人之溝通管道。監察人發現弊端時，應及時採取適當措施以防止弊端擴大，必要時並應向相關主管機關或單位舉發。上市上櫃公司之獨立董事、總經理及財務、會計、研發及內部稽核部門主管人員或簽證會計師如有請辭或更換時，監察人應深入了解其原因。監察人怠忽職務，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。」上市上櫃公司治理實務守則第44條第1項、第45條第1項、第46條、第47條第1項至第3項亦規定甚明。是智盛公司董事徐樹人應負責公司業務之執行，並造具包含財務報表之各項表冊，監察人鄭琮霖、洪旭甫則應行使監察權，查核、承認公司報表，其等身為公司負責人，依公司法第23條第1項規定均負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，依證交法第20條之1第1項、第2項規定，除能證明其等就系爭財報已盡相當之注意，且有正當理由可合理確信系爭財報之內容並無虛偽隱匿之情形者外，對於系爭財報之虛偽及隱匿情事所致損害，應負賠償責任。 ②徐樹人雖以：本案朱兆杰等2人聯手蒙蔽公司董監事、採購、業務、會計、內部稽核共同掏空財產，若非智盛公司退票後，檢調機關以刑事強制處分手段搜索，他人均無從得知公司虛假交易，甚者連國內四大家會計事務所之一之安永事務所依法遵循一般公認之審計法則，進行相關查核簽證，亦無法發覺有虛偽隱匿情事，伊僅為一未涉入公司經營之董事，任職約2年半期間總計僅領取報酬184,000元，每遇董事會召開，均專程自臺北南下新竹參與，亦經常與智盛公司法人股東「英屬蓋曼群島商QVT基金」代表人卞鐘石交換對智盛公司營運狀況之意見，確已克盡擔任智盛公司董事之職務，並與配偶持有智盛公司股票達214,793股，並無故意過失廢弛職務之動機，又董事會固是公司重大議案之決策者，但董事並未經手公司日常會計事務，僅能事後審查公司內部財務會計部門編製完成之財務報告，並委由會計師查核簽證，不應本末倒置要求董監事擔任查帳或核對之角色云云。鄭琮霖辯稱：伊為明新工專機械工程系畢業，不具商務、法務、財會專業背景，伊並無參與智盛公司運作權限，且智盛公司為興櫃公司，監察人對於公司業務財務狀況、查核簿冊文件或對於董事會編造提出各表冊調查等事務，依公司法第218條第2項、第219條第2項、上市上櫃公司治理實務守則第46條第2項規定，得委由會計師審核之，郭紹彬等3人既出具無保留意見、足以允當表達財務狀況之查核報告，伊有正當理由確信系爭財報主要內容無虛偽及隱匿情事等語。洪旭甫則辯稱：伊並未實際負責智盛公司99年度第2季至101年度第2季財報編製，伊專業背景為材料科學工程學系博士，僅負責觸控面板產品材料研發，對公司經營決策並無相關決定權，亦未參與公司業務銷售事項及內部控制制度之建立，本件係公司最高層級舞弊行為，已超出公司內部控制制度所能規範約束，實難期待監察人發揮監督之功能，且系爭財報業經國內四大會計師事務所之專業會計師查核簽證，確認並無有任何異常，出具無保留意見，伊有正當理由相信系爭財報無虛偽隱匿情事，要求伊查核出系爭財報有虛偽隱匿情事，顯然課以伊超出一般合理謹慎小心之人應盡之注意義務，並非合理等語。 ③惟查： 智盛公司在公開資訊觀測站揭露訊息表示銷售光濾波片「FIL TER FILM 」給境外公司Cunning 公司，於97年度銷售額占總營收30.42％，於98年度銷售額占總營收83.62％，於99年度銷售額占總營收99.4％，有智盛公司公開資訊觀測站資料可證〈見臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）102年度他字第1152號卷，下稱他字卷三第344至346頁〉，另據智盛公司員工劉祉讌提供銷貨紀錄，智盛公司對Cunning公司歷年銷貨明細，自97年至101年間止，銷貨金額達2,206,773,823元，為智盛公司最大客戶（見新竹地檢署偵字第5805號，下稱偵字卷一第61頁、第64頁至67頁反面），且智盛公司興櫃買賣後陸續公告之99年第2、4季、100年第2、4季、101年第2 季財報當中，資產負債表「機器設備」科目及損益表「營業收入」科目均有重大虛增，虛增之營收經統計如附表六之一「虛增之營業收入金額」欄所示，均占該半年度財報或年度財報八成以上，扣除該八、九成以上之虛增營收後，智盛公司每年營收不到0.5億元，已如前述，足見智盛公司本業經營奇差，幾無營收。而智盛公司發生跳票後，櫃買中心進行調查，參酌主辦推薦證券商之查核資料，發現智盛公司99年、100年及101年度其機器設備之採購有重大異常情事如下：「㈠智盛公司與Star公司、Top公司及Opto公司間相關採購機器設備及靶材鉅額採購交易，經主辦推薦證券商評估其相關機器設備之真實性存有下述疑慮：1.相關進口之機器設備無進口報單佐證，且未提供相關銷售合約，經抽核智盛公司101年下半年新增預付設備款之銀行支付流程，主係Star及Top2家公司採購桃科廠所需之ITO FILM機器設備，經詢劉秀鳳副董事長表示，該2家公司係德國代理商ILLIES基於稅務規劃所設立之香港代理商，且Star及Top公司係由朱兆杰董事長與劉秀鳳副董事長聯絡交易事宜。惟經抽核預付設備款款項支付及相關傳票憑證發現，該傳票內容僅有Star及Top公司開立之INVOICE，以及該公司支付設備款之銀行匯款水單等，並無設備進口報關文件。2.其後智盛公司劉秀鳳副董事長又向主辦推薦證券商表示，相關設備進口人為Star及Top 公司負責報關而非智盛公司，故僅能提示INVOICE及匯款資料佐證，未能提示相關機器設備之進口報單，目前尚需請Star及Top公司提供相關文件。此外，主辦推薦證券商向智盛公司索取設備銷售合約時，智盛公司表示係由劉秀鳳保管，惟詢劉秀鳳索取時，劉秀鳳以合約內容係屬保密文件無法提供，目前主辦推薦證券商仍請劉秀鳳提供合約中。3.主辦推薦證券商表示，102年3月8日隨機抽核智盛公司向Star及Top公司採購之機器設備，並檢視劉秀鳳委由智盛公司涂聖嵐EMAIL之機器設備照片後，發現相關LOGO圖片似有異狀；復於102年3月12日實地至智盛公司桃科廠拍攝相關機器設備以驗證前揭抽核設備支出真實性時，發現現場拍攝的設備品牌ILLES及GUTH，與智盛公司當初告知設備品牌為ILLIES明顯不同，有異常情事。4.經詢德國THE ILLIES GROUP在臺服務據點-臺北翊利股份有限公司（下稱翊利公司）與智盛公司說法亦有出入，此外102年3月13日下午電訪德國翊利公司業務經理，相關回答內容如下：⑴翊利公司業務經理表示，未聽聞Star及Top公司為德國ILLIES集團之客戶，但臺灣公司可能不透過翊利公司，直接向德國ILLIES集團採購相關設備。⑵該業務經理表示，不確定德國ILLIES集團有無代理銷售GUT H機器設備，但確定翊利公司目前沒有代理銷售。⑶該業務經理表示，翊利公司沒有設立物流中心進口相關機器設備。5.其他有關智盛公司採購相關濺鍍機器設備及靶材等固定資產異常查核情事。⑴查閱德國ILLIES集團網頁，發現其香港服務據點為ILLIES EAST ASIA LTD.及CICO ENGINEERING CO.LTD.，登記地址均UNIT 1602-3,16 /F Stelux House No.698Prince Edward Road East San Po Kong,Kowloon Hong Kong，明顯與智盛公司提供之INVOICE所在地址亦不相同。⑵另本中心經核閱簽證會計師提供之智盛公司101年上半年度財報工作底稿有關新增固定資產抽核彙總表發現，智盛公司固定資產-靶材之採購對象Opto公司與主辦推薦證券商前揭所述之Star及Top公司均為國外公司，另經洽請主辦推薦證券商口頭詢問下列事項：①主辦推薦證券商詢問智盛公司會計人員-陳昭穎先生回覆表示，有關Opto公司之貨物進口單據憑證，僅見過快遞單據，而未見過有進口報單。②主辦推薦證券商詢問國內相關使用濺鍍設備業者表示，因中國大陸生產之靶材品質較美日業者為差，故國內業者鮮少向相關中國大陸業者採購靶材使用」之事實，有櫃買中心對智盛公司重大事件專案查核報告1份在卷可證（見原審卷八第468至469 頁）。 參以負責智盛公司生產部門之證人許國樑證稱：伊自95年3月間起任職富景科技公司名下，智盛公司與富景科技公司於98年間合併，其任職至智盛公司周轉不靈為止，智盛公司與富景科技公司合併前，生產線有在新竹市香山區，有在新竹市東區東光路，合併後生產線在桃園市新屋區。智盛公司及富景科技公司共用生產設備及人員，公司在香山廠時生產抗靜電板，因良率不佳而結束事業，在東光路廠產線只有1 條，生產光濾波片，始終停留在送樣階段。光濾波片主要應用在電漿電視，光濾波片於98年間已可說是不被看好的夕陽產業，隨著液晶電視崛起，市場不斷遭受侵蝕，銷路退縮而侷限於中國大陸一隅，前景看衰。智盛公司因此結束東光路廠產線，又在新屋廠開闢ITO FILM產線，ITO FILM可應用在行動電話面板，但智盛公司之技術停留在送樣階段，只有於99年至100 年間，接到大陸四川虹歐公司有關光濾波片之訂單，而改以委外代工方式生產光濾波片，期間光濾波片為公司唯一可能營利之事業。智盛公司雖然接到虹歐公司訂單，卻因「彩虹紋」等瑕疵致生產品質過低；因委外代工生產而成本過高，可說接單越多，虧越多。其沒聽過也沒接觸過智盛公司「最大客戶」Cunning公司，其不曾向智盛公司提出請求購買New England 公司、Sun Pro公司機器設備，其不了解何以智盛公司重大機器設備及工程驗收報告5份列名其為「請購人」等語（見刑事一審卷二第117至127頁）；證人陳佳玟亦證稱：伊在智盛公司亦負責催款，惟獨Cunning公司應收帳款逾期，由劉秀鳳自行向Cunning公司催款，伊不曾接觸過Cunning公司人員，Cunning公司匯給智盛公司貨款無法以1筆對1筆之方式比對原因關係究為何筆智盛公司之銷貨，劉秀鳳指示以「先進先出法」沖帳，伊感覺智盛公司銷貨給Cunning公司之收款大有問題等語（見刑事一審卷二第185頁反面至193頁）；證人張智偉證稱：智盛公司出貨給Cunning公司光濾波片大小相當A4紙張，伊不曾看過如此小尺寸之光濾波片，智盛公司歷年量產或委外代工之光濾波片有32吋、42吋不等之大尺寸，主要應用在電漿電視等語，及擔任生物管部管理師之證人張秀枝前揭證述，均堪佐智盛公司98年後已無仰賴生產、銷售光濾波片獲利之前景，智盛公司歷年研發、生產之光濾波片並無文件上所記載出貨予Cunning公司A4大小之尺寸產品，無人接觸過Cunning公司人員，其出貨流程亦有異常，Cunning公司之應收帳款逾期均由劉秀鳳一人自行催款處理，Cunning公司貨款亦無法一一查對、究明其原因關係，難認智盛公司確有對Cunning公司之銷項交易。 又依證人陳柏偉證稱：伊任職於元大寶來證券，智盛公司於1 00年1月登錄興櫃，先請凱基證券擔任主辦輔導券商，後請元大寶來證券擔任上市櫃輔導主辦券商，伊了解得知智盛公司生產ITO FILM，主要應用在觸控面板、手機及筆記型電腦等，全球知名觸控面板廠是向日東公司採購ITO FILM，智盛公司有信心其等生產品質可做到與日東公司相同之水準，伊等認為可嘗試輔導，由伊擔任承辦組組長，固定每月前往智盛公司新竹總公司拜訪並索取未來3個月現金收支預測、銀行融資額度現況等資料，伊主要接觸劉秀鳳，據劉秀鳳告知Star公司、Top公司及Opto公司是透過朱兆杰人脈而認識，是朱兆杰在接洽。