110年度上字第1021號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 10 月 04 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第1021號上訴人林鴻良林文中林方中林元中共同訴訟代理人趙相文律師吳榮庭律師被上訴人皇氏建設有限公司法定代理人賴志昌訴訟代理人陳鄭權律師楊安騏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年8月16日臺灣臺北地方法院109年度訴字第7955號第一審判決提起上訴，本院於111年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊等於民國107年3月26日分別與被上訴人簽訂合作興建契約書（下稱系爭合建契約），約定伊等提供坐落苗栗縣○○市○○段0000○0000地號土地（下稱系爭土地），由被上訴人負責設計規劃、施作工程而出資興建地上7層、地下1層之大樓工程（下稱系爭工程），最後依約定比例分配大樓產權，被上訴人於108年6月18日取得系爭工程之建造執照，並於108年10月31日申報開工，詎其於申報開工後竟申請變更承造人，且僅進行工地勘查、準備勘驗送件資料、申請臨時電、剩餘土石方運送等文書作業或開工前應完成之項目，並未實際開始施工，計有下述無正當理由停工之情事：①自108年10月31日至109年2月5日第1次停工逾3個月（下稱系爭①期間）；②自109年2月8日至同年3月26日第2次停工逾1 個月（下稱系爭②期間）；③自109年6月6日至同年7月18日第 3次停工逾1個月（下稱系爭③期間），遲至109年8月17日始進行地下室開挖工程，伊等已於109年8月24日寄發存證信函通知被上訴人終止契約。縱被上訴人認未終止，惟伊等復於111年1月12日寄發律師函通知被上訴人繼續施工，被上訴人仍迄未履行而停工，伊等嗣於111年3月16日寄發律師函終止契約。爰依系爭合建契約第13條第4項約定（下稱系爭約定）後段，一部請求被上訴人給付新臺幣（下同）150萬元之懲罰性違約金予上訴人林鴻良，給付150萬元之懲罰性違約金予上訴人林文中、林方中、林元中（下稱林元中等3人），及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。二、被上訴人則以：伊於108年12月25日經苗栗縣政府核准申報開工後，有實際進行系爭工程項目詳如原審判決附表（下稱附表）所示，均屬系爭工程之必要作業，期間暫停施作亦有正當理由，並無中途停工連續逾1個月之違約情形，況系爭合建契約早因上訴人片面毀約而失效，伊已將系爭土地開挖土方予以回填，無法繼續施工，並於109年10月26日寄發存證信函要求上訴人賠償毀約所生之費用，上訴人竟於上訴後又請求伊繼續履約並終止契約，前後主張矛盾，上訴人依系爭約定後段請求給付懲罰性違約金，並無理由等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付林鴻良150萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應給付林元中等3人共150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查：㈠兩造於107年3月26日簽訂系爭合建契約，約定上訴人提供系爭土地，由被上訴人負責系爭工程；㈡被上訴人於108 年6月18日取得系爭工程之建造執照，並於108年10月31日申報開工，經苗栗縣政府於108年12月25日審核在案；㈢系爭工程申報開工時承造人原為忠義開發工程股份有限公司（下稱忠義公司），因忠義公司無法繼續承造，被上訴人改與吉宗營造股份有限公司（下稱吉宗公司）協商訂定營造工程承攬合約，並於109年2月24日經苗栗縣政府准予變更承造人為吉宗公司；㈣忠義公司已分別於108年12月10日、108年12月11日經苗栗縣政府核准剩餘土石方之運送及事業廢棄物清理計畫，嗣吉宗公司分別於109年7月2日、109年7月13日再經苗栗縣政府核准剩餘土石方之運送及事業廢棄物清理計畫；㈤上訴人於109年8月24日寄發存證信函通知被上訴人終止系爭合建契約，要求被上訴人立即離開並復原基地等事實，有系爭合建契約書、建造執照（見原審卷一第25至47頁、第109 