110年度上字第309號｜民事：解任董事職務｜裁判日期：111 年 01 月 19 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第309號上訴人林郭文艷訴訟代理人金玉瑩律師楊克成律師楊薪頻律師視同上訴人大同股份有限公司法定代理人盧明光訴訟代理人江佩欣被上訴人財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人張心悌訴訟代理人沈安琪律師上列當事人間請求解任董事職務事件，上訴人對於中華民國109 年12月17日臺灣臺北地方法院109年度訴字第4498號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人起訴主張上訴人林郭文艷（下稱上訴人）擔任大同股份有限公司（下稱大同公司）之董事職務應予解任，其訴訟標的對於上訴人及大同公司必須合一確定，核屬固有必要共同訴訟，依前開規定，上訴人提起第二審上訴，屬有利益於共同訴訟人之行為，其效力自及於未上訴之同造當事人即同列為原審被告之大同公司，大同公司因而視同上訴，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：被上訴人係依證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）設立之保護機構，大同公司係經申請核准於臺灣證券交易所（下稱證交所）買賣股票之上市公司，上訴人則於民國107年2月1日至109年10月20日擔任大同公司董事兼董事長，並自109年10月21日起擔任董事。大同公司於109年6月30日召開109年股東常會（下稱系爭股東會），依公司法第182條之1第1項前段、第208條第3項規定，由上訴人擔任系爭股東會主席，並指揮議事、裁示決定決議方法等，然上訴人為維持其經營權，於執行董事業務有下列違反法令及章程之重大事項：㈠上訴人明知大同公司召開股東會應合法進行，然於系爭股東會開始會議時，僅張貼記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除依法無表決權不計入已發行股份數，截至目前出席股份數已逾發行股份總數1/2之法定開會股數，依法請主席宣佈開會。」等內容之公告，此與大同公司系爭股東會議事錄之記載不同，且於會議開始時，上訴人僅泛稱大同公司已發行股份總數扣除無表決權數已超過半數出席，而未揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數，隨即開始會議，嗣系爭股東會遭經濟部商業司認定上訴人裁示扣除之股數缺乏依據並與法令有違，該等股數既不應扣除，系爭股東會實際出席股數即未達公司法第174條所定之已發行股份總數過半數股東出席之門檻，致系爭股東會決議不成立，上訴人顯已違背其執行董事應善盡忠實義務及善良管理人注意義務，違反公司法第174條規定，屬執行業務違反法令之重大事項。㈡上訴人為阻擾股東出席系爭股東會，拒絕交付表決票、選舉票予部分股東，竟擅自以鄭文逸、鄭佳佳、張湘羚、鄭豐儀、鄭文華、林振興、蔣秀華、欣同投資顧問有限公司（下稱欣同公司）、新大同公司投資顧問有限公司（下稱新大同公司）等人（下稱鄭文逸群組）取得股份之資金來源涉及陸資為由，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第73條、大陸地區人民來臺投資許可辦法（下稱陸資許可辦法）第8條、民法第71條等規定，於系爭股東會認定其較早取得之10％股份無效，不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權。然大同公司前十大股東均無持股超過10％以上之情形，無陸資許可辦法之適用，鄭文逸群組等股東均為我人民或我國公司，亦無兩岸條例及陸資許可辦法規定之適用。且鄭文逸群組係於集中交易市場買賣大同公司股票，屬於證券投資，其是否為陸資，依兩岸條例第73條第1項規定，應由主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）、經濟部為調查、認定。況違反兩岸條例第73條第1項規定而從事投資者，並非自始不得享有股東權利，而係於主管機關作出停止其行使投票權、表決權等股東權利之行政處分時起，才發生不得享有投票權及表決權之效力。上訴人對於股東得否行使表決權、選舉權有疑義，在未經任何行政機關為限制股東權之行政處分及未經司法途徑解決之情形下，於系爭股東會恣意僭越主管機關或司法機關認事用法之權限，而逕自限制股東合法行使權利，其所為裁示，顯係為鞏固其經營權，而不當加諸法所無之限制，致使鄭文逸群組之股東較早持有大同公司已發行股份總數10％之股權均無法行使表決權、選舉權，藉此操縱系爭股東會改選董事之選舉結果，除造成大同公司嗣因系爭股東會之亂象，遭主管機關通知不得自辦股務、變更交易方法外，並造成股東難以回復之損害。而依公司法第182條之1第2項前段、大同公司章程第25條規定，股東會議事規則除係公司法明文規定應制定之規則外，更屬大同公司章程所稱之公司組織規則，且公開發行股票之公司依證交所或證券暨期貨管理委員會頒佈之「上市上櫃公司治理實務守則」所制定之公司治理守則，亦屬該公司之內部規章，董事會為決議或董事執行職務時皆應遵守法令、章程及公司內部規章、股東會決議，否則即難謂無悖其應盡之忠實義務與善良管理人注意義務，上訴人上開所為，違反公司法第179條第1項一股一表決權之股東平等原則，及大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條規定，自屬執行業務違背法令及章程之重大事項。㈢上訴人於系爭股東會又以⒈鄭文逸群組、⒉王光祥群組【即羅得投資股份有限公司、三雅投資股份有限公司、競殿投資股份有限公司（下合稱羅得公司等3人），並包括以渠等為徵求人所徵求之委託書】、⒊任國龍群組【外資，即花旗（台灣）商業銀行託管保管元大證券（香港）有限公司投資專戶、花旗（台灣）商業銀行託管大華繼顯（香港）有限公司- 客戶帳戶投資專戶、滙豐銀行託管金英証券（香港）有限公司戶、群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶、滙豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司、滙豐託管滙豐金融證券（亞洲）有限公司、中信託託管元富證券（香港）有限公司投資、國泰證券（香港）有限公司-客戶帳戶（下合稱花旗（台灣）商業股份有限公司等5人）】、⒋北碁群組即北碁投資有限公司、⒌虞金榜群組（即虞金榜、陳麗卿、徐金藍、傅怡淵、傅威銘、傅培銘）等股東（上開5群組下合稱王光祥等5群組）違反企業併購法第27條規定，逕予認定⒈鄭文逸群組超過10％之0.43％股份部分、⒉王光祥群組、⒊任國龍群組、 ⒋北碁群組、⒌虞金榜群組等股東無表決權，且其等所徵求之委託書亦同，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權，使各該股東無法有效行使表決權、選舉權。然企業併購是為促進組織調整及發揮經營效率的目的，解釋上企業併購法第43條之1規定之公開收購，尚不包含一般投資人基於投資而於集中交易市場以競價撮合方式所取得之股份。