伊想要連絡智盛公司採購人員，但劉秀鳳皆稱要問朱兆杰，故伊始終未聯絡上採購人員。伊於智盛公司周轉不靈後，先於102年2月7日與郭紹彬及櫃買中心人員郭國興到智盛公司新竹總公司進行現場查核。涂聖嵐於102 年3月8日以電子郵件寄發有關機器設備照片2張，伊發覺照片呈現機器設備商標LOGO「ILLIES」疑似數位加工而成，故於102年3月12日再到智盛公司桃科廠進行實地查核，又發覺桃科廠機器早已閒置，也沒有幾臺機器，照片「ILLIES」與實體機器「ILLES」，差了1個英文字母「I」，機器背面還有藍色白字「GUTH」判斷嚴重虛偽不實；伊要求查核庫存耗材，智盛公司股務及會計人員陳怡欣稱庫存耗材均已使用完畢等語；智盛公司亦無提供機器設備等財產清冊；伊於查核時依智盛公司提供資料，發覺智盛公司於99年至101年間向Star公司、Top公司採購金額分別高達243,534,713元、444,797,173元，亦發覺此「進口」機器設備欠缺進口報單、合約等資料，判斷並非進口；伊問劉秀鳳表示智盛公司為了要開發ITO FILM，必須向德國ILLIES購買濺鍍機台，ILLIES公司為了稅務考量，在香港成立Star公司及Top公司2家子公司；進口機器設備是報關行在處理，進口報單等資料還在報關行；至合約事涉「機密」恕難提供云云，伊要求劉秀鳳提供進口報單、報關行等資料，迄今仍不獲下文；劉秀鳳也沒有表示供應商是以其他公司名義進口機器設備；一般而言，公司辦理採購必經過「請購、採購、驗收」流程，如有長期採購合作關係，並有簽署長期供應契約之情況，未必之後每次採購都會簽署採購合約，可以報價單或採購單作為交易憑證，但公司辦理採購時，勢必要徵信、評估對方是否為合格之供應商，內部亦必定建檔、留存供應商資料，多半採購時亦會附具合約作憑證；其後向國際觸控片板大廠TPK公司徵信結果，業界完全沒聽說過有Opto公司這家靶材供應商；伊始終無法對Star公司、Top公司進行徵信，因為查不到；伊事後向ILLIES臺灣子公司臺北翊利股份有限公司徵信結果ILLIES公司在香港早就有子公司，又與「GUTH」，甚至Star公司、Top公司並無任何關聯性。伊於查核時根本沒有見到、聽到或注意到智盛公司向New England公司、Sun Pro公司採購機器設備部分等語（見刑事一審卷二第261頁反面至270頁、原審卷八第84至90頁）。證人曾鴻瑜則證稱：智盛公司向NewEngland公司、Sun Pro公司、Star公司、Top公司採購機器設備時，會先完成採購流程及預付貨款，不辦理驗收，再補採購單等相關單據，伊身為採購人員，再依劉秀鳳或陳佳玟之指示，照著品名、價格、數量等逐一輸入電腦，補採購單、進貨單等相關單據；伊進公司1年後即98年間才開始從事補單業務，Star等4家公司均在應補單範圍，通常補單發生在預付貨款，或在應付會計師之稽核，常為好幾個月以前交易而補單，多半在年底補單，1次就要補單1疊，與智盛公司正常採購流程不同，正常交易要附上憑證才可付款，若金額較高，常見於採購機器設備之情況，還要附上書約作憑證，如商業發票；智盛公司該次付款並無書約等憑證，可能祇以New England公司之商業發票作憑證而付款40萬美元；伊不曾聯絡過Star等4家公司之人員，伊曾因會計師稽核而問劉秀鳳廠商資料，劉秀鳳只說那是機密，不能公開，由劉秀鳳親自負責處理等語，伊跑流程並向朱兆杰報告，表示劉秀鳳要採購等語，朱兆杰並無特別之反應，即行簽核，也不再過問其什麼，伊因此判斷廠商資料是劉秀鳳及朱兆杰共同之機密等語（見刑事一審卷二第248頁反面至261頁、原審卷八第127至130頁）。且依證人張棋雲證述，智盛公司每半年用5,000片矽靶材，3至4個月用約3,800片鈦靶材，智盛公司向Opto公司進口之靶材遠高於智盛公司實際所需，且智盛公司從未有如此高存量之靶材庫存等語（見刑事一審卷二第193至197頁），證人即智盛公司物料管理課長邱創盛亦證稱：該公司存放進口靶材之新竹總公司倉庫最多可放5、6萬片靶材，伊至多見過存放約1、2萬片靶材，從未見過10數萬片靶材等語（見刑事一審卷二第197至198頁）。而智盛公司重大機器之請購或驗收單據，其由證人許國樑、劉邦庫具名者，均經其等否認實際上係由其請購或驗收，另Star等4家公司經稽核或付款時，常已有整份文件，再由劉秀鳳以該等是機密客戶為由，指示證人曾鴻瑜、陳佳玟補採購單、進貨單，甚或付款申請單，其請購、採購流程顯屬異常，劉秀鳳且曾向曾鴻瑜取得其簽名檔，由劉秀鳳製作英文採購單，避免在財務會計文件上，顯示劉秀鳳兼任財務與採購等情，業據證人曾鴻瑜證述明確（見刑事一審卷二第248頁反面至261頁），另智盛公司與Star等4家公司往來會計傳票流程亦有異常，除均以預付方式付款，預付無須單據即可付款外，事後亦欠進口報單及驗收單，事後亦常未再補正，亦經證人陳怡欣、陳佳玟證述在卷（見刑事一審卷三第24頁正反面、卷二第185 反面至193頁），且智盛公司人員均從未接觸過New England公司、Sun Pro公司人員，亦無從聯絡Star公司、Top公司、Opto公司人員等情，亦經證人許國樑、劉邦庫、曾鴻瑜、陳佳玟證述明確，均足認智盛公司對Opto等5家公司之進項交易均屬虛偽。 則以智盛公司採購設備及銷售之交易對象為背景不明且無從徵信之外國公司，其採購機器設備及靶材均欠缺採購合約及相關進口報關文件，並預先支付貨款，採購單係採購後數月或到年底才補，與智盛公司及一般公司正常採購流程顯有不同；另智盛公司對於Cunning公司應收帳款之收款及沖帳方式，亦與正常交易流程不符，銷售之產品尺寸亦非智盛公司生產之尺寸，凡此均有明顯之異常。雖智盛公司從事之假交易係由朱兆杰等2人主導，惟職司公司業務執行，及應依其獨立性、專業性對公司事務為獨立判斷及提供客觀意見之董事，與負責監督公司業務執行之監察人，縱未實際辦理採購、驗收、銷售、會計等工作，然對公司交易對象及生產之產品、製程應有基本之認識及監督之義務，尤其是公司重大採購案之交易對象，及占公司營收八、九成以上之銷售對象及交易情形，更應盡董監事管控監督之責。惟徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫均未說明及舉證其等有何嘗試接觸、瞭解、調查等舉措，或於董事會中討論、提出質疑、表示反對或保留意見，自難認其等就公司上開重要交易對象及所從事之重大交易是否實在乙節，已盡善良管理人之注意義務。 又99年6月2日修正前證交法第36條第1項規定，發行有價證券之公司應於一定時間內公告並申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財報、半年度財報及經會計師核閱之季報。參諸57年4月30日制定及77年1月29日修正之立法理由「本條規定旨在加強發行公司財務報告之可靠性，並規定應定期向主管機關申報並公告之，以符財務公開之原則」、「發行公司之財務報告為投資人投資有價證券之主要參考依據，必須符合可靠性、公開性外，尚須具時效性，使投資人了解公司之現狀與未來」，可知證交法係為符合財報可靠性、公開性及時效性，而要求公司財報應經外部專業人士之會計師查核簽證或核閱，並及時公告申報，但仍需經由董事會及監察人通過及承認，即會計師查核簽證之目的在於以外部專家之角度，確保財務報告與會計憑證相符，及無分類帳列錯誤情形，至於會計憑證之正確性，仍有賴實際負責公司營運決策與財務業務狀況真實性查核之董事及監察人共同把關，是依公司法及證交法之規定，財務報告經董事會編製後，應交由擔任內部監督機制之監察人審查承認，並由擔任外部監督角色之會計師查核簽證，三者功能有別，內外有分，均為法律確保財務報告內容真實之設計，無從相互取代，董事、監察人尚不能以財務報表業經會計師審核，推諉解免自身應詳實審認後方得通過及承認相關財務報告之責任。況徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫未證明其等曾就智盛公司交易對象及異常流程徵詢簽證會計師或其他專家意見，實難徒以信賴會計師簽證為由，認其等已盡注意義務。 雖證人張淑芳證稱：伊是智盛公司公開發行的第一個稽核人員，伊擔任稽核工作是查核各單位工作表單，詢問流程，和智盛公司各單位的SOP有無相符，自99年9月至100年3月，伊稽核出的問題均有記載於稽核報告中，係小的缺失，屬於行政上的瑕疵，當時並無發現公司有不實交易狀況；伊會出稽核報告及做後續追蹤改善報告，並提出書面向監察人報告，稽核報告中並無重大進銷貨異常情形等語；證人吳思穎則證稱：伊接手張淑芳於100年至101年擔任智盛公司稽核，其間未發現很異常、重大之狀況，亦無發現公司有不實交易狀況等語（見本院前審卷五第101至108頁）；證人吳昕恩亦證稱：伊於101年11月中至隔年3月擔任智盛公司稽核，稽查時並無發現公司有不實交易狀況等語（見同上卷第155至156頁）。惟監察人對公司之監督義務並非只仰賴稽核人員稽核即為已足，況張淑芳證稱：伊出席之董事會均無監察人在場，董事不確定是否全部都有出席，伊只以書面向監察人報告稽核業務；伊有跟業務單位要過Cunning公司之公司信用額度及付款條件，但沒有自行去調查過，伊有用Google去查但查不到；伊有問劉秀鳳，她提到香港大公司成立的公司很機密，當時伊才剛進公司，還搞不清楚，印象中沒有董監事對伊稽核工作具體提出監督、要求或指示，亦沒有詢問過與Cunning公司、Top公司、Star公司或Opto公司的交易往來事項，只有劉秀鳳跟伊討論伊的稽核工作；伊於100年3月離職是因當時伊換工作就是想要學習新的事務，但智盛公司的交易量很少，沒有什麼可以查核的等語。證人吳思穎則證稱：伊任職期間，智盛公司並沒有董監事曾經對伊的稽核工作做出指示、提醒或要求，董事會中負責稽核人員管理及處理類似初核工作的人就是劉秀鳳等語，足見鄭琮霖、洪旭甫與除劉秀鳳以外之董事皆未對智盛公司之稽核人員有所管理、指示，均委由劉秀鳳為之。另觀諸智盛公司99年至101年之董事會會議事錄（見原審卷八第386至452頁），均未見監察人鄭琮霖、洪旭甫出席之紀錄，與上市上櫃公司治理實務守則第44條第1項：「監察人應熟悉有關法律規定，明瞭公司董事之權利義務與責任，及各部門之職掌分工與作業內容，並經常列席董事會監督其運作情形且適時陳述意見，以先期掌握或發現異常情況。」、第45條：「監察人應監督公司業務之執行及董事、經理人之盡職情況，並關注公司內部控制制度之執行情形，俾降低公司財務危機及經營風險」等規定均有違背。而智盛公司之最大客戶Cunning公司，每年向智盛公司採購數億元，經證人張淑芳以搜尋網站Google搜尋，卻未能見其相關資料，顯與常情有違，徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫長期擔任智盛公司董事、監察人，對於智盛公司從事產業技術、產品供銷、營收、展望，應有所瞭解，如稍加調查，並非無從發現此異常之情形，然其等未加聞問，全然放任朱兆杰等2人處理公司營運交易甚至稽核事項，自難認其等已善盡公司負責人應盡積極查核、監督公司經營之善良管理人注意義務。