、110頁；本院卷第171、172頁、第199、200頁）、變更承造人申報書、起造人名冊㈡、同意書、拋棄書、承諾書（見原審卷一第449至459頁）、苗栗縣政府109年7月2日府商建字第1090117189號、109年7月13日府商建字第1090043835號函、108年12月10日府商建字第1080366040號、108年12月11日府商建字第1080060370號函（見原審卷一第587頁，第595至597頁；本院卷第75至78頁）及上訴人提出109年8月24日之存證信函（見原審卷一第615頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第165、166頁）。五、本院之判斷：上訴人主張被上訴人於系爭①、②、③期間均有違約停工逾1個月之情事，依系爭約定後段，一部請求給付懲罰性違約金，為被上訴人所拒絕，並以前詞置辯。兩造同意簡化本件爭點項目（見本院卷第166頁）：上訴人依系爭約定後段，請求被上訴人給付懲罰性違約金之金額，有無理由？茲分述如下：㈠系爭合建契約第6條第2項約定規範「開工期限」，違反之效果得依同契約第4條第2項約定請求違約金(每日按比例計算)；系爭約定規範「停工期限」與「無法繼續施工」，違反之效果除得終止契約、請求損害賠償外，並得依該約定後段請求懲罰性違約金1千萬元（固定金額），兩者尚有不同： ⒈系爭合建契約第6條約定【開工與完工】：規劃設計草圖經全部地主同意後，被上訴人應於30日內申請建築執照掛件完成（第1項）。被上訴人於取得建造執照後依政府相關法令時間內「申報開工」，逾期2個月未「開工」，視同被上訴人違約，依本合約第4條第2項違約條款論處（第2項）。本合建案興建之工程自「開工日」起，被上訴人應於400個工作天內申請建築物使用執照掛件完成（第3項），有系爭合建契約書為證（見原審卷一第28、38頁）。可見系爭合建契約僅以「申請建築執照」、「申報開工」、「申請使用執照」等3個段點規範系爭工程之進度，並無其他具體約定個別工項之期程，上訴人亦未提出證據證明兩造就系爭工程期程有其他約定之事實，合先敘明。 ⒉系爭合建契約第13條約定【遲延或違約責任】：上訴人違背本契約任一條款及簽約後如毁約須賠償被上訴人所有因合建及本工程而支出的一切費用，以及其他合建地主之一切損失（第1項）。被上訴人違約時，上訴人得沒收接管被上訴人投資之地上建築物及在工地現場之一切機具材料。若另有設計人、監造人及承造人之債務，概由被上訴人負責清理，與上訴人無涉（第2項）。若上訴人因配合遲延而產生其他任何税金或費用悉由上訴人違約之地主負擔（第3項）。被上訴人違約無正當理由而致中途停工逾1個月或根本無法繼續施工時，上訴人得終止本合建契約，上訴人因此所生之損害賠償責任金額，得另行請求被上訴人賠償損害，上訴人得請求被上訴人給付1千萬元之違約金（第4項即系爭約定）。…，有系爭合建契約書在卷可憑（見原審卷一第31、32、41、42頁）。 ⒊系爭合建契約第4條第2項雖規範被上訴人應如期申請使用執照及其違反之效果，惟同契約第6條第2項明定逾期「開工」以同契約第4條第2項違約條款論處者，準此，被上訴人應保證本建案如期「申報開工」（替換申請使用執照，以下均同），如有可歸責於被上訴人之事由致無法如期「申報開工」，被上訴人應給付每日以總營造款之1/1000作為全部土地所有權人之違約金，至取得「申報開工」止，有系爭合建契約書為證（見原審卷一第27、37、38頁）。又將系爭合建契約第6條第2項、第4條第2項與系爭約定，互為參照，可知被上訴人違反「申報開工」期限之義務者，上訴人得按日請求每日以總營造款之1/1000計算之違約金，但未有終止契約之特約；被上訴人違約「無正當理由中途停工逾1個月期限」與「根本無法繼續施工」者，上訴人除得終止契約、請求損害賠償外，並得另外請求違約金1千萬元（固定金額），兩者尚有不同，上訴人亦自承系爭合建契約第6條與第13條所約定之規範內容不同（見本院卷第318頁），且兩造均不爭執系爭約定所稱停工逾1個月係指「連續停工逾1個月」，系爭約定後段為懲罰性違約金之性質（見本院卷第318、319頁），故系爭工程於「申報開工」後，被上訴人除應於400個工作天內申請建築物使用執照掛件完成以外，如無正當理由中途停工「連續」逾1個月期限者，上訴人始得依系爭約定後段請求懲罰性之違約金。