110年度上字第1190號｜民事：塗銷抵押權等｜裁判日期：111 年 06 月 14 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第1190號上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人張振芳訴訟代理人侯水深律師黃亭韶律師被上訴人林德利葉慧君林長興訴訟代理人楊榮宗律師王奕涵律師周芳如律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國110 年9月29日臺灣新北地方法院109年度訴字第606號第一審判決提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。確認被上訴人林長興就原判決附表所示之不動產，於民國一百零八年二月十二日設定擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之普通抵押權（收件字號：莊登字第037440號），所擔保之債權於超過「新臺幣壹佰柒拾捌萬元及自民國一百零八年二月一日起至民國一百十八年二月一日止按週年利率百分之二點五計算利息，暨新臺幣壹佰柒拾捌萬元自民國一百十八年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算遲延利息」部分不存在。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人林長興、林德利負擔百分之二十四，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：伊前以訴外人亞太股份有限公司（下稱亞太公司）、謝正杰、謝欣宜（下合稱亞太公司等3人）為被告，主張亞太公司自民國107年11月23日起未依約清償借款，謝正杰、謝欣宜為該公司連帶保證人，應與亞太公司連帶清償伊借款及利息、違約金，經臺灣臺北地方法院108年度重訴字第108號判決（下稱系爭108號判決）判命亞太公司等3人連帶給付新臺幣（下同）888萬8,860元本息及違約金（下稱系爭債權）確定。謝欣宜於107年10月11日將所有如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），以夫妻贈與為登記原因，移轉所有權予其配偶即被上訴人林德利之債權行為及物權行為，經原法院108年度重訴字第26號判決（下稱系爭26號判決）撤銷，並塗銷該不動產移轉登記，於109年5月19 日以判決回復所有權為原因，登記為謝欣宜所有。惟林德利於該26號判決之訴訟期間即108年1月25日，以系爭不動產為被上訴人葉慧君設定擔保債權總金額200萬元之第二順位普通抵押權（下稱甲抵押權）；及於同年2月12日以系爭不動產為被上訴人林長興設定擔保債權總金額300萬元之第三順位普通抵押權（下稱乙抵押權），係為避免該不動產遭伊實行系爭債權之執行程序而為，因甲抵押權擔保之債權不存在，妨害謝欣宜之所有權，伊為謝欣宜之債權人，自得代謝欣宜依民法第767條第1項中段規定，請求葉慧君塗銷甲抵押權登記。另先位主張乙抵押權擔保之債權不存在，妨害謝欣宜之所有權，伊得代謝欣宜依民法第767條第1項中段規定，請求林長興塗銷乙抵押權登記；備位主張謝欣宜、林德利均知悉系爭不動產自始為謝欣宜所有，林德利設定乙抵押權予林長興，形同謝欣宜所為之無償行為，損害伊之系爭債權，伊得依（或類推適用）民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷乙抵押權設定登記契約及命林長興塗銷乙抵押權登記等情。爰求為確認甲抵押權所擔保之債權不存在，命葉慧君塗銷甲抵押權登記之判決；及先位求為確認乙抵押權所擔保之債權不存在，命林長興塗銷乙抵押權登記。備位求為撤銷乙抵押權設定登記契約，及命林長興塗銷乙抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認林德利與葉慧君就系爭不動產設定之甲抵押權所擔保之債權不存在。（三）葉慧君應將甲抵押權登記予以塗銷。（四）先位聲明：確認林德利與林長興就系爭不動產設定之乙抵押權所擔保之債權不存在。林長興應塗銷乙抵押權登記。（五）備位聲明：林德利與林長興間就系爭不動產設定之乙抵押權設定登記契約應予撤銷，林長興應塗銷乙抵押權登記。二、被上訴人則以：甲抵押權設定後，葉慧君於108年1月30日、同年2月21日各匯款100萬元予林德利，做為借款之交付。另林長興與林德利為叔姪關係，林德利因有資金需求，自99年起即陸續向林長興借款，至103年已累計共300萬元借款，故於103年4月20日簽立被證5之借貸契約書（下稱0420借貸契約），並以謝欣宜為連帶保證人，清償期為108年4月20日，因林德利陸續償還借款，於108年2月1日尚有178萬元未清償，故於108年2月1日再向林長興借款122萬元，合計共300萬元，於同日簽立被證6之借據（下稱0201借據），故乙抵押權係擔保林長興對林德利未清償之178萬元及該日借得之122萬元借款債權。甲、乙抵押權擔保之債權均存在，又林德利非上訴人之債務人，上訴人不得依或類推適用民法第244條第1項規定撤銷林德利為林長興設定乙抵押權之法律行為，乙抵押權之設定亦非無償行為，林德利並不知有撤銷原因，上訴人不得訴請撤銷等語，資為抗辯。三、謝欣宜、林德利於93年12月2日結婚迄今。