且參與併購之公司尚須踐行企業併購法第5條、第6條規定之相關程序，包含設置特別委員會對併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董事會及股東會，然本件大同公司並未與其他公司進行合併而消滅法人格，或讓與、受讓主要營業或財產，或股份轉換之情事，大同公司亦未有前揭進行併購案應踐行之實地查核、設置特別委員會審查交易案等情事，則王光祥等5群組單純於集中交易市場買進大同公司股票之投資行為，自無企業併購法第27條規定之適用。倘認本件有企業併購法第27條之適用，亦應由主管機關即經濟部認定可否行使股東權，上訴人亦不得自居於主管機關之地位而越權認定。上訴人於系爭股東會究係依何等事證而認定王光祥等5群組違反企業併購法第27條規定，而無法行使表決權乙事，迄今未明，上訴人於系爭股東會所為，顯係為鞏固其經營權，惡意以突襲性之方式，違法限制股東行使投票權、表決權，藉此達到操縱股東會董事改選結果之目的，違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條規定，自屬執行業務違背法令及章程之重大事項。爰依投保法第10條之1第1項第2款規定，請求裁判解任上訴人擔任大同公司董事之職務等語。（原審為上訴人、大同公司敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，大同公司則視同上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人、大同公司則以：公司董事職務與股東會主席之業務並不相同，上訴人於系爭股東會係擔任股東會主席指揮議事，並非執行董事業務，亦與董事職務無相牽連，尚非投保法第10條之1第1項第2款規定之執行職務行為。且投保法第10 條之1於109年6月10日增訂第7項規定，經裁判解任確定者，自解任確定日起3年內，不得擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人或受指定代表行使職務之自然人，此一新增規定對遭解任董事職務者之權益影響甚鉅，且係對契約自由、公司自治之重大限制，於解釋「執行職務」之意涵與範圍，即應從嚴，僅於執行董事職務本身確有重大失格之舉，且其情狀已嚴重至不僅不應繼續擔任原來公司董監事，亦不適合擔任其他任何公司之董、監事時方屬之，尤應避免將「董事執行職務」作不當連結至與董事職務無直接關連之其他行為，而過度侵害權益，以免牴觸比例原則。又投保法第10條之1第1項第2款係為確保董事善盡對公司之義務，間接維護之股東權益，當指全體股東之共同權益而言，並非部分股東之利益，而被上訴人所稱上訴人該當解任事由之原因事實，就指摘上訴人指揮系爭股東會未明確揭示出席股權部分，與公司治理無關，公司法第174條亦未規定主席宣布開會時應公布出席股數，且系爭股東會召開時已明確揭露出席股數於股東會議事錄，供投資人及全體股東檢視，上訴人並未違反公司法第174條規定。就上訴人於系爭股東會上宣布部分股東不能行使表決權部分，亦僅影響個別股東，與全體投資人或全體股東權益無關，系爭股東會召開時固然有經營權之爭，然仍有相當事證顯示疑有違法陸資利用先購後併手段，以他人名義掩飾持有大同公司股份，欲藉由行使股東權參與甚至取得大同公司經營權之重大疑慮。其中關於鄭文逸群組取得股份資金來源涉及陸資部分，依兩岸條例第73條授權主管機關制定之陸資許可辦法第4條及第8條之立法意旨，陸資持有我國公司股份等投資行為應全面經經濟部實質審查，禁止大陸地區投資人於臺灣地區投資具敏感性或國家安全之業務，以防止陸資不當操作，破壞市場秩序，自屬民法第71條前段所稱之禁止規定，違反該規定之法律效果，依陸資許可辦法第8條規定應為禁止規定中之效力規定，其投資取得股份之法律行為無效，其股東權利亦應自始、當然、確定的不生效力，不待任何人決定即不得行使。大同公司所屬產業具有國家安全之機敏性，屬於陸資完全不得投資之企業，鄭文逸群組之股東取得大同公司股份之資金來源為非法陸資，違反兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8條規定，而股東權係指公司與股東之權利義務關係，並無一方為公權力主體或行使公權力之情形，屬私權範疇，故取得股份是否違反兩岸條例第73條，得由公司主張股東取得股份之投資行為當然無效，其取得之股東權利（包括表決權）亦應自始、當然、確定的不生效力，至於司法機關則為雙方循司法途徑解決爭議時之最終決定者而已。關於王光祥等5群組違反企業併購法第27條部分，參照104年7月8日企業併購法增訂第27條第10項至第15項之立法理由，可知同法第4條第2款、第4款之「併購」指包含公司依證交法等規定取得他公司之股份，並以現金等作為對價之行為在內，而非如被上訴人所稱取得100％股權才有企業併購法之適用，凡持股超過10％以上，即應一概被推認為具有「併購目的」，而應一律進行申報。再參考金融控股公司法第16條規定增訂第15項，明定取得公開發行公司股份超過10％而未依法申報者，其超過部分無表決權。故為取得公開發行公司經營權，利用他人名義持有股份，或與他人間有共同控制或投資某一公司之意思聯絡而收購公開發行公司之股份，分屬企業併購法第27條第11項所指「單獨取得股票」、「他人共同為之」，其股份應合併計算並適用同企業併購法第27條第14項之規範。王光祥等5群組基於取得大同公司經營權之併購目的，以其他方式之合意而共同取得大同公司股票，符合企業併購法第27條第12項、第14項規定，惟渠等未依法進行申報，依同法同條第15項規定，渠等股份超過10％部分應認無表決權。上訴人基於確保公司治理健全，維護全體股東利益及投資人權益之目的，依大同公司參考律師對於股東表決權限制規定出具之法律意見作成之股務決定，宣布限制部分股東行使股東權，自有正當理由，並非恣意為之，上訴人無投保法第10條之1第1項第2款所謂重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：㈠大同公司於108年12月9日對欣同公司提起確認股東提案權不存在等訴訟【即臺灣臺北地方法院（下稱北院）108年度訴字第5713號】，依兩岸條例第73條第1項、民法第71條及陸資許可辦法第8條第1項、第2項第2款規定，請求確認欣同公司對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權均不存在。㈡大同公司於109年5月19日對鄭文逸、鄭佳佳、鄭豐儀、鄭文華、張湘羚（下稱鄭文逸等5人）提起確認股東提案權不存在等訴訟（即北院109年度重訴字第564號），依兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條第1項、第2項及民法第71條規定，請求確認鄭文逸等5人對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在。