㈡系爭合建契約並無明文「停工」之定義，應從嚴解釋： ⒈系爭合建契約並無明文「停工」之定義，故參照系爭合建契約前揭相關約定內容觀之，應指被上訴人於申報開工後至竣工前，不再依約進行系爭工程之意。而系爭工程為地上7層、地下1層電梯住商大樓之新建工程（見原審卷一第47、110頁；本院卷第171、199頁），除前階段之設計規劃外，包括假設工程（水電、圍籬、工務所等）、土方工程（基地開挖、點井、土石方運出等）、結構工程（建築物結構體）及裝修工程（室內外門窗、磁磚、油漆、隔間等），不限於以機具架設鋼筋、鋪設水泥等施作建物之結構工程，且包含假設工程、土方工程等為施作建物主結構所為必要之準備、輔助行為，此由被上訴人提出系爭工程費用明細表及其與吉宗公司簽訂之承攬合約書影本亦可佐證（見原審卷一第173至175頁、第411至423頁），倘被上訴人進行前揭結構工程之準備、輔助行為，尚不得遽認為構成無正當理由而停工。 ⒉又系爭合建契約僅以「申請建築執照」、「申報開工」、「申請使用執照」等3個段點規範系爭工程進度，別無其他具體約定個別工項之期程，已如前述，審酌系爭約定無正當理由停工逾期1個月，上訴人除得終止契約，請求損害賠償外，尚得請求高達1千萬元之懲罰性違約金，如以連續逾期1個月計算，相當於每日可額外請求33萬餘元，則系爭約定所謂「中途停工逾1個月」之認定，自應從嚴解釋，以維兩造間之利益平衡，故例假日、休息日、休假日以及其他無法進行工作之日，均非工作日，被上訴人在非工作日未予施工，均屬有正當理由，不得計入停工日數。上訴人雖主張除系爭合建契約第6條第3項強調工作天以外，其他約定均無類似記載，故應以日曆天計算云云（見本院卷第55、56頁），然系爭合建契約係以「申請建築執照」、「申報開工」、「申請使用執照」等3個段點規範系爭工程進度，如被上訴人逾期未申報開工，應依系爭合建契約6條約定以同契約第4條第2項違約條款論處，均詳見前述說明，必須被上訴人申報開工後，始有其後續無正當理由停工逾期而應依系爭約定處理之問題。系爭工程於申報開工後，被上訴人應於400個工作天內申請建築物使用執照掛件完成，為系爭合建契約第6條第3項所明文，則所謂停工日數，自應與前揭申報開工後於400個工作天完成申請使用執照為相同之解釋，即應以工作天認定之，是上訴人前述主張，要無可採。 ⒊查系爭工程之建造執照正面記載法定開工日期為108年12月18 日、苗栗縣政府審核章為108年12月25日，背面記載開工日期為108年10月31日之事實，有該建造執照在卷可參（見原審卷一第45、47、109、110頁；本院卷第199、200頁）。其建築執照取得日為108年6月18日，依建築法第54條規定，應於6個月内申請主管建築機關備查而開工，再依苗栗縣建築管理自治條例第25條規定，換算建築工期為31個月，即以背面開工日期108年10月31日起算建築工期規定竣工日期為111年5月31日，108年10月31日為該案實際開工日期，本案合於建築法規定期限内開工，開工後並無相關法令要求起造人在規定期限内施工，依建築法規定建築工程須在竣工期限内完工；本案108年10月30日辦理開工掛件，依開工申報書申報第6項申報開工日期為108年10月31日，因資料不齊退件補正，並於108年12月10日補正後再送件完成開工程序，開工審核章108年12月25日為核准開工備查之發文日期之事實，業經苗栗縣政府111年4月29日函覆本院在案（見本院卷第201 至203頁）。是被上訴人於108年6月18日取得建照執照後，於108年10月30日辦理開工掛件，於翌日即108年10月31日申報開工，因補正資料至108年12月25日始經苗栗縣政府核備，並無逾越108年12月18日之法定開工期限，申報開工後，僅需於111年5月31日竣工即符合法令所定之建築工期，堪予認定。被上訴人於108年6月18日取得建造執照後，於108年10月31日申報開工，已符合6個月之法定開工期限，亦合於兩造間就系爭合建契約第6條第2項如期「申報開工」之約定。