此外，徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫未能證明其等就系爭財報已盡相當之注意，且有正當理由可合理確信系爭財報之內容並無虛偽隱匿之情形，自不得主張免責，應對信賴系爭財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受損害負賠償責任。本院審酌徐樹人自99年6月30日至102年2月25日擔任智盛公司董事，鄭琮霖自93年4月21日擔任智盛公司監察人，至102年3月4日辭去監察人職務，洪旭甫自99年6月30日起擔任智盛公司監察人等情，有系爭公開說明書內董事及監察人資料、董事辭任書在卷可稽（見本院卷六第264至265頁、第332至333頁、本院前審卷七第73頁），審酌其等對於系爭財報不實均有未盡注意義務之過失，對於系爭財報不實之歸責程度，及附表甲之一至甲之四階段應負過失責任之董事有3人，附表甲之五階段僅有2人，附表甲之一至甲之五階段之監察人均為鄭琮霖、洪旭甫二人，及鄭琮霖、洪旭甫未曾出席董事會，僅書面審查系爭財報等情，認徐樹人就附表甲之一至甲之四階段因信賴系爭財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，應負4％之賠償責任；就附表甲之五階段因信賴系爭財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，應負6％之賠償責任，鄭琮霖及洪旭甫則應就附表甲之一至甲之五階段信賴系爭財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，各應負5％之賠償責任。 ⒊會計師部分： ⑴按會計師查核規則第6條規定：「會計師受託查核之財務報表，應由受查者根據其帳冊及有關文件編製。會計師於查核財務報表時，對重大性與查核風險之考量，應依審計準則公報第48號、第51號及第52號規定辦理，並應依審計準則公報第53號規定，獲取足夠與適切之證據，作為撰擬查核報告之依據。」；第12條第2項規定：「受查者如為公開發行公司時，會計師應評估受查者是否依公開發行公司建立內部控制制度處理準則第7條至第9條規定之控制作業有效執行，據以決定證實程序之性質、時間與範圍」；第20條第6項第2、3款規定：「會計師查核簽證財務報表，應先就財務報表所列各科目餘額與總分類帳逐筆核對，總分類帳並應與明細帳或明細表總額核對相符後，再依下列程序查核：……六、預付款項：……㈡查明重大預付款項之原因、期間及性質，並瞭解其合理性。㈢查明預付款項是否具有契約關係及其契約內容與對方履行契約義務」。另按審計準則公報第1號第2條規定：「執行查核工作及撰寫報告時，應保持嚴謹公正之態度及超然獨立之精神，並盡專業上應有之注意。」；第5條規定：「運用檢查、觀察、函證、分析及比較等方法，以獲得足夠及適切之證據，俾對所查核財務報表表示意見時有合理之依據。」；審計準則公報第14號「舞弊與錯誤」第4條規定：「會計師查核財務資訊所設計之查核程序，係為取得查核證據，俾對財務資訊是否允當表達表示意見。因此，除受託專案查核外，查核工作之規劃及執行，非專為發現舞弊或錯誤而設計。但仍應保持專業上之警覺，以期於查核時得能發現因舞弊或錯誤可能導致財務資訊重大不實表達之情事。」；審計準則公報第53號「查核證據」第41條指出：「作為查核證據之資訊及查核證據本身之可靠性，受其來源及性質之影響，且與查核證據取得時之情況（包括與其編製及維護攸關之控制）有關。因此，不同種類查核證據之可靠性雖有原則可循，但仍應考量重要之例外情況存在……有關查核證據之可靠性仍可歸納出下列原則：1.當查核證據取自受查者外部獨立來源時，其可靠性較高。2.當查核證據來自受查者內部時，若受查者相關控制（包括對其編製及維護之控制）有效，其可靠性較高。……」。又依審計準則公報第43號「查核財務報表對於舞弊之考量」第22條、第23條、第41條規定，會計師為獲致合理之確信，於整個查核過程（包含評估管理階層對於查核之回應）應保持專業上之懷疑態度，質疑查核證據之可靠性；第105條規定：「查核人員通常假設收入認列存有舞弊風險，如其結論未能支持該假設，則應將理由作成書面紀錄」；第20條第2項規定：「查核人員是否已依一般公認審計準則執行查核，係取決於：1.是否依不同情況實施適當查核程序。2.是否取得足夠與適切之查核證據。3.是否評估該等證據後出具適當之查核報告」等語（見原審卷六第108 至第116頁）。 ⑵查郭紹彬、林秀湄就智盛公司99年第2季財報，郭紹彬、洪茂益就智盛公司99年第4季至101年第2季財報所為查核簽證，並無保留意見等情，有系爭財報可稽（見原審卷一第56、60、64、68頁反面、72頁），其等簽證意見自提高系爭財報可信度，使投資人信賴其為真實，然系爭財報卻有重大虛偽不實，已如前述。復觀櫃買中心經金融監督管理委員會（下稱金管會）囑託調查民眾檢舉智盛公司不法情事及智盛公司跳票等節，該中心就簽證會計師缺失部分查核結果略以：「⒈簽證會計師對智盛公司101年上半年度與Star、Top、及Opto等海外公司之固定資產採購交易之抽核，僅核至外部憑證，如INVOICE或匯款水單，惟未見較具可靠性之外部獨立來源憑證如進口報單等，明顯未依會計師查核規則第6條後段及審計準則公報第53號第41條等相關規定辦理，核有疏失。⒉簽證會計師於智盛公司跳票後始發現智盛公司100年上半年度、100年度及101年上半年度有無憑證及未入帳交易情事之內控缺失乙事，除交易金額均已超過簽證會計師所述之前開期間之重大性金額外，且相關存摺存入/出摘要確有載明朱兆杰及劉秀鳳，惟簽證會計師未盡專業上應有之注意，僅以抽核方式替代而未就存摺摘要進行必要檢視及分析而導致疏失發生，是以，簽證會計師查核前開期間之財務報告顯有未依會計師查核規則第6條後段及第12條第2項等相關規定辦理，核有疏失。」（見原審卷九第139至140頁）。及金管會以102年6月17日金管證審字第10200230271號函發文予安永聯合會計師事務所略以：郭紹彬、洪茂益受託查核智盛公司100年度上半年度、100年度、101年上半年度財務報告之缺失為：㈠智盛公司101年上半年度增購固定資產交易對象主要係香港Star及Top兩家公司，會計師雖已執行盤點、核對發票或匯款單等查核程序，惟智盛公司交易對象係國外公司，貴會計師未再取具較可靠之外部獨立來源憑證例如進口報單，亦未取得交易合約，顯未盡專業上應有之注意且未蒐集足夠適切之查核證據，違反審計準則公報第1號第2條及第5條規定。㈡會計師查核智盛公司100年上半年度、100年度及101年上半年度財務報告之重大性金額分別為690千元、4,000千元及222千元，經核智盛公司華南銀行000-00-000000-0帳戶100年及101年間有若干筆交易金額均超過上開重大性金額，且存摺存入/出摘要確有載明朱兆杰及劉秀鳳，貴會計師於進行銀行存款鉅額測試時，未就銀行存摺進行必要之檢視及分析，致未發現智盛公司有部分交易無憑證及未入帳，顯未盡專業上應有之注意，違反審計準則公報第1號第2條規定（見原審卷九第331至第332頁），足見郭紹彬等3人於會計查核及財報簽證確有未符專業規範之過失。 ⑶雖郭紹彬等3人抗辯智盛公司以其係透過香港代理商向Star、 Top、Opto等公司採購機器設備及靶材等材料，因負責進口之代理商不願提供進口報單予智盛公司，故欠缺進口報單，但其等已另按相關查核程序進行查核云云，惟查： ①依郭紹彬於調查局詢問時陳稱：伊等102年2月中查核智盛公司與Star公司及Top公司交易情形時，智盛公司有提供與該2公司交易之商業發票（Invoice）及匯款水單，但是並沒有驗收單、内部採購單、整套生產線設備的採購合約及進口報單等，至於對外的小採購單（Purchase Order)，也就是生產線某部分的採購單，智盛公司只提供1、2張而已。通常伊等進行查核，只會對公司的外部憑證進行查核，因為智盛公司有商業發票與匯款水單，伊等就會相信交易是真的，不會特別去要求提供内部憑證，但該次查核已經要他們提供内部憑證，他們卻拿不出來，或許有異常的情形，與Opto公司間交易情形也是一樣的，智盛公司只提供商業發票（Invoice ）及匯款水單，沒有驗收單、內部採購單及進口報單等，且無法提供內部憑證，與一般正常情形不符，有可能是虛偽交易等語（見他字卷一第21頁正反面)，堪認郭紹彬等3人於查核新增固定資產、採購物料時，並未核對進口報單，亦無核對內部憑證（如驗收單、内部採購單、整套生產線設備的採購合約等)，惟櫃買中心就簽證會計師缺失部分，認其等對智盛公司與Star公司、Top公司等海外公司固定資產採購交易之查核，僅查核至外部憑證如Invoice或匯款水單，未見較具可靠性之外部獨立來源憑證如進口報單等，明顯未依會計師查核規則第6條後段及審計準則公報第53號第41條規定辦理，核有疏失等語（見原審卷九第140頁），業如前述，足認郭紹彬等3人此部分查核方式顯有未盡應有之注意情事。又縱使智盛公司告知其等係透過香港代理商向Star公司、Top公司、Opto公司等採購機器設備或材料，故無法取得進口報單，惟證人陳怡欣證稱：一般採購都會有進口報單，委託別人進口雖不會有智盛公司的進口報單，但還是會有別人的進口報單，伊沒有看到進口報單時有特別去問劉秀鳳，劉秀鳳說會候補，但後來都沒有補出來等語（見刑事一審卷三第24頁），則郭紹彬等3人既已知此並非一般常見進口方式，卻仍未向報關行或Star公司、Top公司、Opto公司等確認上情，難認其等已盡其專業上應有之注意。又會計師於櫃買中心要求重新抽核101年上半年度智盛公司交易時，發現智盛公司提供之進口報單內容空洞，報關行等欄位留白而無從查核真實性，不同於一般正常之進口報單，除匯款水單及商業發票外，其餘單據均有缺漏之情形，其他請智盛公司提供之進口報單，迄今仍不獲下文等情，亦經安永事務所人員江依雯於調查局訊問時陳述明確（見他字卷一第24頁），而此次重新隨機選樣30筆交易查核，僅獲得智盛公司提出4筆交易有驗收報告可供核對等情，亦經郭紹彬等3人陳明在卷（見本院卷三第23至25頁），足認郭紹彬等3人若進一步確認相關內部憑證（如採購單、廠商簽回之訂單等）即可發現交易上瑕疵。況智盛公司向Star公司、Top公司採購機器等都是採預付款方式，在沒有見到進口報單與驗收單，即依劉秀鳳指示就付款等情，亦經證人陳怡欣證述明確（見刑事一審卷三第24頁反面），揆之前揭會計師查核規則第20條第6項規定，郭紹彬等3人本應要求智盛公司提出與Star公司、Top公司間簽訂交易合約等，以查明預付款項原因、期間及性質，瞭解其合理性，詎全然未為，多年來僅核對商業發票及匯款水單，未進一步要求智盛公司提供交易相關之內部憑證，自亦有未盡其專業上注意之疏漏。 ②又陳柏偉於刑案證稱：依智盛公司提供Opto公司開立的商業發票INVOICE來看，該公司應該是設立在大陸深圳的廠商，但是只看到設立在深圳的那個工業區，卻沒有詳細地址，而智盛公司的匯款的帳戶是在香港HSBC，也不是在深圳的金融帳戶，這都很不尋常，伊曾問過同樣是做觸控面板的業者，都沒有人聽過深圳有這家可提供靶材的廠商等語（刑事一審卷二第268反面)，查卷內INVOICE上載Opto公司之住址為Jinxiu Road Central Shenzhen Grand Industrial Zone,Shenzhen,China（偵卷四第570頁)，核與上開證人所述相符，足徵會計師查核商業發票時，未就商業發票上載資訊進行必要檢視及分析。再佐以郭紹彬等3人自承購買材料時其等會查交易憑證，未消耗部分會查存貨，消耗掉部分則查公司流程廢料、取料、進料資料等，智盛公司產出值很低，都沒有量產，耗料多半在開發新產品云云（見本院卷三第232頁），惟依附表四所載智盛公司進口靶材數量每年達10餘萬片，遠超過智盛公司所需數量，且智盛公司也從未有如此高存量之靶材庫存等情，業經證人張棋雲、邱創盛證述如前，詎郭紹彬等3人盤點查核存貨全未發現異常，顯見亦有未核對實際數量與帳列數目是否相符之疏失。 ③郭紹彬等3人再以智盛公司每年新增資產數量甚大，且大都屬整體生產線中部份之機具或零組件，無法單獨試俥驗收，大部分在實地查核時又都已組裝在生產線上的總體機械内，無法明確看清其商標，只能從財產編號、型式及外觀上加以辨識，會計師每年或每半年均執行固定資產盤點以確認機械設備之存在，或執行新增固定資產抽核之替代性程序，有未完工程盤點彙總表(清冊）暨相關之工作底稿可資證明云云置辯，惟查： 證人陳怡欣證稱：伊負責公司帳務處理，包括公司財產之盤點、造冊，廠房、機器設備等財產清冊是伊負責的。智盛公司向Star公司、Top等公司採購機器都是零組件，不是一整台機器，劉秀鳳說會直接進到工廠那邊，但沒有進口報單，伊有就此詢問過劉秀鳳；盤點財產時，劉秀鳳說機器進來就直接裝到設備上，所以伊每次去盤點，劉秀鳳就跟伊說機器在腔體裡面，腔體也不能打開來看，伊不能確定採購進來的東西確實存在，或是採購進來的物品跟實際裝上去的物品相同，伊於製作相關財產清冊及盤點時，一開始均是掛未完工程，等機器測試完成後，劉秀鳳會說可以轉固定資產，就列到財產目錄上，因為未完工程金額與品項金額太大、零組件太多了，所以會轉到「真空濺鍍機」這個主體裡，以一個大項來盤，是劉秀鳳跟伊說這個東西編號幾號，就在這個機器裡，劉秀鳳說了伊就相信，R1產線之捲軸式真空鍍膜機，通常放在新屋廠，但有時候常常換位置。機器貸款時是從未完工程裡抓一些設備、設定的部分，然後做鑑價、設定、貸款，然後就會在財產目錄上記載哪一台設備貸給哪家銀行這樣管理，會計師查核時，亦依照財產清冊複盤等語（刑事一審卷三第24頁反面至25反面、29頁)；郭紹彬亦陳稱：盤點是由公司負責的，因為公司要負責帳務正確的可靠性，伊之角色是監督公司有無做到讓帳務正確表達的盤點程序，所以伊會派出人員去監看全程的盤點過程，且公司盤過以後，伊等會進行抽盤，來確認這些紀錄，如果機器很大，也有可能只查那台機器而已等語（見刑事一審卷三第262頁），可見智盛公司會計人員初盤時及會計師複盤時，可能僅盤點機器而無逐一盤點其中品項，且智盛公司會計人員初盤時，係聽信劉秀鳳之說法，無法確定採購之物品是否真實存在即製作財產清冊，會計師於監督盤點過程對此亦無提出質疑。 郭紹彬等3人雖以因新產品生產線處於組裝及建置階段，個別機械或零組件到貨以後只能做初步點收，未進行通常功能測試無法驗收，帳務處理上是以「未完工程」入帳，會計師就此查核程序已執行詢問程序，確認並無已驗收但未入帳情事，之後每年或每半年執行固定資產盤點或抽核程序，核對已完成零組件組裝之機器全體至該財產目錄相關項目為止云云。惟查，證人陳佳玟證稱：智盛公司向Opto公司、Star公司、Top等公司採購時，伊等作帳時要看驗收單、出貨單，進貨傳票上要有驗收報告，然有些驗收單並無簽核，102年以前包括101年時這種情況比較少，102年會計師來智盛公司查帳時，曾詢問該如何處理未簽核之驗收報告？會計人員為此送一批驗收報告至劉秀鳳辦公室等語（刑事一審卷二第188 至189頁反面)，足見智盛公司向Opto公司、Star公司、Top 等公司採購之交易，確有驗收報告，且該等驗收報告偶有未經簽核之情形一事，會計師亦知情，此與會計師主張智盛公司向Opto公司、Star公司、Top等公司採購之個別機械及零組件無法驗收而無驗收報告一節未符。且由會計師於本案提出相關未完工程盤點彙總表（附證清冊三第95至207頁）可見，其係將已完成零組件組裝之機器「全體」核對至財產目錄相關項目，而非逐筆盤點已完成零組件組裝之個別機器，是仍無法證明其已保持專業上應有之懷疑態度執行上開盤點程序，縱然會計師於實地查核時，個別機械或零組件已組裝於生產線上完成組裝之機器内，無法明確看清其商標，然郭紹彬等3人為智盛公司簽證財務報表多年，當熟知智盛公司係分別自國內外進口零組件及相關設備自行組裝成生產機器，在盤點程序並不確實之情況下，於機器設備尚未完成組裝前，未確認是否有該等相關零組件，以查核財產清冊記載已完成組裝機器設備之存在，亦難認於固定資產查核過程無疏失。 參以智盛公司99年度至101年上半年度固定資產交易眾多，有安永事務所提供查核工作底稿可稽（附證清冊三第78至85頁），惟郭紹彬等3人為測試智盛公司內部控制是否有效而執行遵循測試時，卻僅就各年度新增固定資產交易中隨機抽選一筆樣本，取得其採購單、出貨單、進貨單、發票、驗收報告、立帳傳票及財產目錄等比對供應商名稱、產品名稱、數量、金額是否相符，有安永事務所102年4月23日(102)安永字第040157號文（原審卷八第515至519頁）可參，抽樣樣本量顯有不足，且未將抽核樣本之性質（如抽查之樣本是否為智盛公司之前十大供應商、抽查樣本之金額是否佔當年度智盛公司固定資產交易之一定比例）作為抽樣時考量依據，雖每年度期末證實測試時，郭紹彬等3人會按重大性抽取較多筆數核對，然仍僅核至發票或INVOIC相符（原審卷八第519 至524頁），則其等3人於簽證財報期間，以上開抽樣與核對方法評估智盛公司機器設備等固定資產採購交易有無異常，難認已為適當查核。 ⑷郭紹彬等3人雖以所提出99年至101年上半年度查核Cunning公司銷貨收入相關之工作底稿，不僅有Cunning公司完整的資料記載，亦有信用額度申請表及歷年查核相關資料，足已針對智盛公司主要銷售客戶Cunning公司之客戶資料進行相關查核云云，惟郭紹彬自承Cunning公司占智盛公司八、九成以上營收比例，其曾要求智盛公司提供與Cunning交易合約，智盛公司雖提供，卻要求僅能用抄錄方式，後來才另外再提供智盛公司與青島海爾公司間銷售合約，其沒有實際查證Cunning公司是實際存在的公司或紙上公司，因交易在海外，不一定會派人至海外查核交易對象，而係透過智盛公司與青島海爾公司銷售合約，知悉是青島海爾公司指名要由Cunning公司或海爾公司當買方，曾針對應收帳款餘額函證Cunning公司，得到Cunning公司回函，但此查核手法，在智盛公司可控制Cunning公司之前提下，無法防杜智盛公司以Cunning公司名義回覆函證等語（見刑事一審卷三第264至267頁），則以郭紹彬等3人明知智盛公司與Cunning公司間交易為智盛公司主要營收，卻於該主要廠商背景資料、信用狀況不明情形下，未保持專業上應有之懷疑態度，即採信智盛公司與Cunning公司間交易合約及智盛公司與青島海爾公司銷售合約，亦未瞭解智盛公司內部控制有效性，僅採取智盛公司可控制之查證手法函證Cunning公司，致無法獲致正確之查核結果，自難認郭紹彬等3人已善盡職責查核評估智盛公司營業情形。況其等3人對於Cunning公司包括：⒈貨款無法以1筆對1筆之方式比對原因關係究為智盛公司何筆銷貨，故該公司會計採先進先出的方式沖帳；⒉智盛公司初始不准郭紹彬等會計師影印智盛公司與Cunning公司交易之合約，後又提出智盛公司與青島海爾公司之銷售合約之原因；⒊Cunning公司常常逾期付款、未按交易條件付款，致智盛公司對Cunning公司有大筆應收帳款未收回；⒋智盛公司人員不曾接觸過Cu nning公司人員等異常情事，均未有警覺亦未詳加調查原因，郭紹彬等3人未盡專業上應有之注意義務，並不因其等工作底稿中確有Cunning公司相關資料即可謂毫無過失。 ⑸基上，郭紹彬等3人於查核簽證智盛公司系爭財報時，未針對智盛公司在欠缺進口報單及驗收報告、契約為佐證情況下，即以預付款名義將巨額現金流出，及公司內部欠缺供應商或重要銷售客戶信用狀況、授信額度等基本資料，即先行採購付款並同意帳列應收帳款等虛偽、隱匿之處，善盡專業上應盡之注意，對因信賴經會計師查核系爭財報而決定投資之授權人，自應依其責任比例，負賠償責任。依郭紹彬、林秀湄為智盛公司99年第2季財報之簽證會計師，郭紹彬、洪茂益為智盛公司99年第4季至101年第2季財報之簽證會計師，其等對於系爭財報不實雖有未盡注意義務之過失，本院審酌郭紹彬等3人依法應盡之義務、系爭財報不實之原因、其等過失之程度，及附表甲之一至甲之五各階段之簽證會計師均為2人，認郭紹彬、林秀湄應就附表甲之一階段信賴財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，各應負5％之賠償責任；郭紹彬、洪茂益應就附表甲之二至甲之五階段信賴財報而買進智盛公司股票之善意授權人所受之損害，各負5％之賠償責任。 ⒋安永事務所部分： ⑴按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。次按合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，不具有法人資格，但合夥人之出資構成合夥財產，合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表，且關於合夥之事務，可以採多數決方式為之，關於合夥人之加入、退夥、合夥之解散、合夥之清算等，法亦有明文，有民法第668條、第679條、第670條、第691條、第686條、第687條第1款前段、第2款、第3款、第692條、第694條等規定可資參照。足見合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。是合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第28條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任（最高法院101年度台上字第1695號判決意旨參照）。又按會計師查核規則第26條規定：「查核報告除應記載審計準則公報所規定事項外，並應記載下列事項：…二會計師事務所名稱、所在地及電話號碼」，故簽證會計師出具查核報告時，除應由會計師親自簽名及蓋章之外，更應將會計師事務所一同列為查核報告之製作名義人，堪認會計師執行財務報告之查核簽證時，為其所屬會計師事務所之代表。