㈢大同公司於109年5月19日對花旗（台灣）商業股份有限公司等5人提起確認股東提案權不存在等訴訟（即北院109年度重訴字第565號），依兩岸條例第73條第1項及民法第71條規定，請求：⒈確認⑴花旗（台灣）商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港)有限公司投資專戶」（股東戶號：802976，外資身分編號：F00000000）、「花旗（台灣）商業銀行受託保管大華繼顯（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：622140，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑵元大證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒉確認⑵元大證券（香港）有限公司就大同公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管元大證券（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：802976，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事候選人提名權、股東會出席權及表决權（含選舉權）均不存在，⒊確認⑶大華繼顯（香港）有限公司就大同公司股東戶名「花旗（台灣）商業銀行受託保管大華繼顯（香港）有限公司投資專戶」（股東戶號：622140，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在，⒋確認⑷滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「滙豐銀行託管金英証券（香港）有限公司專戶」（股東戶號：706974，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑵元大證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒌確認⑸金英証券（香港）有限公司就大同公司股東戶名「滙豐銀行託管金英証券（香港)有限公司戶」（股東戶號：706974，外資身分編號：F00000000 ）內所持有之大同公司股份，對於大同公司之股東提案權、董事與獨立董事候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在。㈣大同公司於109年5月19日對滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、群益證券(香港）有限公司、群益金鼎證券股份有限公司、新加坡銀行有限公司（BANK OF SINGAPORE LIMITED）、元富證券（香港）有限公司、國泰證券（香港）有限公司、滙豐金融證券（亞洲）有限公司（下合稱滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司等8人）提起確認表決權不存在等訴訟（即北院109年度重訴字第566號），依兩岸條例第73條第1項、民法第71條及陸資許可辦法第8條規定，請求：⒈確認⑵群益金鼎證券股份有限公司就大同公司股東戶名「群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司客戶群益證券託管有限公司投資專戶」（股東戶號：300214，外資身分編號：F00000000 ）內所持有之大同公司股份，代理⑴群益證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒉確認⑷滙豐（台灣)商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「滙豐銀行託管ING亞洲私人銀行有限公司」（股東戶號：706973，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑶新加坡銀行有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒊確認⑷滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「滙豐託管滙豐金融證券（亞洲）有限公司」（股東戶號：853490，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑻滙豐金融證券（亞洲）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒋確認⑹中國信託商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「中信託託管元富證券（香港）有限公司投資」（股東戶號：853621，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑸元富證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在，⒌確認⑹中國信託商業銀行股份有限公司就大同公司股東戶名「國泰證券（香港)有限公司一客戶帳戶（股東戶號：867879，外資身分編號：F00000000）內所持有之大同公司股份，代理⑺國泰證券（香港）有限公司出席大同公司股東會、就前開股東會議案行使表決權、於台灣集中保管結算所股東會電子投票平台行使表決權之代理權均不存在。㈤大同公司於109年5月18日對羅得公司等3人提起確認股東會表決權不存在等訴訟（即北院109年度訴字第3101號），依兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條第1項、第2項及民法第71條規定，請求確認羅得公司等3人對於大同公司關於股東會之出席權、表決權（含選舉權）、提案權、董事及獨立董事候選人之提名權不存在。㈥大同公司於109年5月19日對新大同公司提起確認股東提案權不存在等訴訟（即北院109年度訴字第3130號），依兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條第1項、第2項及民法第71條規定，請求確認新大同公司對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在。北院嗣於109年5月25日裁定移送臺灣士林地方法院，現為臺灣士林地方法院以109年度訴字第1104號確認股東提案權不存在等事件受理在案。㈦臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官以鄭文逸（大陸臺商）、鄒興華（股市炒手）、張湘羚（鄭文逸秘書）共同違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7款規定，數罪所得金額達新臺幣（下同）1億元以上，應依證交法第171條第2項、第1項第1款論處，而於107年8月29日以107年度偵字第19886號起訴書（下稱系爭起訴書）對鄭文逸、鄒興華、張湘羚提起公訴，其後又以張莒華（股市炒手）、林振興（股市炒手）與鄭文逸、鄒興華、張湘羚共同違反證交法第155 條第1項第4款、第5款及第7款規定，數罪所得金額達1億元以上，應依證交法第171條第2項、第1項第1款論處，而於109年3月26日以107年度偵字第19886號、109年度偵字第8777 號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書）對張莒華、林振興追加起訴。經北院於109年8月24日以107年度金重訴字第17號、109年度金重訴字第12號刑事判決（下稱系爭刑事案件）認鄭文逸、鄒興華、張湘羚、林振興共同犯證交法第171條第2項、第1項第1款之高買低賣證券罪，判處鄭文逸有期徒刑13年6月、張湘羚有期徒刑3年8月、鄒興華有期徒刑4年6 月、林振興有期徒刑9年10月，張莒華則無罪。