⒋上訴人雖援引內政部63年12月3日台內營字第608528號函（見本院卷第63頁）及苗栗縣建築管理自治條例第26條第1項規定（下稱系爭自治條例規定，見本院卷第313頁），主張僅至工地勘查、準備勘驗送件資料等文書作業、申請臨時電或剩餘土石方運送之等待核准期間，均非屬施工行為云云，然系爭自治條例規定所援用同一規範內容之前述內政部函文業經停止適用，此有內政部105年12月26日台內營字第1050817892號函及所附會議紀錄附卷可憑（見原審卷一第93、94頁），且建築法第54條係關於「申報開工」之規範，核與系爭約定有關「停工」之定義無涉，苗栗縣政府既已核備被上訴人於108年10月31日申報開工在案，詳如前述，足認被上訴人並無違反建築法有關「申報開工」之規範，上訴人前述主張，將系爭合建契約之「申報開工」與嗣後之「停工」混為一談，不足為採。㈢上訴人主張被上訴人於108年10月31日申報開工後，有下述無正當理由連續停工超過1個月，均不足採： ⒈上訴人主張系爭①期間，即自108年10月31日【申報開工後】至109年2月5日【拆除、整地、挖土及清場前】第1次停工逾3個月云云（見本院卷第58、138頁），然查： ⑴被上訴人於108年11月12日向自來水公司申請用水設備內線審查乙節，有用水設備內線設計圖申請審查表影本為證（見本院卷第219頁）。 ⑵原承攬被上訴人系爭工程之承造人忠義公司於108年11月28日已向苗栗縣政府申請系爭工程剩餘土石方之運送及事業廢棄物清理計畫，分別於108年12月10日、同年月11日經苗栗縣政府核准在案，有苗栗縣政府函文2紙附卷可證（見本院卷第75至78頁、第221頁），為兩造所不爭。 ⑶因忠義公司無法繼續承造，被上訴人於109年1月13日改與吉宗公司協商訂定營造工程承攬合約，並於同年2月24日經苗栗縣政府准予變更承造人為吉宗公司，有被上訴人與吉宗公司簽訂之承攬合約書影本及變更承造人申報書為證（見原審卷一第411至423頁、第449頁），為兩造所不爭。 ⑷被上訴人於109年1月20日進行工地現場會勘，有被上訴人提出Line截圖照片為證（見原審卷一第425頁），上訴人雖否認其形式真正，然該截圖照片其上有Line軟體顯示之日期與時間，難以由被上訴人片面更改，上訴人亦未舉證被上訴人有更改設定時間之事實，其空言否認，自無可採。 ⑸綜上，被上訴人於系爭①期間，就系爭工程有為前述結構工程之準備、輔助行為事實，嗣後雖因變更承造人名義，由吉宗公司分別於109年7月2日、同年月13日再經苗栗縣政府核准剩餘土石方之運送及事業廢棄物清理計畫（見原審卷一第587、589、595、597頁），但不能否定被上訴人於108年11、12月間忠義公司仍為原承造人時，曾就系爭工程為前述行為之事實。另扣除系爭①期間之例假日、休息日、休假日等（包括農曆春節假期），足認被上訴人於系爭①期間並無上訴人所指摘無正當理由連續停工逾1個月之情事。 ⒉上訴人主張系爭②期間，即自109年2月8日【拆除、整地、挖土及清場後】至同年3月26日【鋼軌樁打設前】第2次停工逾1個月云云（見本院卷第58、59、138頁），惟查： ⑴被上訴人於109年2月26日至同年3月5日實行放樣勘驗送件，有建築工程勘驗申報書及所附相關資料附卷可參（見原審卷一卷第54至66頁）。 ⑵被上訴人於109年3月25日申請臨時用電裝設，有登記回條乙紙為證（見原審卷一第489頁）。 ⑶綜上，被上訴人於系爭②期間，就系爭工程有為前述結構工程之準備、輔助行為事實，另扣除系爭②期間之例假日、休息日、休假日等（包括二二八假期），可認被上訴人於系爭②期間並無上訴人所指摘無正當理由連續停工逾1個月之情事。至上訴人雖主張依被上訴人提出手機截圖上之工程預定進度表（見本院卷第329頁），系爭工程預定自109年3月19日開始「鋼軌樁打設」，被上訴人逾期5個月，遲至109年8月19日才實際打樁，有未依預定進度施工情事云云（見本院卷第321頁），然附表編號42所示109年8月19日係「打設鋼板樁」，與附表編號15所示109年3月26日為「鋼軌樁打設」，兩者並非同一工程項目，且被上訴人在109年3月至同年8月之期間，並無連續停工逾1個月之情事，詳此部分及後述之說明，則上訴人前揭主張，自無可採。 ⒊上訴人主張系爭③期間，即自109年6月6日【埋設排水管路後】至同年7月18日【點井施工前】第3次停工逾1個月（見本院卷第59、60、138頁），然查： ⑴被上訴人於109年6月10日向苗栗縣政府申請改以吉宗公司名義處理剩餘土石方之運送地點，由吉宗公司分別於同年7月2日、同年7月13日再經苗栗縣政府核准剩餘土石方之運送及事業廢棄物清理計畫，有民間建築工程基本資料表、恒笙土資場收受同意書、苗栗縣政府函文、剩餘土石方運送處理證明文件、苗栗縣政府環境保護局行政規費收據在卷可參（見原審卷一第583至591頁、第595、597頁）。 ⑵被上訴人實行點井施工作業，係自109年6月28日起至同年7月 18日止，有Line截圖照片附卷可稽（見原審卷一第593頁），上訴人雖主張僅有7月18日之照片乙張，不足以證明從109年6月28日起業已為點井施工作業云云，然上開Line截圖照片下方尚有多張照片圖示為證，該照片僅為例示而已，且依前述7月18日照片顯示點井業已豎立完成之情事觀之，可知被上訴人先前應已進行該項工程有相當之期日，上訴人既主張被上訴人在上開期間無正當理由而停工之變態事實，自應由上訴人舉證以實其說，上訴人僅空言否認被上訴人主張之點井施作作業期間，並未提出任何證據，要無可採。 ⑶綜上，被上訴人於系爭③期間，就系爭工程有為前述結構工程之準備、輔助行為事實，另扣除系爭③期間之例假日、休息日、休假日等（包括端午節假期），可認被上訴人於系爭③期間並無上訴人所指摘無正當理由連續停工逾1個月之情事。㈣上訴人另主張被上訴人於108年10月31日申報開工到109年8月 19日才開始打椿，與一般工程進度相較，顯有遲延，合理推斷被上訴人無法依約在400個工作日內完工云云（見本院卷第321頁）。惟系爭工程並無約定各工項之具體進度乙節，已如前述，系爭工程之整體進度既由被上訴人負責，如有可歸責於被上訴人之事由，致未能在400個工作日完工而申請使用執照者，系爭合建契約第4條第2項已另行約定每日以總營造款之1/1000計付違約金（見原審卷一第27、37、38頁），此與系爭約定係就申報開工後至完工申請使用執照前之停工事由無涉，上訴人亦未就被上訴人客觀上有難以如期完工之事實，舉證以實其說，是上訴人上開主張，並無可採。㈤上訴人既未能證明被上訴人有符合系爭約定無正當理由而致中途停工連續逾1個月或根本無法繼續施工之事由，則上訴人主張已合法終止系爭合建契約，並依系爭約定後段請求被上訴人給付林鴻良、林元中等3人各150萬元之懲罰性違約金，即屬無據。至上訴人於上訴後主張如認系爭合建契約未經終止，其於111年1月12日寄發律師函通知被上訴人繼續施工，被上訴人仍迄未履行而停工，其嗣於111年3月16日寄發律師函終止契約，固據其提出律師函2份為證（見本院卷第231至241頁、第253至259頁）。惟上訴人於109年8月24日寄發存證信函通知被上訴人終止系爭合建契約，要求被上訴人立即離開並復原基地乙節，為兩造所不爭，被上訴人後陳明為免造成鄰損，始將系爭土地開挖土方予以回填在案，並寄發律師函通知上訴人賠償工程所生費用（見本院卷第149至154頁）。上訴人既先主張終止系爭合建契約，明示拒絕履行提供系爭土地之義務讓被上訴人繼續施作系爭工程，卻於兩造間就系爭工程費用負擔發生重大爭議後，另主張被上訴人應依約繼續施作系爭工程，經催告後仍未施作亦屬連續停工逾1個月云云，前後矛盾，且有違誠信原則，其此部分主張，亦無可採。㈥至上訴人主張被上訴人違反系爭合建契約第8條第1項約定未辦理信託登記，應依同契約第13條第1項負違約責任云云（見本院卷第55、298頁）。惟查同契約第13條第1項約定係甲方即上訴人違約時之賠償責任，並非乙方即被上訴人之違約責任（見原審卷一第31、41、42頁），上訴人前開主張，顯有誤會，且該部分與本件爭點無涉，上訴人亦自承僅在補充說明被上訴人有其他違約情事，未為實質請求等語（見本院卷第319頁），核與本件之勝敗無影響，爰不予論述，併此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭約定後段，請求被上訴人給付林鴻良、林元中等3人各150萬元之懲罰性違約金，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　4 　　日民事第二十五庭審判長法官謝碧莉法官賴秀蘭法官林俊廷正本係照原本作成。如不服本判決，於合併上訴利益額逾150萬元始可上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　4 　　日書記官高瑞君

臺灣高等法院110年度上字第1021號

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