再依審計準則公報第46號「會計師事務所之品質管制」第1條、第5條、第6條、第34條、第36條及第46條規定，會計師事務所應建立品質管制制度，確保會計師應遵循專業準則及職業道德；並透過案件品質複核程序以評估重大性判斷及查核結論之適當性，透過追蹤考核程序確認案件已遵守會計師事務所之品質管制制度，及透過檢查程序以確保會計師遵守專業準則及職業道德，是會計師事務所對於會計師執行查核簽證工作，有實質管考、監督的權責。至社會通念所謂會計師辦理業務之獨立性，係指會計師應以超然獨立之地位提供其專業之服務，此觀中華民國會計師職業道德規範第21條規定：「會計師承辦簽證業務，應本超然獨立立場，公正表示其意見」之內容自明，尚與會計師應否獨立就簽證工作負責無涉。又證交法第20條之1第3項、第32條針對會計師查核簽證疏失時，明定其應負之民事責任，則其所屬合夥組織之會計師事務所亦應負連帶賠償責任。 ⑵經查，郭紹彬等3人於簽證系爭財報期間均為安永事務所之合夥人，為其等所不爭（見本院卷六第45頁背面），則依前開說明，郭紹彬等3人於執行智盛公司系爭財報簽證事務範圍內，為安永事務所執行合夥事務之代表，其等因執行該合夥事務，不法侵害系爭授權人之權利而應負賠償責任時，系爭授權人類推適用民法第28條規定，請求安永事務所各應與郭紹彬等3人連帶負賠償責任，自屬有據。安永事務所辯稱會計師辦理公開發行公司財務報告查核簽證之業務具有其獨立性、專業性、屬人性，並非作為伊事務所之代表，會計師事務所僅為其等執業處所之表徵，伊對會計師查核簽證業務無指揮監督之權云云，與前開說明不合，並不可採。㈣按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。所謂保護他人之法律屬抽象之概念，應就法規之立法目的、態樣、整體結構、體系價值，所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合研判之；凡以禁止侵害行為，避免個人權益遭受危害，不問係直接或間接以保護個人權益為目的者，均屬之（最高法院103年度台上字第1242號判決意旨參照）。又民法關於侵權行為，於民法第184條定有一般性規定，依該條規定文義及立法說明，並未限於自然人始有適用。法人既藉其組織活動，追求並獲取利益，復具分散風險之能力，即應自負組織活動所生之損害賠償責任，故應認有民法第184條規定之適用。且法人依該條規定所負者，乃自己之獨立侵權責任。而證交法第20條第2項、第20條之1之立法目的係為發展國民經濟，並保障投資，自屬民法第184條第2項之「保護他人之法律」，智盛公司既應就系爭財報不實所生損害負無過失責任，朱兆杰等2人則係故意違反證交法第20條第2項、第20條之1第1項規定，徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人過失違反證交法第20條第2項、第20條之1第1項、第3項規定，均屬違反保護他人之法律，而構成民法第184條第2項之侵權行為。㈤又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段著有明文。惟證交法第20條之1第5項既明定除發行人外，因其過失致損害發生者，應依責任比例負賠償責任，且證交法應優先於民法適用，業如前述，應認證交法上開規定屬民法第185條規定之特別規定，故負擔比例責任者，其彼此間即無連帶或不真正連帶法律關係存在。智盛公司與朱兆杰等2人所為係共同侵權行為，且應就系爭財報不實造成損害負全部賠償責任，其等3人自應依民法第185條第1項規定，就信賴系爭財報而買進智盛公司股票之附表甲之一至甲之五之善意授權人所受損害連帶負賠償責任。惟智盛公司等3人應連帶負賠償責任部分，未經最高法院廢棄發回本院，業已確定，非本院審理範圍，上訴人上訴聲明仍請求智盛公司等3人給付如附件之附表甲之一至甲之五授權投資人如各該附表所示「請求金額（B）」（合計1,829,677元）本息，並由上訴人受領部分，因受確定判決效力拘束，其此部分上訴無理由。而徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人各自應負比例賠償責任之行為，各與智盛公司及朱兆杰等2人之侵權行為均係信賴系爭財報而買進股票之投資人所受損害之共同原因，徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫、郭紹彬等3人亦應分別依民法第185條第1項前段規定，於其等各自應負比例賠償責任範圍內，與智盛公司等3人連帶負給付責任。另安永事務所類推適用民法第28條規定，應就郭紹彬等3人應負賠償之責任連帶負責，與智盛公司等3人之賠償責任重疊部分，則屬不真正連帶關係，任一人為給付，其餘人於其給付範圍內，免給付義務。又上訴人依證交法第20條之1第1項、第3項規定、民法第184條第2項、第185條第1項前段、類推適用民法第28條規定為上開部分之請求既有理由，自無庸再審究上訴人就同一聲明另依選擇合併主張之證交法第20條第3項規定、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段、第28條規定等請求權，併此敘明。三、系爭公開說明書不實部分：㈠按證交法第31條、第32條規定：「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書；違反前項之規定者，對於善意之相對人因而所受之損害，應負賠償責任」；「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任：發行人及其負責人。發行人之職員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部者。該有價證券之承銷商。會計師、律師、工程師或其他專門職業或技術人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部，或陳述意見者。前項第1款至第3款之人，除發行人外，對於未經前項第4款之人簽證部分，如能證明已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿情事或對於簽證之意見有正當理由確信其為真實者，免負賠償責任；前項第4款之人，如能證明已經合理調查，並有正當理由確信其簽證或意見為真實者，亦同」。是依此規定，關於發行人責任型態亦採結果責任主義（即無過失主義），無論於公開說明書主要內容虛偽或隱匿情事有無故意或過失，均應負賠償責任。至發行人之負責人、職員、證券承銷商或會計師、律師等專門職業或技術人員則採推定過失責任，且發行人之負責人、職員、證券承銷商對於已經會計師、律師等專門職業及技術人員簽證部分，若能證明有正當理由確信其為真實者，即依其本身學術或職務身分已盡瞭解能事，無理由懷疑該專門職業及技術人員簽證之意見有虛偽或隱匿情事者，方得主張免責。查智盛公司為公開發行有價證券之興櫃公司，其為系爭增資案依公司法第267條規定發行新股，惟智盛公司仍依其發行時公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則（下稱公開說明書應行記載事項準則）規定編制公開說明書，依財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證期會）規定格式以電子檔案方式傳至該會指定之資訊申報網站，及提供簡式公開說明書交付認股人或應募人，堪認智盛公司此次增資發行新股行為，仍屬證交法第7條對非特定人公開召募有價證券之行為，而有證交法第31條、第32條規定適用。㈡又公開說明書編制內容應記載事項包括公司資本及股份等公司概況，公司經營、固定資產及其他不動產等營運概況，及發行公司最近5年度簡明財務資料、財務報表、其他重要事項資料暨財務狀況及經營結果之檢討分析等財務概況，其中資本及股份應記載最近2年度每股市價、淨值、盈餘、股利及相關資料，公司經營應記載公司主要產品重要用途及產製過程、主要原料供應情況、主要進銷貨客戶名單等，最近5 年度簡明財務資料並應載明最近5年度簽證會計師之姓名及其查核意見，除無保留意見之查核報告外，並應詳述其意見內容，暨應就最近5年度之財務資料為綜合分析，財務報表則應記載最近2年度財務報表及會計師查核報告，100年1月12日修正公布公開說明書應行記載事項準則第6條第1項、第11條第4款、第18條第2款、第26條第3款、第4款及第27條第1款規定可資參照。惟系爭公開說明書引用98年以來之財務報告及會計師查核報告（見本院卷六第364至370頁、373至387頁），其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內容，因前述虛增機器設備及營業收入之故，均有重大不實、隱匿智盛公司虛偽交易之事實，未真實揭露智盛公司財務業務狀況，系爭公開說明書應記載之主要內容即有虛偽及隱匿情事。而如附表乙之授權人，均係因智盛公司公告系爭公開說明書，而向智盛公司認購新股並繳納股款之人，業如前述，自屬證交法第32條之善意相對人，而得請求損害賠償。㈢茲就各別被上訴人責任分論如下： ⒈發行人即智盛公司部分：智盛公司為系爭公開說明書之發行人，為兩造所不爭執，應就系爭公開說明書不實所生損害負無過失責任。 ⒉公司負責人部分： ⑴系爭公開說明書作成時，朱兆杰為智盛公司董事長兼總經理，劉秀鳳為副董事長兼財務主管，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人為董事，鄭琮霖、洪旭甫為監察人等情，有系爭公開說明書董事及監察人資料可稽（見本院卷六第332至333頁），且為兩造所不爭執，智盛公司上開負責人應就系爭公開說明書不實負推定過失賠償責任。其中朱兆杰等2人係共同從事虛銷、虛進之假交易，乃故意美化財務報表及後續系爭公開說明書，俾利向不特定多數人募資，自應就系爭公開說明書不實記載所生損害負賠償責任。 ⑵蔡春雄、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫雖引用證交法第32條第2項規定，以系爭財務報表均經安永事務所之會計師簽證，並分別出具無保留意見之查核報告，依善意信賴及專業分工原則，應認其等具正當理由確信財務報告為真實，無須獨立調查，應免除賠償責任云云。