並於北院新聞稿中指明「至於檢察官指稱任國龍提供上百億元資金作為鄭文逸本件炒股計畫之奧援，且以其掌控之境外證券帳戶透過國內券商永豐證券股份有限公司進行證券交易之方式，佯裝港資進場大量買進大同公司股票等情，本院認為依據卷內現存事證，僅能證明涉案的境外證券帳戶是由任國龍所實際掌控，但尚不足以證明這些境外帳戶買賣大同公司股票的資金，是來自大陸地區。」，有上開刑事判決、起訴書、追加起訴書、新聞稿在卷可稽（另存卷外、見原審卷一第429-520頁、卷四第23-30頁）。㈧大同公司於109年6月30日星期二上午9時在臺北市○○區○○○路0 段00號大同公司總公司（新設工大樓2樓）召開系爭股東會，議事錄出席欄位記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除公司法第179條規定無表決權之庫藏股586股及扣除依企業併購法、兩岸人民關係條例及民法第71 條無表決權股1,247,468,097股，依公司法第180條第1項規定『股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數』，可出席股東會之已發行股份總數為1,092,0 68,002股，實際出席股份總數為994,856,677股，出席比率91.10％，已達公司法第174條前段『應有代表已發行股份總數過半數股東之出席』門檻。又實際出席股份總數994,856,677 股，扣除實際出席但依公司法第197條之1不得行使表決權之股份數1,928,913股，依公司法第180條第2項規定『不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數』，計算公司法第174條後段各議案『以出席股東表決權過半數之同意行之』之出席且得行使表決權數，應為992,927,764權。」。㈨大同公司係經申請核准於證交所買賣股票之上市公司，上訴人於107年2月1日至109年10月20日間擔任大同公司董事兼董事長。上訴人於系爭股東會擔任主席。㈩上訴人於109年10月21日起擔任大同公司之董事，任期自109年10月21日至112年10月20日止。惟於110年5月5日辭任大同公司之董事職務，現已非大同公司董事。 上訴人於系爭股東會之相關行為並未受到金管會或經濟部之裁罰處分。四、上訴人以本件第一審之訴訟程序有下列重大瑕疵為由，依民事訴訟法第451條規定，請求將本件發回原法院，是否有據？㈠本件於原審言詞辯論終結時，上訴人原任期之董事已解任而不存在，是否有原訴訟標的之法律關係不存在，而已無訴之利益？按保護機構辦理前條第1項業務，發現上市、上櫃或興櫃公司之董事或監察人，有執行業務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：二、訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，且解任事由不以起訴時任期內發生者為限。第1項第2款之董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。第1項第2款之解任裁判確定後，由主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記。投保法第10條之1第1項第2款、第7項、第8項定有明文。觀其立法理由略以：「…七、證券市場之上市、上櫃及興櫃公司規模龐大，股東人數眾多，公司是否誠正經營、市場是否穩定健全，除影響廣大投資人權益外，更牽動國家經濟發展及社會秩序之安定。審酌依第1項第2款被訴之董事或監察人，主要係有重大違反市場交易秩序及損及公司、股東權益等不誠信之情事，故為保障投資人權益及促進證券市場健全發展，其一旦經裁判解任確定後，即不應在一定期間內繼續擔任公司董事、監察人，以避免影響公司治理及危害公司之經營。又依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，實質上行使董事、監察人職務，自有併予規範之必要，故為維護公益，確保公司及其股東權益，並達成解任訴訟之立法意旨，增訂第7項，明定不論被解任者之職務為董事或監察人，其經裁判解任確定日起3年內，皆不能擔任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。又保護機構之裁判解任訴訟具有失格效力，董事或監察人於訴訟繫屬中，未擔任該職務時，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟。八、為避免董事或監察人經裁判解任確定後，公司遲未辦理登記，爰增訂第8項，明定解任裁判確定後，由主管機關函請公司登記主管機關辦理解任登記，以資明確」，可知保護機構訴請裁判解任不適任之董事職務時，董事於訴訟繫屬中，縱已未擔任該職務，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟。又投保法第40條之1規定「本法中華民國109年5月22日修正之條文施行前，已依第10條之1第1項規定提起之訴訟事件尚未終結者，適用修正施行後之規定。」，而被上訴人係於109年7月6日提起本件訴訟，有民事起訴狀上收狀戳附卷可憑（見原審卷一第9頁），且為於現行投保法施行後尚未終結之解任訴訟事件，自應適用現行投保法之規定。查上訴人於107年2月1日至109年10月20日間擔任大同公司董事兼董事長，該次任期結束後，自109年10月21日起仍繼續擔任大同公司之董事，任期自109年10月21日至112年10月20日止，惟於110年5月5 日辭任大同公司之董事職務，現已非大同公司董事等情，為兩造所不爭執。上訴人固於原審109年11月26日言詞辯論終結時，已非系爭股東會該次任期之董事及董事長，然上訴人於其後仍繼續擔任下任期之董事職務，且揆諸前開說明，本件訴訟仍具訴之利益，保護機構之被上訴人自得繼續訴訟，並無何訴訟程序有重大瑕疵可言。上訴人以被上訴人提起本件訴訟，因其原任期之董事已解任而不存在，原訴訟標的之法律關係已不存在，而無訴之利益為由，抗辯第一審之訴訟程序有重大瑕疵，自不足採。㈡原審是否應行使闡明權，曉諭被上訴人特定訴請解任之董事任期？按投保法第10條之1 第1項第2款之裁判解任權，乃立法機關賦予具公益色彩之保護機構之形成訴權，其立法目的在於落實公司治理之精神，適時解任不適任之董事，以保護證券投資人權益，發揮保護機構之職能。而董事有故意為重大損害公司，或違反法令或章程之重大事項之行為，倘因重新改選而得繼續擔任董事，顯然有違該條款之立法目的。故該不適任之董事苟於事實審法院言詞辯論終結時，仍擔任董事者，保護機構即得請求法院予以解任，不以該董事於當次任期內發生裁判解任事由者為限，解任之訴其訴之聲明亦不須限定特定任期。又形成判決於確定時發生形成力，法院宣告解任不適任之董事，於判決確定時發生解任該董事之效力（最高法院108年度台上字第403號判決意旨參照），可知保護機構訴請法院解任不適任董事為形成訴權，不以該董事於當次任期內發生裁判解任事由者為限，解任之訴其訴之聲明亦不須限定特定任期。解任之訴其訴之聲明既不須限定特定任期，原審本無曉諭被上訴人特定訴請解任之董事任期之必要，則上訴人以原審未行使闡明權，曉諭被上訴人特定訴請解任之董事任期為由，抗辯第一審之訴訟程序有重大瑕疵，委不足取。㈢從而，上訴人以本件第一審之訴訟程序有上開重大瑕疵為由，依民事訴訟法第451條規定，請求將本件發回原法院，自屬無據。五、被上訴人主張上訴人於大同公司109年6月30日召開系爭股東會時擔任系爭股東會主席，並指揮議事、裁示決定決議方法等，然上訴人於會議開始時，未報告出席人數，違反公司法第174條規定。