上訴人對亞太公司等3人有系爭債權，經系爭108號判決於108年3月21日判命亞太公司等3人連帶給付上訴人888萬8,860元本息及違約金，該判決於同年5月7日確定；系爭不動產原為謝欣宜所有，謝欣宜於107年9月25日將系爭不動產贈與林德利，並於同年10月11日以夫妻贈與為登記原因，將所有權移轉登記予林德利。林德利於108年1月25日以系爭不動產設定甲抵押權予葉慧君，擔保葉慧君對林德利於108年1月15日之200萬元借款債務；及於同年2月12日以系爭不動產設定乙抵押權予林長興，擔保林長興對林德利於103年4月20日之300萬元借款債權；謝欣宜於107年9月25日將系爭不動產贈與林德利之債權行為，及於同年10月11日以夫妻贈與為登記原因，將所有權移轉登記予林德利之物權行為，經系爭26號判決於108年8月23日判命撤銷，並塗銷該不動產移轉登記，回復為謝欣宜所有，該判決於同年10月8日確定，該不動產於109年5月19日以判決回復所有權為原因，登記為謝欣宜所有；葉慧君於108年1月30日、同年2月21日自其帳戶各匯款100萬元予林德利之銀行帳戶等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第80至81頁），並有戶籍謄本可佐（見原審卷第83頁），堪信為真正。四、上訴人訴請確認甲抵押權擔保之債權不存在，代位謝欣宜請求葉慧君塗銷甲抵押權登記；另先位請求確認乙抵押權擔保之債權不存在，代位謝欣宜請求林長興塗銷乙抵押權登記；備位請求撤銷林德利與林長興間就乙抵押權設定登記契約，林長興應塗銷乙抵押權登記各節，為被上訴人以前開情詞置辯。經查：（一）上訴人訴請確認甲抵押權擔保之債權不存在；及代位謝欣宜依民法第767條第1項中段規定，請求葉慧君塗銷甲抵押權登記，均無理由。１、當事人間本於借貸之意思合致，移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，消費借貸契約即成立。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。其成立上之從屬性，並不以該抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，故當事人為借款債務設定普通抵押權時，先為設定登記，再交付金錢之情形，於實行抵押權時，有所擔保債權存在，亦無不可。２、林德利於108年1月25日以系爭不動產設定甲抵押權予葉慧君，擔保葉慧君對林德利於同年月15日之200萬元借款債務。嗣葉慧君於同年月30日、同年2月21日自其帳戶各匯款100萬元予林德利之銀行帳戶（見上三所示），核與林德利、葉慧君所稱：甲抵押權設定後，葉慧君於108年1月30日、同年2月21日各匯款100萬元予林德利，做為借款之交付之情節相符，並有該2人於108年1月15日簽立被證1之借貸契約書（見原審卷第203頁，下稱0115借貸契約）可佐，足認葉慧君、林德利間確有簽立該借貸契約之合意，葉慧君業將該200萬元借款交付林德利，則甲抵押權所擔保葉慧君對林德利之200萬元借款債權確實存在，要無疑義。上訴人徒以：0115借貸契約係臨訟製作，難以取信云云，並不可採。３、葉慧君、林德利固不爭執甲抵押權所擔保之200萬元借款債權，並未約定利息（見原審卷第187頁）。然消費借貸契約是否約定利息，繫諸於該契約當事人考量之結果，且利息之約定，並非借貸契約成立之要件。葉慧君既決意借貸金錢予需要款項之林德利，尚難僅以雙方無利息之約定，推認無該借貸契約之存在。況系爭26號判決係於108年8月23日判命撤銷謝欣宜於107年9月25日將系爭不動產贈與林德利之債權行為，及於同年10月11日以夫妻贈與為登記原因，將所有權移轉登記予林德利之物權行為，並塗銷該不動產移轉登記，回復為謝欣宜所有，該判決於同年10月8 日確定，該不動產於109年5月19日以判決回復所有權為原因，登記為謝欣宜所有（見上三所示），可知葉慧君於簽立0115借貸契約時，系爭26號判決尚未存在，則其決意借貸金錢予需要款項之林德利，自非罕見，亦難遽謂與社會經驗常情不合。以故，上訴人稱：葉慧君、林德利間無親誼關係，且200萬元數額非少，林德利已陷於經濟窘迫情狀，倘該2人確有200萬元借貸存在，應會有利息約定，林德利應會定期支付利息予葉慧君，始合社會經驗常情。葉慧君未提出定期支付利息之證明，應認無該200萬元之消費借貸存在云云，尚不足取。４、基上，甲抵押權所擔保葉慧君對林德利之200萬元借款債權確實存在，則上訴人以其為謝欣宜之債權人，訴請確認甲抵押權所擔保債權不存在，並代位謝欣宜依民法第767條第1項中段規定，請求葉慧君塗銷甲抵押權登記，均屬無據。（二）上訴人先位訴請確認乙抵押權所擔保之債權，於超過178 萬元及自108年2月1日起至118年2月1日止按週年利率2.5％計算利息，暨178萬元自118年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算遲延利息部分不存在，為有理由；惟其代位謝欣宜依民法第767條第1項中段規定，請求林長興塗銷乙抵押權登記，則無理由。１、金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任。２、林德利於108年2月12日以系爭不動產設定乙抵押權予林長興，擔保林長興對林德利於103年4月20日之300萬元借款債權（見上三所示）。