惟查，郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人身為系爭公開說明書及系爭公開說明書引用智盛公司98年以來之財務報表（含會計師查核報告）編制與公告期間智盛公司之董事，鄭琮霖、洪旭甫則為上開期間之監察人，針對占智盛公司採購設備及營業銷售額達八、九成之交易對象，為背景不明且無從徵信之外國公司，採購機器設備及靶材均欠缺採購合約及相關進口報關文件，卻預先支付貨款，採購單係採購後數月或到年底才補，及智盛公司對Cunning公司之應收帳款收款及沖帳方式，與正常交易流程不符，銷售產品尺寸亦非智盛公司平時生產之尺寸等節未有質疑，亦未曾對公司交易流程詳予瞭解，或於董事會中討論、要求朱兆杰等2 人進一步說明、表示反對或保留意見或徵詢相關專家意見，放任朱兆杰等2人管理智盛公司之營運，同時兼任稽核、監督，顯然未盡其等身為董事及監察人之治理監督責任，已如前述，則郭璧瑞、蔡春雄、徐樹人於編制、公告上開財務報表，以及鄭琮霖、洪旭甫於查核該等財務報表均有未善盡必要注意之缺失，致該等財務報表有虛偽及隱匿情事，經系爭公開說明書引用後，亦有如上所述虛偽及隱匿情事，另公司董監事基於其與公司間委任關係對公司應負確保公司財務健全、監督審查公司財務真正之注意義務，與會計師對公司所為外部查核應盡注意義務顯有不同，亦如前述，自難認郭璧瑞等5人得以上開財務報表業經會計師查核簽證，或系爭公開說明書業經會計師依案件檢查表逐項複核表示意見，即得免除其等對於系爭公開說明書主要內容虛偽不實應負賠償責任；此外，郭璧瑞等5人未能證明其等有何正當理由可合理確信系爭公開說明書主要內容無虛偽隱匿情形，而為系爭公開說明書之記載，依證交法第32條規定，自應對信賴系爭公開說明書而買進智盛公司股票之善意授權人所受損害，負損害賠償責任。 ⒊會計師及安永事務所部分： ⑴經查，系爭公開說明書引用智盛公司98年以來之財務報表（含會計師查核報告）暨其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內容，並經郭紹彬簽證出具「現金增資發行新股申報案件檢查表」（下稱案件檢查表），且系爭公開說明書引用上揭財務報表亦為郭紹彬所出具，為兩造所不爭執，其中郭紹彬於上開案件檢查表項目三十三㈣所為複核意見，已就其未出具無法表示意見或否定意見之查核報告，亦未出具影響財務報告允當表達之保留意見之查核報告，且未有發現違反法令致影響有價證券募集與發行情事等情，表明經其複核無誤，則郭紹彬對於系爭公開說明書不實，自應負推定過失責任。而郭紹彬查核簽證智盛公司財務報告確有未盡其專業上應有之注意，違反相關會計查核規則或審計準則公報規定之情，未將智盛公司虛增機器設備及營業收入等嚴重影響財務報告允當性之情事揭露於上開財報中，致令上開財報及嗣後引用該等財報內容之系爭公開說明書主要內容有虛偽隱匿情事，業如前述，郭紹彬自應依證交法第32條規定，對信賴系爭公開書而參與認股應募之授權人負賠償責任。 ⑵郭紹彬雖否認其有簽名於12月23日公開說明書之「申報案件檢查表會計師複核彙總意見」（下稱複核彙總意見），然不爭執其有於100年10月24日出具刊登於11月8日公開說明書之複核彙總意見，及為系爭增資案簽證出具案件檢查表（見本院卷四第127頁、卷七第68頁），而11月8日及12月23日公開說明書所附複核彙總意見應屬同一份，均記載：「智盛公司本次為現金增資發行新股…向行政院金融監督管理委員會提出申報，業依規定填報案件檢查表，並經本會計師採取必要程序予以複核…。依本會計師意見，智盛公司本次向行政院金融監督管理委員會提出之案件檢查表所載事項，並未發現有違反法令至影響有價證券募集與發行之情事。」等語（見本院卷六第304頁、372頁），可知此複核彙總意見用途僅係重申會計師已依規定填報案件檢查表，所有意見表達均以案件檢查表記載內容為據，及智盛公司此次現金增資發行新股並無違反法令情事等情。又依上開案件檢查表記載填表及複核注意事項載明：「二、簽證會計師複核本案件檢查表及出具複核彙總意見時，應盡專業上應有之注意，且均應查明事實，書面資料亦應核對正本，並就複核結果依參考格式出具適當之複核彙總意見。如遇公司拒絕提供資料，發現有異常或違反法令等情事，對於複核彙總意見中另以中間段逐項敘明，並於末段明確表示是否影響有價證券之募集與發行，…」、「三、…簽證會計師應確實複核並加註參照頁數…如有錯誤、疏漏、虛偽不實或隱匿之情事者，本會（證期會）將依相關法令規定辦理」等語（見附證清冊㈢第3頁），而會計師簽證案件檢查表除應複核申報書件是否完備、裝訂成冊，並經申報人及負責人蓋章等形式外，並應複核申報案件是否經合法決議、最近年度至申報日取得或處分資產是否依規定公告申報或符合相關處理準則、公司資金是否有違反公司法等相關規定情形、公司之實收資本額與財務報表股本是否相符、增資金額是否符合公司章程或公司法規定、股東會議事錄中財務報表金額是否與經會計師簽證之財務報告所列金額相符、公司內控是否依公開發行公司建立內部控制制度處理準則辦理、公開說明書內容是否依公司募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則或金融業募集發行有價證券公開說明書應行記載事項準則編制、是否有簽證會計師出具無法表示意見或否定意見或保留意見且其保留意見影響財務報告允當表達之查核報告等情（見外放附證清冊㈢第3至15頁），可認會計師複核案件檢查表及出具複核彙總意見時，仍應翔實確認系爭公開說明書記載內容是否有虛偽不實或隱匿情事，非僅是形式上勾選簽核。且此發行人填報經簽證會計師複核之案件檢查表，乃依發行人募集與發行有價證券處理準則第7條規定應備文件，則郭紹彬簽證複核案件檢查表，自已表明系爭公開說明書所引用98年以來之財務報表暨其中每股盈餘、淨值、營業額等主要內容，均屬真實，且智盛公司系爭增資案並無違反法令或公司章程，致影響新股發行情事。參以郭紹彬於100年10月24日出具複核彙總意見時已表明：「智盛公司本次為現金增資發行新股（普通股2,000萬股，每股面額10元，暫定每股發行價格19元，總發行金額共3億8,000萬元）」等語，可見郭紹彬亦知悉其所出具複核彙總意見所載每股發行價格及股數等尚會變動，而金管會證券期貨局110年11月8日證期（發）字第1100372337號函亦稱：公開發行公司依發行人募集與發行有價證券處理準則向該會申報現金增資發行新股未提撥公開銷售案件，須於申報時檢附發行人依金管會規定填報經會計師複核之案件檢查表之主要目的在於確認申報公司無違反相關法令或公司章程，致影響該次現增案件情事。至公開發行公司經該會申報生效辦理現金增資發行新股，嗣遇有市場狀況，為使資金募集順利完成，向該會申請調降每股發行價格、變更發行股數暨延長募集期間，無涉前揭案件檢查表之檢查事項，自無簽證會計師是否須重新出具複核彙總意見之疑義等語（見本院卷七第59頁），可認郭紹彬既已簽證複核經發行人即智盛公司填報之案件檢查表，確認智盛公司所填載系爭公開說明書主要內容無虛偽或隱匿情事，得依法辦理現金增資，智盛公司並據以向證期會申報辦理現金增資發行新股生效，無論其後每股發行價格、股數如何變動，郭紹彬均應就其證實系爭公開說明書所載內容及所陳述意見真實負責，若系爭公開說明書應記載主要內容有虛偽或隱匿情事，其自應依證交法第32條規定負責，則其再以未正式於12月23日公開說明書之複核彙總意見上簽章，或12月23日公開說明書變更每股發行價格、發行股數未經其再次複核為由，抗辯系爭公開說明書未經其簽章云云，自無可取。 ⑶又會計師事務所對於會計師執行查核簽證工作，有實質管考、監督權責，郭紹彬於簽證系爭公開說明書之申報案件檢查表期間，為安永事務所之合夥人，其於執行智盛公司簽證事務範圍內自為安永事務所執行合夥事務之代表，安永事務所應類推適用民法第28條規定，與郭紹彬對因此造成授權人之損害連帶負賠償責任。㈣又證交法第32條第1項規定，乃為確保公開說明書內容之真實完整，以保障證券投資人免受證券詐欺之規定，自屬保護他人之法律。而系爭公開說明書暨所引用財報內容，係朱兆杰等2人、郭璧瑞等5人擔任智盛公司董監事期間所為，並經郭紹彬複核系爭公開說明書，智盛公司等3人、郭璧瑞等5人及郭紹彬自應依民法第184條第2項及第185條第1項前段規定，對附表乙之善意授權人負連帶賠償之責。安永事務所並應類推適用民法第28條規定，與郭紹彬連帶負賠償責任，且上開連帶責任間均係基於不同法律規定所負同一給付義務，核屬不真正連帶債務關係。任一人為給付，其餘人於其給付範圍內，免給付義務。又上訴人依上開規定所為請求既有理由，自無庸再審究上訴人另以選擇合併依證交法第20條第3項規定、民法第184條第1項後段、第28條、公司法第23條第2項規定就同一聲明所為請求。柒、關於損害賠償金額之計算：一、查附表甲之一至甲之五所示授權人，曾於智盛公司股票公開交易期間買入智盛公司股票，並均繼續持有至少至102年2月7日即智盛公司公告表示存款不足致支票退票且將撤銷公開發行之日止；個別投資人買入股票之日期、股數、單價、總價，分別如附表甲之一至甲之五所示，其中附表甲之一授權人為99年第2季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之二授權人為99年第4季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之三授權人為100年第2季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之四授權人為100年第4季財報公告後買進智盛公司股票者，附表甲之五授權人為101年第2季財報公告後買進智盛公司股票者；附表乙所示授權人為參與智盛公司系爭增資案發行新股之投資人，其等皆以每股16元認購取得新股，繼續持有至少至102年2月7日止，個別投資人買入之股數、總價，詳如附表乙所示等情，業據上訴人提出求償表、分戶歷史帳列印資料、客戶餘額資料查詢單、集保存摺封面、光碟為證（見原審卷四第120至940頁、卷六證物袋、本院前審卷七第51至56頁），並有經濟部101年3月16日以經授商字第10101045950號函核准現金增資發行新股等變更登記所附查核報告書在卷可稽（見本院前審卷二第195至244頁），自堪信為真實。二、智盛公司自100年1月11日開始興櫃買賣，其興櫃股票認購價格定價為每股42元，係按該公司預估100年度稅後盈餘約4.72元，按相當於當時國內同業每股價格本益比換算得來，有凱基證券110年8月25日凱證字第1100003670號函可稽（見本院卷六第47頁），當日盤前8點39分公告99年第2季財報，當日股票交易均價（下同）為37.5元；100年4月25日盤後15點32分公告99年第4季財報，翌日股價為28元，較前一日上漲0.18元；100年8月29日盤後18點24分公布100年第2季財報，翌日股價為20.17元，較前一日上漲0.2元；101年4月27日盤後18點37分公布100年第4季財報，次一交易日股價為18.01 元，較前一交易日上漲0.41元；101年8月30日盤後16點16分公告101年第2季財務報告，翌日股價為14.23元，較前一日上漲0.19元等情，有股價走勢圖及交易均價資料可稽（見原審卷一第101至106頁、本院前審卷五第165至166頁），依上開走勢圖及均價資料可知，足見智盛公司公布財報後，股價多有上漲之情形。三、惟依智盛公司系爭財報內容觀之，各季財報所示營業收入淨額，如附表六之一「財報所示不實之營業收入淨額」欄所示（見原審卷一第57頁、61頁、65頁、69頁反面、73頁之損益表），而智盛公司自99年1月12日起至101年6月27日止，有如附表三所示各筆虛偽銷貨收入金額，已如前述，則依各該財報統計營業收入期間，其虛增之營業收入金額如附表六之一「虛增之營業收入金額」欄所示，二者按比例計算可知各季財報中虛增營收比例均占不實營收比例八成以上。