且未經主管機關或法院審認即逕以鄭文逸群組取得股份資金來源涉及陸資，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條、民法第71條等規定，認鄭文逸群組較早取得之10％股份無效，不得行使股東權。及以王光祥等5群組等股東違反企業併購法第27條規定，其等取得之股份超過10％部分無表決權，其等所徵求之委託書亦同，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權，上訴人上開所為，違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條規定，屬於執行董事職務有違反法令及章程之重大事項，其得依投保法第10條之1第1項第2款規定，請求裁判解任上訴人擔任大同公司之董事職務等語，為上訴人所否認，並執前詞置辯。經查：㈠被上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，以上訴人執行業務有違反法令或章程之重大事項，訴請法院裁判解任上訴人大同公司之董事職務，是否有據？ ⒈上訴人抗辯其已於110年5月5日辭任大同公司董事，已非大同公司董事，本件已無權利保護必要，欠缺訴訟利益，是否有據？查上訴人固於本院審理期間之110年5月5日辭任大同公司董事，有公開資訊觀測站公告、公司變更登記表在卷可稽(見本院卷二第351頁、卷三第23-41頁)，然保護機構訴請裁判解任不適任之董事職務時，董事於訴訟繫屬中，縱已未擔任該職務，該訴訟仍具訴之利益，保護機構自得繼續訴訟，業如前述，本件訴訟仍具訴之利益，保護機構之被上訴人自得繼續訴訟。上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴訟利益云云，不足採信。 ⒉被上訴人主張上訴人以鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源涉及陸資為由，依兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8 條、民法第71條等規定，逕予認定其取得之股份無效，不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權等行為，違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條等規定，屬投保法第10條之1第1項第2款規定執行業務有違背法令及章程之重大事項，是否有據？ ⑴鄭文逸群組中較早取得10％股份之資金來源是否為陸資，依法規由何人決定？何人有權決定停止鄭文逸群組之股東權利（包括表決權、選舉權）之行使？ ①按大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為。第1項所定投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結滙、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之，兩岸條例第73條第1項、第3項定有明文。又違反第73條第1項規定從事投資者，由主管機關處12萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利；屆期仍未停止、撤回投資或改正者，得按次處罰至其停止、撤回投資或改正為止；必要時得通知登記主管機關撤銷或廢止其認許或登記，兩岸條例第93條之1第1項亦有明定。可知大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，要在臺灣地區從事投資行為，須經主管機關許可，倘違反該法第73條第1項規定從事投資者，主管機關得本於行政裁量權限，為命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利、通知登記主管機關撤銷或廢止其認許或登記之處分，亦即應由主管機關或法院就是否為陸資為決定，且違反該法第73條第1 項之結果，並非其投資行為當然無效。又投資人得投資之業別項目、限額及投資比率，由主管機關會商各中央目的事業主管機關及相關機關擬訂，報行政院核定。投資人所為投資之申請，有下列情事之一者，得限制或禁止之。其投資之經營有下列情事之一者，得撤銷或廢止其投資：一、經濟上具有獨占、寡占或壟斷性地位。二、政治、社會、文化上具有敏感性或影響國家安全。三、對國內經濟發展或金融穩定有不利影響，陸資許可辦法第8條定有明文。則違反上開辦法第8條之法律效果，所為投資之申請，主管機關得限制或禁止之，其投資之經營，亦係由主管機關撤銷或廢止其投資，而非當然無效。上訴人雖辯稱依兩岸條例第73條授權主管機關制定之陸資許可辦法第4條及第8條之立法意旨，陸資持有我國公司股份等投資行為應全面經經濟部實質審查，禁止大陸地區投資人於臺灣地區投資具敏感性或國家安全之業務，以防止陸資不當操作，破壞市場秩序，自屬民法第71條前段所稱之禁止規定，違反該規定之法律效果，依陸資許可辦法第8條規定應為禁止規定中之效力規定，其投資取得股份之法律行為無效，其股東權利亦應自始、當然、確定的不生效力，不待任何人決定即不得行使云云。然查，按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。惟解釋強制規定與禁止規定，應顧及規範目的及法益權衡並從嚴認定，盡量維持法律行為效力，以維護私法自治原則。又違反強制或禁止規定之法律行為，非均當然無效，須探求法律強制或禁止之目的加以認定，而禁止規定又可區分為取締規定及效力規定，違反前者，法律行為仍為有效，違反後者，法律行為無效。觀兩岸條例第73條規定之立法理由：「一、為因應加入WTO兩岸經貿政策調整，落實經發會兩岸組共同意見，適度開放陸資來臺從事投資，爰參照現行僑外投資核准制度，建立許可制，修正第1項規定。二、基於投資事業投資之需要，爰參考華僑回國投資條例、外國人投資條例，及配合公司法相關規定，於第2項明定不受公司法第216條第1項關於國內住所之限制。..」等語，該條規定係為因應我國加入WTO兩岸經貿政策調整，而WTO以全球化及自由化為目標，確保國際間進出口貿易順利流通，足見該條之規定係為適度開放我國經濟市場，使陸資可來我國投資，顯然並非具有強烈之規範倫理色彩，應認兩岸條例第73條第1項為禁止規定中之取締規定。且立法者已於兩岸條例第93條之1就違反同條例第73條第1項制定法律效果，亦徵兩岸條例第73條第1項應為禁止規定中之取締規定，而非效力規定，無民法第71條前段之適用。又陸資許可辦法第1條明定：「本辦法依兩岸條例第72條第2項及第73條第3 項規定訂定之」，可知兩岸條例第72條第2項及第73條第3項為陸資許可辦法之授權母法，母法即兩岸條例第73條第1項既僅為取締規定，已如前述，豈有子法即陸資許可辦法之效力超越母法之理，是陸資許可辦法第8條當亦屬禁止規定中之取締規定，而非效力規定，亦無民法第71條前段之適用。是上訴人上開所辯，委不足取。至上訴人另辯稱同屬規範兩岸特殊關係之香港澳門關係條例第39條（民事章節）規定，未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構，不得在臺灣地區為法律行為，此乃法律禁止之規定，違反該規定未經許可在台灣地區為法律行為者，其法律行為依民法第71條前段規定為無效，自不可能將兩岸條例第73條規定解釋為取締規定而非效力規定云云。