查林長興、林德利所稱：林德利自99年起陸續向其叔叔林長興借款，林長興所交付林德利之借款，係於林長興之工廠辦公室內以現金交付林德利收訖，並由林德利簽發借據；迄至103年間累積至300萬元，雙方始於103年4月20日正式簽訂0420借貸契約，並以謝欣宜為連帶保證人，借貸期間自103年4月20日起至108年4月20日止，而林德利陸續償還部分借款；嗣林德利因有資金需求，於108年2月1日復向林長興借款，斯時林德利尚積欠林長興178萬元未清償，乃再向林長興借款122萬元，合計共300萬元，於同日簽立0201借據，並於108年2月12日以系爭不動產設定乙抵押權予林長興等節，業據提出0420借貸契約、0201借據、新北市新莊地政事務所他項權利證明書、乙抵押權設定契約書等影本（見原審卷第217至223頁）為佐。考諸0420借貸契約第一點所載：甲方（即貸與人林長興）於103年4月20日貸與300萬元予乙方（即借用人林德利），並如數收訖無誤等內容（見原審卷第217頁）；及0201借據第三點所載：本契約借貸金額由甲方（即林長興，下同）以現金支付予乙方（即林德利，下同）〈甲方於103年借予乙方300萬，尚有未清償金額178萬元，本契約成立同時，甲方借予乙方122萬元，合計新台幣300萬元整〉等內容（見原審卷第219頁）以察，足認上開借用證書已表明林德利於103年4月20日簽立0420借貸契約時，即已取得林長興交付合計300萬元之借款，直至108年2月1日簽立0201借據時，因林德利之清償而尚有178萬元未清償，林德利遂於同日再向林長興借款122萬元，可以確定，應認林長興就其與林德利間有借貸合意及借款交付之事實，已盡舉證之責。３、觀諸系爭不動產登記第一類謄本就乙抵押權之「擔保債權種類及範圍」所載：擔保債務人對抵押權人於103年4月20日所立金錢消費借貸契約所發生之債務等內容（見原審卷第20頁），足見林德利、林長興於108年2月12日設定乙抵押權，係為擔保該2人於103年4月20日所立金錢借貸契約發生之債務，至為明晰。而林德利於103年4月20日簽立0420借貸契約時，所取得林長興交付合計300萬元之借款，至108年2月1日簽立0201借據時，業因清償而尚餘178萬元未清償，業經認定如上２所述，則乙抵押權所擔保之原債權應為林德利尚未清償之178萬元，而與林德利嗣於108年2月1日再向林長興借款122萬元無涉。是故，林德利、林長興稱：林德利於108年2月1日借得之122萬元借款，亦屬乙抵押權擔保之債權云云，並不足採。按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。該利息、違約金均應辦理登記，始為抵押權擔保效力所及。至遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人依同法第233條第1項本文規定得請求依法定利率（即同法第203條規定之週年利率5％）計算之遲延利息。準此，法定遲延利息無須登記即為抵押權效力所及。依0201借據第四點所載：本借貸金錢期間自108年2月1日起至118年2月1日止，共10年。借貸期滿，乙方（即林德利）應全部清償本息等內容（見原審卷第219頁）；及系爭不動產登記第一類謄本就乙抵押權所載：「清償日期」118年2月1日；「利息」2.5％（年）；「遲延利息（率）」空白；「違約金」空白等內容（見原審卷第20頁）以考，可知林德利、林長興就林德利尚未清償之178萬元，係約定清償日期為118年2月1日，林德利自108年2月1日起，應給付之利息為週年利率2.5％，但無違約金之約定。至「遲延利息（率）」記載為空白，僅可認未約定遲延利率之數額，故林德利未於約定之118年2月1日清償借款本金，仍應自翌日起算週年利率5％之法定遲延利息。職是，乙抵押權所擔保之債權為178萬元及自108年2月1日起至118年2月1日止按週年利率2.5％計算之利息，暨178萬元自118年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。從而，上訴人訴請確認乙抵押權所擔保之債權，於超過上開本息及遲延利息部分不存在，應屬有據。４、擔保之債權僅一部消滅者，基於抵押權不可分性，抵押人不得請求塗銷該抵押權設定登記。乙抵押權所擔保之債權雖於超過178萬元本息及遲延利息部分不存在，然不生抵押權消滅之效力。以故，上訴人代位謝欣宜依民法第767 條第1項中段規定，請求林長興塗銷乙抵押權登記，自屬無據。（三）訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件上訴人先位之訴（即上訴聲明㈣）為一部有理由（即非無理由），則本院無庸再就備位之訴（即上訴聲明㈤）為裁判，附此敘明。五、綜上所述，上訴人訴請確認乙抵押權所擔保之債權，於超過178萬元及自108年2月1日起至118年2月1日止按週年利率2.5％計算利息，暨178萬元自118年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算遲延利息部分不存在，為有理由，逾此範圍外之請求，為無理由。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　14　　日民事第十八庭審判長法官黃明發法官賴彥魁法官林政佑正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　14　　日書記官王韻雅

臺灣高等法院110年度上字第1190號

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