又若以上開虛增之營業收入金額，乘以各該財報年度損益表記載營業毛利率（見原審卷一第57頁、61頁、65頁、69頁反面、73頁之損益表），得以估算虛增交易之營收與銷貨成本，以財報上所示稅前淨利金額扣除上開虛增之營收與銷貨成本得出如附表六之一「更正後稅前淨利」欄所示金額均轉為負數，可知若將虛偽銷貨交易虛增之營業收入及營業成本剔除，智盛公司各年度已無稅前淨利，營運已生困難，應認智盛公司虛增之營業收入金額已影響投資人對於智盛公司營運狀態之判斷。而企業總資產報酬率即企業稅前息前利潤與平均總資產間比率，得以評價該企業運用全部資產之總體獲利能力，為評價企業資產營運效力之重要指標，故以智盛公司更正後稅前淨利加計其因真實資金需求借貸之利息支出、利息收入等利息費用後，與財報所示不實總資產金額扣除附表四所示各該財務報表統計期間虛增機器設備科目總額所得金額，比例計算如附表六之二「資產報酬率」欄所示，可知99年至101年上半年間，若以更正後金額計算智盛公司資產報酬率均呈負數，足見智盛公司處於虧損中，按此比例計算，平均每100元資本將虧損1.41元至4.45元不等。而如以企業稅前息前淨利除以利息費用，可得該企業之利息保障倍數，以衡量企業長期償債能力，蓋由稅前息前純益支付利息費用之倍數越高，說明企業通過營運利潤來支付利息費用的能力越強，債權人受保障程度越高；反之，則說明企業的債務壓力越大（一般企業利息保障倍數通常在1.5以上，若利息保障倍數低於1，則說明該公司利潤甚至不足以支付利息），若不計智盛公司偽造假交易情事，按前揭財務報表上稅前淨利、利息費用計算其更正前利息保障倍數如附表六之三「更正前利息保障倍數」所示，均為2以上正數，甚至有高達10.76者，惟若扣除附表三所示虛偽銷貨收入部分後，其稅前息前利潤幾乎皆為負數，據此計算利息保障倍數如附表六之三「更正後利息保障倍數」所示，除101年第2季更正後利息保障倍數為0.33外，其餘均為負數，99年第4季至100年第4季甚至降至負10左右，足見將虛偽銷貨交易對利潤造成之影響排除後所計算之利息保障倍數，與更正前利息保障倍數相較下明顯降低，多由正數轉為負數，堪認智盛公司欲以營業利潤支應其利息費用已產生困難，除智盛公司具有良好資金調度能力外，其無法按時支付利息費用等支出之可能性大增，應認智盛公司計入財務報表之虛偽銷貨交易，顯已影響投資人對於智盛公司償債能力之判斷。再比較智盛公司99年第2季至101年第2季現金流量表所顯示營業活動、投資活動及融資活動之現金流量情形（見原審卷一第58頁、62頁、66頁、74頁），顯示智盛公司營業活動之現金流入多來自附表六之一「財報所示不實之營業收入淨額」欄所示營業收入，即多數來自上開虛偽銷貨交易，實質上並無產生實際現金流入，且智盛公司各年度現金增加主要來源係來自其融資活動（如增加短期或長期借款），可見智盛公司本業獲利能力已有困難，僅賴融資借款清償利息。俱足見於剔除系爭財報不實中虛偽銷貨交易及虛增機器設備科目後，智盛公司獲利能力、償債能力均不足，營運狀態不佳，極易面臨無法償債、週轉不靈甚至倒閉之風險，與更正前財報記載內容差異極大，足徵計入虛偽交易之系爭不實財報已影響投資人對智盛公司營運及財務狀況判斷及對智盛公司未來獲利之期待，造成智盛公司股價評價嚴重失真。況智盛公司甫於100年度藉系爭增資案募得股款3億8,000萬元，僅不到1年時間，即於102年1月31日在公開資訊觀測站公告重大訊息，表示因私募資金未如期到位，致無法償還102年1月原應支付銀行聯貸案之本金後，隨即補充公告預計102年1月現金流出217,280,000元，帳上可動用現金及約當現金僅30,540,000元（見本院卷一第369頁、371頁），復於同年2月7日（當日未開市交易）再公告存款不足致金額合計32,850,000元之支票退票，且將終止興櫃交易及擬撤銷股票公開發行等語（見原審卷一第86頁），劉秀鳳並自承：102年1月31日因香港資金匯率問題來不及進來，銀行不肯展延，就發生週轉不靈，資金無法償付貸款後，銀行以資金抵償債權，公司就沒有流動資金，所以決定終止股票興櫃，以利找其他投資人接手等語（見本院卷三第226 至227頁），足認智盛公司始終存在業務匱乏、財務虧損嚴重等情隱匿未揭露，致一旦現金流通不足，財務即生重大困難，堪認智盛公司當時扣除虛偽交易部分後之實際經營狀況，已不足支應其以舉債為主要現金來源之營運方式，方爆發週轉不靈結果，此實均為朱兆杰等2人偽造上開虛偽交易時可以預見之損害。四、雖智盛公司自行申請於102年3月7日停止興櫃買賣後，系爭授權人即無法出售股票，嗣至102年3、4月間因櫃買中心針對智盛公司週轉不靈情形，查核智盛公司財務狀況，發現智盛公司恐有交易不實情事，轉呈金管會證期局函請法務部調查局調查，並由法務部調查局臺北市調查處於102年5月間移送新竹地檢署偵辦，始發現朱兆杰等2人有上開偽造不實交易情事，經新竹地檢署於103年5月6日起訴朱兆杰等2人違反證交法等罪嫌，致未曾於公開交易市場直接更正揭露系爭財報及系爭公開說明書記載確有虛偽或隱匿之事實等情，有櫃買中心102年4月9日證櫃審字第1020100451號函可稽（見原審卷八第467頁），並經調閱系爭刑事案卷查核明確。惟以智盛公司自102年1月31日、102年2月7日公告週轉不靈而發生存款不足退票，甚至終止興櫃及擬撤銷股票公開發行等情，實為系爭財報如真實呈現可預見之結果，且以智盛公司股價於102年1月30日以前，均維持在10元以上，嗣於102年1月31日公告因私募資金未如期到位致無法償還向銀行聯貸案之本金後，當日股價即跌至4.63元，於同年2月7日公告存款不足致支票退票，且將撤銷股票公開發行後，於102年2月18日春節後開市即下跌至2.09元，可認智盛公司因財務問題週轉不靈之風險實現，確造成該公司股價大幅下跌，是雖智盛公司於停止興櫃前僅揭露其確有財務問題、資金不足導致週轉不靈之部分真相，但該風險實現既係系爭財報及系爭公開說明書作成虛偽交易之不實陳述時所能預見之損害，且智盛公司揭露其僅數千萬資金亦無法週轉，不得已只能退票甚至停止興櫃之事實，實已相當程度披露智盛公司獲利能力、償債能力及營運能力不佳之事實，反於系爭財報及系爭公開說明書記載該公司營收逐年穩定成長、具有價值固定資產，稅前純益及每股盈餘合於同業標準之表象，亦為智盛公司虛增銷貨交易及機器設備科目之風險範圍內可能發生之結果，應可推定智盛公司股價先後因102年1月31日公告無法償還銀行聯貸本金、同年2月7日公告存款不足將退票及將撤銷股票公開發行等資訊，造成巨幅下跌，係因系爭財報及系爭公開說明書不實引起之損害，而與系爭財報、公開說明書不實具相當因果關係。五、又因影響證券市場有價證券價格原因眾多，彼此間交互作用情形繁複，縱認定投資人確有因行為人財報不實等詐欺行為受有損害，究竟行為人應就何範圍內之損害負賠償責任則不易判定，因此如美、日等立法例，多明文規定損害賠償之計算基準，以利明確認定投資人所受損害範圍。惟證交法第20條之1、第31條、第32條僅規定對於「有價證券善意取得人、出賣人或持有人（善意相對人）因而所受損害，負賠償責任」，與同法第20條第3項、第155條、第157條之1關於證券詐欺、操縱股價、內線交易之賠償責任採相同計算依據，惟除內線交易之外，均未明文規定損害賠償之計算方式。而依我國民法損害賠償原則為全部賠償原則，故投資人得請求者應為回復至未受詐欺前應有之經濟狀態，此於行為人財報不實或公開說明書不實等詐欺行為揭露前投資人已出售證券情形，由於其購入與售出之金額均係股價於市場遭詐欺中扭曲之金額，應認其未因證券詐欺遭受損害，而於詐欺行為遭揭露後始售出者，固可以直接以其購入與售出之價差為賠償額，至仍持有證券無法出售者，則應以投資人受詐欺而交易之價格與該證券真實價格間之差額為損害賠償額。惟關於真實價格之認定，參照證交法第157條之1第3項前段就內線交易之損害賠償具體規定計算方式為：「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任」等語，可知我國證交法第157條之1第3項係認為消息公開後10個營業日收盤平均價格即為該證券應有之真實價格。然所謂內線交易，是指於獲悉未公開且後來證實足以影響股票或其他有價證券市價的消息後進行交易並有成比例的獲利發生之行為，故內線交易中未公開之消息公開後受影響之股價，實際即為該消息公布後應有之股價，與操縱股價或財報不實等證券詐欺類型，於消息公開後，賣盤突然湧現之非理性賣壓造成股價下跌情況不同，惟考量第157條之1第3項係立法者基於我國證券交易現況所為之規定，足見立法者認為影響特定股票股價之重要事件，於我國證券交易現實下，於揭露後10個交易日內，該事件之影響即可趨於平靜，故該10個交易日之平均收盤價可認為係業已充分反應該事件影響後之真實股價。查智盛公司股價於102年1月31日公告無法清償銀行聯貸本金後，自前1日每股均價11.3元跌至4.63元，嗣於同年2月1日、4日、5日、6日等4個交易日雖有逐步回升至5.5元，然此跌幅仍為其原有股價之半數，且此4個交易日其中2日交易量分別漲至492筆，或驟然萎縮至82筆，實難認為有回穩跡象，嗣智盛公司於同年2月7日公告存款不足將退票及將撤銷股票公開發行等資訊後，自102年2月18日開市後至102年3月1日10個交易日間，除102年2月21日、22日、23日成交均價分別為3.01元、4.28元、3.75元之外，其餘7日股價於每股均價2.06至2.62間震盪，至102年3月4日、5日、6日股價反而略拉升至每股均價2.86元、3.8元、3.67元，且每日成交筆數除102年2 月18日當日高達485筆外，均在148筆至297筆之間，有個股成交資訊在卷可考（見原審卷一第106頁正反面），難認無正常交易機會，且以我國興櫃市場未設漲跌幅限制，102年2月18日至102年3月1日之10個交易日期間股價雖初有暴跌，然其後已有爬升並互有漲跌，應認為於102年2月18日至102 年3月1日之10個交易日期間，智盛公司股票之正常市場交易機制即已恢復，則智盛公司系爭財報及系爭公開說明書不實資訊揭露後真實價格，即應以上開10個交易日收盤平均價格2.793元計算。據此計算後，附表甲之一至甲之五及附表乙各授權人受損害金額各如附表「受損金額」欄所示（「買進單價與真實價格差」以各授權人買進價格扣除真實價格後，計至小數點以下3位四捨五入）。洪旭甫雖以王立德證稱其不知道上訴人登記求償經過及馮燕證稱非其向上訴人登記求償等語，抗辯附表乙訴訟編號68、70、77授權人並未授權，其等請求金額應予扣除云云，惟王立德證稱其是概括出借名義予倍儲實資本公司及薩摩亞商Harvest控股公司投資專戶擔任管理人，實則由其他創業投資人操作決策等語（本院卷六第127頁），馮燕亦證稱其有向被上訴人求償之意等語（本院卷六第142頁），參以倍儲實資本公司、薩摩亞商Harvest控股公司及馮燕均已蓋用其等印信於授與訴訟及仲裁實施權於上訴人之訴訟及仲裁實施權授與同意書（見原審卷四第68頁、70頁、77頁），並提出其等客戶餘額資料查詢、集保存摺封面影本、內頁、買賣對帳單、匯款申請書、認股繳款書等資料供佐（見原審卷四第591至594頁、649至652頁、603至610頁），堪認其等確有授權上訴人提起本件訴訟之意，洪旭甫此部分抗辯自無足採。