然大陸地區與港澳地區非屬相同地區，且香港澳門關係條例第39條為民事章節之規定，屬民法之特別法，民法則為其補充法，該條例第39條規定既未明定違反之效果，則其法律行為之效力始回歸適用民法第71條規定。而兩岸條例第73條規定係針對大陸地區人民、法人等於臺灣地區之投資行為，並於同條例第93條之1規定之違反第73條之法律效果，立法者既有意區別而訂立不同法律，亦就不同行為訂立不同之效果，即不能以兩岸條例比擬香港澳門關係條例，而認定違反兩岸條例之效果亦應適用民法第71條前段而無效。上訴人上開所辯，亦不足採。 ②且經原審就兩岸條例第73條、陸資許可辦法第8條規定之主管機關究係何機關，該機關是否有權確認該投資人可否行使股東權利等節，分別函詢經濟部、金管會、大陸委員會之結果，經濟部函覆：「二、有關來函說明一部分：...㈡是以，兩岸條例第73條規定就直接投資與證券投資之不同，分屬本部及金管會主管。三、有關來函說明二部分：本部依兩岸條例第73條第3項之授權訂定陸資許可辦法，爰陸資許可辦法第8條之主管機關為本部。四、有關來函說明三部分：大陸地區人民違反兩岸條例第73條第1項規定，未經許可在臺灣地區從事投資行為者，則依兩岸條例第93條之1第1項規定，主管機關得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利。五、有關來函說明四、九、十部分：兩岸條例第73條之證券主管機關為金管會..」等語，有經濟部109年8月27日經授審字第10920714120號函在卷可稽（見原審卷二第283-286頁）。及金管會函覆：「二、有關來函說明一部分：經濟部及本會依兩岸條例73條第3項授權分別訂定陸資許可辦法及大陸地區投資人來臺從事證券投資及期貨交易管理辦法（下稱陸資管理辦法），其中陸資許可辦法規範大陸地區投資人來臺進行直接投資（含大陸地區投資人單次或累計投資取得上市或上櫃公司10％以上股份）之申請；另陸資管理辦法規範大陸地區投資人來臺從事財務性投資（未達10％)，目前僅允許大陸地區證券、銀行及保險主管機關核准之合格機構投資者得來臺投資。是以，兩岸條例第73條就大陸地區投資人來臺從事財務性投資部分，係屬本會主管。三、有關來函說明二部分：陸資許可辦法第8條之主管機關為經濟部（經濟部109年8月27日經授審字第10920714120號函諒達）。四、有關來函說明三部分：..倘有違反第73條第1項規定從事投資者，則有同法第93條之1第1項由主管機關處12萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利。」等語，有金管會109年9月21日金管證券字第1090143805號函附卷可憑（見原審卷四第17-22頁）。另大陸委員會函覆：「二、有關兩岸條例第73條與陸資許可辦法所稱主管機關，謹說明如次：..㈡兩岸條例屬綜合性法規，有針對特定事項所為之規定，亦有針對綜合性事項所為之規定，各該條文之主管機關係採依各部會業務職能作為判斷標準，例如：兩岸條例第9條、第10條等入出境相關規定之主管機關為内政部、兩岸條例第35條等投資相關規定之主管機關為經濟部、兩岸條例第36條等金融保險相關規定之主管機關為金管會等。..㈣按兩岸條例第73條第1項規定略以，..。查本條之立法意旨係為維護國家安全及金融穩定，爰針對陸資加強查核，並建立管理陸資來臺從事投資行為之管理機制。㈤基此，參照前揭立法意旨，兩岸條例第73條之主管機關應係依其所涉業務來判斷主管機關，例如，倘係涉及陸資投資之許可、審查等事項，其主管機關為經濟部；倘涉及金融、保險、證券等事項，其主管機關則為金管會，均非以本會為該條文之主管機關。三、另查陸資許可辦法第2條第1項明定，該辦法之主管機關為經濟部，爰來函說明二所詢陸資許可辦法第8條之主管機關應為經濟部而非本會。」等語，有大陸委員會109年9月4日陸經字第1099908603號函在卷可稽（見原審卷二第457-459頁）。堪認兩岸條例第73條規定就直接投資部分、陸資許可辦法之主管機關為經濟部，兩岸條例第73條規定就證券投資、陸資管理辦法之主管機關為金管會。是大陸地區投資人違反兩岸條例第73條第1項規定從事證券投資行為，金管會即得依兩岸條例第93條之1第1項規定處12萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利，違反陸資許可辦法第8條規定，經濟部即應依該條規定限制、禁止、撤銷、廢止其投資。 ③參以大同公司前於106年5月間，曾以欣同公司、新大同公司疑似為陸資為由，向經濟部檢舉，經經濟部投審會以106年5月11日經審四字第10600324230號函請法務部調查局臺北市調查處協助調查，後經北檢檢察官以系爭起訴書及追加起訴書以鄭文逸等人涉犯證券交易法起訴，案經北院系爭刑事案件判決在案。另有關欣同公司、新大同公司是否涉有違反兩岸條例第73條規定一事，依目前事證及法院判決所示，尚無積極證據得以認定為陸資，經濟部未予處分。另大同公司亦向經濟部檢舉羅得公司等3人疑似為陸資，經經濟部調閱上開3公司之設立登記資料，渠等公司之背後股東均為國人所持有，尚無具體證據顯示其具有陸資背景，惟為求慎重，該部已就檢舉事項，以109年5月26日經授審字第10920710390號函請法務部調查局臺北市調查處協助調查，將配合檢調單位調查結果，如確有涉及違反兩岸條例第73條第1項規定者，將依兩岸條例第93條之1第1項辦理。至大同公司向經濟部檢舉鄭文逸等5人、花旗(台灣)商業股份有限公司等5人、滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司等8人疑似為陸資部分，因大同公司為上市公司，如有陸資投資上市公司者（證券投資），主管機關為金管會，經濟部就後續處理狀況，則不便表示意見等情，有經濟部109年8月27日經授審字第109620714120號函附卷可憑（見原審卷二第284-285頁）。及依金管會於109年9 月21日以金管證券字第1090143805號函覆原審之內容：「五、有關來函說明四至九部分：㈠有關欣同公司、新大同公司等2家公司及鄭文逸等5人部分：⒈查大同公司股價自1 05年9月起持續上漲，本會已督導證交所依據實施股市監視制度辦法及配合法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署等單位，陸續製作大同公司股票於105年9月1 日至108年8月29日期間相關交易分析意見書，函送法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等法院檢察署等單位偵辦；北檢已以系爭起訴書及追加起訴書，針對鄭文逸等5人涉及操縱大同公司之股價，違反證交法第155條第1項第4款、第5款等規定而起訴。嗣後，北院於109年8月24日發布新聞稿，公告已對鄭文逸、張湘羚、鄒興華、林振興等4 人之操縱股價行為判決有罪，至張莒華部分，則判決無罪。⒉又大同公司於106年5月間、108年及109年間多次向本會檢舉欣同公司、新大同公司等2家公司及鄭文逸等5人疑似為陸資，其中欣同公司、新大同等2家公司非為股票公開發行公司，屬經濟部所轄管。至鄭文逸等5人疑似為陸資乙節，依目前起訴書等事證及貴院（即北院）判決所示，尚無積極證據得以認定鄭文逸等5人為陸資，且渠等投資大同公司股票為國人投資行為。㈡有關羅得公司等3人部分：大同公司於109年間多次向本會檢舉前開羅得公司等3人疑似為陸資，查羅得公司等3人非為股票公開發行公司，屬經濟部所轄管。㈢有關元大證券(香港)有限公司等8家外資及花旗（台灣）商業銀行股份有限公司等4家保管機構部分：⒈依『華僑及外國人投資證券管理辦法』第10條、第16條、第17條及第22條規定，華僑及外國人投資國內證券，應指定國內代理人或代表人(通常為國內保管銀行、證券商），檢具相關書件，向證交所申請辦理登記，取得投資身分編號後，即可向證券經紀商辦理開戶買賣有價證券；另外資應指定經本會核准之銀行或證券商擔任保管機構，辦理有關證券投資之款券保管、交易確認、買賣交割及證券買賣明細、資金滙入出資料申報等事宜。是以，每一家保管機構均有諸多外資客戶委託其辦理前揭事宜；另外資型態眾多，其中尚包括外國證券商，此類外資係受世界各國之客戶透過複委託來臺投資我國證券。⒉查貴院來函所述之⑴元大證券（香港）有限公司、⑵大華繼顯（香港 )有限公司、⑶金英証券（香港)有限公司、⑷群益證券（香港）有限公司、⑸新加坡銀行有限公司、⑹元富證券（香港）有限公司、⑺國泰證券(香港）有限公司、⑻滙豐金融證券（亞洲）有限公司等8家外資係外資證券商，受客戶透過複委託來臺投資我國證券，並分別指定⑴花旗（台灣）商業銀行股份有限公司、⑵滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司、⑶中國信託商業銀行股份有限公司及⑷群益金鼎證券股份有限公司等4家公司擔任保管機構，爰元大證券(香港)有限公司等8家外資為大同公司名義上之股東，實際投資人為外資之客戶，尚難認渠等外資涉兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8條規定；另花旗（台灣）商業銀行股份有限公司等4家保管機構非大同公司之股東，尚無涉兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8條規定。⒊自發現陸資透過外資投資大同公司股票以來，本會即請證交所加強監視大同公司股票交易及外資買賣該股情形，若發現交易異常情事或接獲檢舉時，即依股市監視制度進行查核。本會於必要時，得隨時依『華僑及外國人投資證券管理辦法』第23條規定，要求外資提供資料，以瞭解其最終資金來源或身分。上開資金來源或身分查核，如受限於本會之監理權限無法直接取得者，本會亦與各國證券主管機關建有合作聯繫管道，得透過與他國監理機關簽訂之MOU或MM0U請求外國相關主管機關協助。⒋大同公司近期多次檢舉其股東疑涉非法陸資，惟未檢附具體事證，爰檢舉是否確實，行政機關應本調查之事實及證據認定之，本會秉持審慎處理及依法行政之作為，已啟動相關查調機制，並就事證綜合審酌之，如有具體事證顯示陸資違法投資，即依前開兩岸條例規定處分。㈣綜上，本會為陸資管理辦法之主管機關，陸資許可辦法第8條之主管機關為經濟部，而大同公司自106年以來係向經濟部及本會檢舉股東疑似為陸資，經濟部及本會均依法處理。六、有關來函說明十部分：㈠本會未曾處分貴院來函所述之欣同公司等17家公司及鄭文逸等5人。㈡外資於105年9月至106年3月間有集中交易大同公司股票情事，以及民眾不斷陸續檢舉有陸資透過外資投資大同公司股票，本會爰查調投資者身分及資金來源等資料，並透過國際監理機關協助，花費2年多查核發現大陸企業100％持股之香港子公司龍峰國際（香港）有限公司（下稱龍峰公司）以自身及藉由他人名義，透過外資投資大同公司股票，違反兩岸條例第73條第1項未經許可在臺從事投資行為，經本會分別於106年5月5日、106年12月5日及108年1月17日依同條例第93條之1第1項規定，對龍峰公司處罰鍰60萬元、停止股東權利及限期於6個月內出清持股。謹檢附本會106年5月5日、106年12月5日及108年1月17日處分書如附件三。」等語（見原審卷四第18-22頁）。可知大同公司一再向經濟部、金管會檢舉鄭文逸群組及其他如羅得公司等3人、花旗(台灣)商業股份有限公司等5人、滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司等8人疑似為陸資部分，均未檢附具體事證，然經濟部、金管會均已本於其權責進行調查、或函請法務部調查局臺北市調查處或臺灣高等檢察署偵辦、請求外國相關主管機關協助，尚無積極證據得以認定其等為陸資，而有違反兩岸條例第73條及陸資許可辦法第8條規定等情事。且此益證上訴人明知鄭文逸群組有無涉及陸資一事，應經由相關主管機關經濟部或金管會為調查認定，上訴人於系爭股東會顯然無權逕自認定鄭文逸群組為陸資。 ④再者，金管會調查後發現龍峰公司有上開違反兩岸條例第7 3條第1項未經許可在臺從事投資行為，並經金管會分別於依兩岸條例第93條之1第1項規定，對龍峰公司處罰鍰60萬元、停止股東權利及限期於6個月內出清持股等處分，有金管會109年9月21日金管證券字第1090143805號函暨所附處分書、裁處書在卷可稽（見原審卷四第22頁、第33-45 頁）。且大同公司於109年10月21日召開第一次臨時股東會，股務代理機構康和綜合證券股份有限公司前接獲金管會來函，確認大同公司股東名簿有遭金管會停止股東權利之股東，於清查臨時股東會作業後，確認停止股東權利之股東已於109年10月16日於臺灣集中保管結算所（下稱集保結算所）電子投票平台行使股東權利，康和綜合證券股份有限公司隨後依金管會來函將該戶電子投票數據歸零，於臨時股東會該受處分人無表決權，有出席股數報告、公開資訊觀測站股東會議案決議情形、康和綜合證券股份有限公司109年11月24日康證字第1090001043號函附卷可佐（見原審卷四第419-421頁，卷五第77-78頁），可知我國現制係由金管會於調查後依比例原則給予違法陸資適當處分，包括停止違法陸資股東權利，使其於召開股東會時無表決權。準此，兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條既係取締規定，違反之效果並非法律行為當然無效，而應分別由主管機關金管會、經濟部於調查後認定投資者是否為陸資，有無違反上開規定，對於違反規定者並依兩岸條例第93條之1、陸資許可辦法第8條規定為適當處分，已如前述，絕無可能由上訴人於系爭股東會基於主席職權自為認定。 ⑤上訴人又辯稱公司法有關表決權受限制者，如第177條、第 178條、第179條等規定，股東會主席本應遵法指揮議事，針對已發行股份總數、有表決權股份總數等決議方法為具體之裁量，股東會方可順利做成決議，可知有關表決權受限制之法定情形並非應先由法院裁判方可據以計算云云。然按公司各股東，除本法另有規定外，每股有一表決權。有下列情形之一者，其股份無表決權：一、公司依法持有自己之股份。二、被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份。三、控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份。公司法第179條定有明文。參集保結算所依主管機關即金管會指定而訂定之「股務單位內部控制制度標準規範（上市上櫃興櫃公司適用）」，提供公開發行公司作為辦理股務事務之依據，依公司法第179條第2項、第180條第1項訂定標準規範作業項目CA-30310股東會作業之標準規範作業程序：「㈡股東會當日⒏對以下無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數：⑴公司依法持有自己之股份。⑵被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份。