六、鄭琮霖、安永事務所雖抗辯智盛公司於102年1月30日股價成交均價為11.3元，系爭授權人自購買智盛公司股票時下跌至11.3元之價格損失，均與系爭財報或系爭公開說明書不實無關，系爭授權人不得請求此期間損失云云，惟如附表甲、乙之授權人，均係各自於系爭財報及系爭公開說明書公告後，因信賴該等不實內容而購入智盛公司股票，證人即附表甲訴訟編號25授權人翁國雄並證稱：伊於智盛公司股票價格下跌時，又購入股票是因技術及基本面上拉距，伊一直相信該公司未來前景很好，雖價格下跌，早期伊購入價格便宜且報表不錯，當初都購買了，現在價格更低為何不買，才會買進等語（見本院前審卷五第9至13頁），可徵各授權人各自購入智盛公司股票之價格即其等信賴系爭財報或系爭公開說明書不實內容預期智盛公司應有價值，自係因受系爭財報或系爭公開說明書不實詐欺所為支出，雖其等購入智盛公司股票後，智盛公司股票於100年5月後降至每股21元，同年6月調為23元，101年起至同年9月間每股價格約在15至19元區間，與同為製造面板部分同業股價自100年2月後緩步價跌趨勢相符（見本院卷三第167頁、169頁），但股票持有人無出售持有股票之義務，系爭授權人因信賴智盛公司系爭財報或公開說明書等不實財務資訊而購買智盛公司股票，可推定其等信賴智盛公司依該等不實財務資訊所展現之獲利能力、營運能力與償債能力等，故即使智盛公司股價隨大盤下跌，但基於其等對智盛公司營運期許，中間股價漲跌僅屬想像之損益，持有人仍得期望待智盛公司股價攀升至其期待合理價格後再售出，尚不能以智盛公司股價於其週轉不靈之重大訊息公告前已跌價至11.3元，逕認授權人應自行承擔其購入價格至股價跌至11.3元其間之損失。另安永事務所抗辯稱智盛公司於102年2月6日每股收盤價尚有5.5元，於102年2月7日公告存款不足將退票及將撤銷股票公開發行等資訊後10個交易日收盤平均價格2.793元，二者差價得作為系爭授權人因系爭財報或系爭公開說明書不實揭露後之差價損失云云，惟智盛公司先後於102年1月31日、同年月2月7日公告資訊均與該公司資金不足以因應預定應償還款項有關，且2次公告間僅差距5個交易日，在前次公告內容效果尚未完全反應於市場時，即有另次重大訊息公告，應將之視為同一事件，自不能以第二次重大訊息公告前收盤價格與消息揭露後10個交易日之收盤平均價格間差價計算系爭授權人之損失。雖資林公司曾於102年8月8日向附表乙訴訟編號70之授權人馮燕以3.89元之價格購入智盛公司股票，惟資林公司覆稱：「……本公司買入上項股票，係因原先馮君經由本公司介紹，買進智盛全球股份，後其基於股東身份亦加增購該公司股份20萬股。智盛全球於102年初發生財務問題，無力償還銀行聯貸本金，於同年3月停止興櫃交易；同年6月再爆發公司經理人涉嫌財報揭露不實事件。又馮君於同年7月轉任行政院政務委員，應行公職人員財產申報及交付信託，及智盛全球有上述不利資訊，欲處分其所有該公司所有股份，乃洽詢本公司買入可能。本公司基於與馮君情誼及道義，遂與馮君達成交易之合議，暨採私人間讓受證券方式完成本次交易。本公司進行本次交易前，評估智盛全球公司價值已減損，成交價應遠低於興櫃市場的最後交易價格（102年3月6日3.67元），且財務報告真實性存疑下之每股淨值，更無意義。惟基於該價格仍有稍許之參考性及客觀性，故以溢價之新台幣3.89元與馮君成交、進行交割」等語可考（見本院前審卷六第157頁），核與馮燕到庭證述情節相符（見本院卷六第140至141頁），堪認授權人馮燕得於102年8月8日以3.89元之價格轉讓智盛公司股票係因其與資林公司間之情誼等其他原因，而屬特例，尚不得以此例外認定所有投資人均可以同樣之價格出脫股票。是被上訴人上開所辯均無可採。七、上訴人雖以智盛公司虛增營收達八、九成以上，實際每年營收不到5,000萬元，應無正常理性投資人願買受智盛公司股票，故系爭授權人因系爭財報及公開說明書不實所受股價下跌之損失應採取毛損益法計算損害，緣智盛公司於104年間經聯貸銀行強制執行已無結果，於104年5月21日起訴時仍持有智盛公司股票之授權人所持股票應以0元計算其價值云云。然損害賠償之目的在填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，自應將非可歸責於債務人之變動狀態予以排除，僅應有狀態之損失始與系爭財報或公開說明書之不實資訊間有因果關係。系爭授權人係因智盛公司真實財務狀況揭露，致股價下跌而受有損害，依上說明，即應以授權人買進之股價與真實財務狀況揭露時下挫之股價，斟酌有無非可歸責於智盛公司之變動狀態，予以核算授權人所受之損害，上訴人依毛損益法，以起訴時智盛公司已無資產，主張股票價值0元計算授權人所受損害云云，尚非合理。捌、系爭授權人之請求權是否已罹於時效？一、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。此所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言，亦即該請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算；又所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號判例、99年度台上字第884號判決意旨參照）。從而，除須被害人知悉他人之侵害行為外，對其行為之違法性並須認識，始得謂其已知，惟倘僅屬懷疑、臆測或因過失而不知者，則仍有未足。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例參照）。二、徐樹人、鄭琮霖、洪旭甫雖均以系爭授權人於102年2月7日智盛公司公告將撤銷股票公開發行之日起，或自102年3月7 日智盛公司股票終止興櫃買賣之日起，即可知悉其受有損害之原因，無論依何日起算，上訴人遲至104年5月21日始提起本件訴訟，顯已逾證交法第20條、第20條之1及第32條規定之時效云云，然為上訴人所否認，自應由被上訴人就其抗辯事實負舉證責任。惟查，依智盛公司公布重大訊息，投資人於102年1月31日、同年2月7日僅知智盛公司週轉不靈，及智盛公司將於同年3月7日停止興櫃之事實，一般投資人自上開財務警訊或會懷疑或猜測智盛公司恐有證券詐欺等重大異常情形，然尚無法具體判斷究係何人所為何種行為導致智盛公司財務發生重大異常，俟朱兆杰等2人因違反證交法之不法犯行經檢察官於103年5月16日提起公訴之後（起訴書見原審卷㈠第48至53頁），依起訴書之內容，始得知悉其等不法侵權行為之經過及情節，並確定其侵權行為之種類及態樣，得以明確得知虛偽不實財務報告之期數、內容，及得請求之對象及投資人之範圍，揆之前揭說明，本件侵權行為時效，當應自檢察官起訴後開始起算，被上訴人又未能提出其他證據證明上訴人及其授權人於103年5月16日前已知悉朱兆杰等2 人系爭財報或公開說明書不實之行為，則上訴人於104年5月21日向原法院提起本件訴訟，請求被上訴人賠償其等損失，尚未罹於2年之請求權消滅時效。玖、綜上所述，上訴人依證交法第20條之1第1項、第32條第1項、第185條第1項前段、類推適用民法第28條規定，請求：㈠徐樹人應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之四「受損金額4％」欄、附表甲之五「受損金額6％」欄所示金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈡鄭琮霖、洪旭甫應分別與智盛公司等3人連帶給付予附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈢郭紹彬應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之一至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈣林秀湄應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之一所示授權投資人，各如附表甲之一「受損金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈤洪茂益應與智盛公司等3人連帶給付附表甲之二至甲之五所示授權投資人，各如附表甲之二至甲之五「受損金額5％」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈥智盛公司等3人、郭璧瑞等5人、郭紹彬應連帶給付附表乙所示授權投資人如附表乙「受損金額」欄所示之金額，及均自105年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由上訴人受領。㈦安永事務所應就上開第㈢項、第㈥項，與郭紹彬負連帶給付責任；就上開第㈣項，與林秀湄負連帶給付責任；就上開第㈤項，與洪茂益負連帶給付責任，並均由上訴人受領。㈧安永事務所就第㈢至㈤項分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益連帶給付部分，與智盛公司等3人就第㈢至㈤項分別與郭紹彬、林秀湄、洪茂益連帶給付重疊部分，其中一人履行後，他人於給付範圍內，免給付責任。㈨安永事務所就第㈥項與郭紹彬連帶給付部分，與智盛公司等3人、郭璧瑞等5人依第㈥項所命給付重疊部分，其中一人履行後，他人於給付範圍內，免給付責任之部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第10項所示。至於上開請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人請求智盛公司等3人應連帶給付附件之附表甲之一至甲之五授權投資人如各該附表所示「請求金額（B）」（合計1,829,677元）本息，並由上訴人受領部分，因受確定判決效力所及，亦應駁回其此部分上訴。又上訴人勝訴部分，依投保法第36條規定，准免供擔保假執行，除郭璧瑞外其餘被上訴人均陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。拾、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。拾壹、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第2項、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　22　　日民事第四庭審判長法官傅中樂法官汪曉君法官管靜怡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　22　　日書記官蕭進忠

臺灣高等法院109年度金上更一字第5號

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