⑶控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份。」，有集保結算所109年9月25日保結稽字第1090017856號函暨附件可憑(見原審卷四第67-83頁)，顯見公開發行公司辦理股務事務，遇有上述公司法第179條第2項規定之3款無表決權股份時，即將該部分股份不算入已發行股份之總數。蓋因該3款情形，屬公司自己或控制從屬公司間之持股，公司必然知悉，是股務單位內部控制制度標準規範即依公司法第180條第1項規定告知公司不得將該部分股份算入已發行股份之總數。然本件上訴人所逕認股東鄭文逸群組取得之股份無效，不得行使股東權乙節，需待主管機關或法院之認定，實與公司法第179條第2項之情形不同，斷不能比附援引，以前開作業項目CA-30310作為大同公司能自行刪除鄭文逸群組表決權之依據。 ⑥又司法機關係基於國家授權，依法審判，以定紛止爭、確認當事人間權利義務關係，進而維持社會秩序之機關，是本於司法機關功能角色之定位，於當事人間就是否係陸資有所爭議，或行政機關認定是否為陸資當事人有爭議時，均可提起訴訟以資救濟，且大同公司於系爭股東會前依兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條第1項、第2項及民法第71條規定，陸續提出如不爭執事項㈠至㈥所載之6件訴訟，大抵係請求確認「股東對大同公司之股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權（含選舉權）均不存在」，此為兩造所不爭執，亦徵上訴人深知法院能決定股東是否係違法陸資，法院依法亦能審認投資者是否為陸資、是否違反兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條之規定，足認透過司法訴訟亦係確認股東之資金來源是否陸資之方式。 ⑵上訴人上開逕以鄭文逸群組之資金來源涉及陸資，認定其等取得之股份無效，不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權等行為，是否違反公司法第179 條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條等規定？ ①按公司各股東，除本法另有規定外，每股有一表決權，公司法第179條第1項定有明文。此為表決權平等原則之規定，乃股東平等原則之具體表現，而股東平等原則之實踐，指形式上應確保每一股相等之表決權外，尚應實質上以公平之方式實施決議方式，使每一股份於行使其表決權時，得以自由意志為之，不受不當之限制及干擾。另大同公司章程第12條規定：「本公司各股東，除有公司法第179條規定之股份無表決權之情形外，每股有一表決權。」（見原審卷一第403-404頁）。 ②查表決權為股東固有權，係股東參與公司治理之最重要、最直接之方式，表決權當屬公司法第179條第1項、大同公司章程第12條所定之重大事項。上訴人於系爭股東會開會時，逕認鄭文逸群組所取得大同公司10％之表決權無效，不能行使股東權，未發給股東表決權票及選舉票等行為，不僅形式上未提供每一股相等之表決權，實質上亦不當限制、干擾股東行使股東權，違反公司法規範之股東平等原則，造成公司法制度之崩毀，足認其已違反公司法第179 條第1項、大同公司章程第12條規定。 ③至被上訴人主張上訴人限制鄭文逸群組行使表決權之行為尚違反大同公司章程第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條等規定，亦屬投保法第10條之1第1項第2款規定執行業務有違背法令及章程之重大事項云云。然查： A、大同公司章程第15條之1規定：「股東會選任董事時，每一股份應與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。」（見原審卷一第404頁），此為公司法第198條累積投票制、公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第5條第7項辦理獨立董事選舉之明文，並非表決權遭限制或排除之規定，是被上訴人主張上訴人限制鄭文逸群組行使表決權違反上開章程第15條之1規定，要屬無據。 B、所謂章程係由發起人以全體之同意訂立，為公司申請設立登記事項之一，於公司成立後，其變更須經股東會之特別決議(公司法第277條)，議事規則雖經股東會決議通過，但其效力究與章程有別（最高法院78年台上字第1032號判決參照），可知大同公司股東議事規則、公司治理實務守則均非投保法第10條之1第1項規定之章程。大同公司股東議事規則第13條、公司治理實務守則第4條既非章程，亦非法令，則被上訴人主張上訴人限制鄭文逸群組行使表決權違反大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條，即屬無據。 ⑶被上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，以上訴人執行業務有違背法令及章程之重大事項，訴請裁判解任董事職務，是否有據？ ①按保護機構辦理投保法第10條第1項之業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，投保法第10條之1第1項第2款定有明文。此乃立法機關賦予具公益色彩之保護機構之形成訴權，其立法目的在於落實公司治理之精神，俾得充分督促公司管理階層善盡注意義務及忠實義務，以達保護股東、公司之目的，建立公平及安全之交易環境。又我國經濟活動之發展，自農漁牧等第一級產業，逐步邁向製造生產等第二級產業及金融服務等第三級產業，現今社會，股份係重要的財產型態之一，而支配股份的核心就是表決權之行使，且股份有限公司採企業所有與企業經營分離原則，一般股東對公司業務原則委由理事及監察人負責執行，但對於公司權利之行使，通常僅能有賴參與股東會以行使表決權方式為之，表決權即為股東固有權，是以，除法令或章程另有限制外，自不容以任何方式刪除之。且109年6月10日增訂投保法第10條之1第7項「董事或監察人，經法院裁判解任確定後，自裁判確定日起，3年內不得充任上市、上櫃或興櫃公司之董事、監察人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人，其已充任者，當然解任。」之董事失格制，並於109年8月1日施行，審酌此項規定對於憲法保障之工作權所為之限制，於解釋及適用法律時，關於董事或監察人執行業務之行為是否重大損害公司，是否違反法令或章程之重大事項，自應依比例原則，按其行為對公司損害之輕重，及對法令或章程所保護法益侵害之程度，參酌其行為時之角色、知情之程度，其對違法行為之經濟上利害性，與該不法行為再發生之可能性等一切情狀，為通盤考量，倘於客觀上足認該董事或監察人繼續擔任其職務，已影響公司正常經營，並致股東權益或社會公益遭受重大損害，保護機構即得訴請解任其職務。又投保法第10條之1第1項規定所謂執行業務者，包括積極的作為與消極的不作為。舉凡行為之外觀，足以認為係執行業務，或在社會觀念上，與職務行為有相當牽連關係者均屬之。另依公司法第23條之規定，公司董事本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，遵行受任人義務乃公司治理精神之核心，尤以公開發行公司，既透過公開市場籌措資金，負責經營之董事會與其組成之董事，更負有正當經營公司並確保公司確實遵循內控制度、公司法、證交法及相關法令之義務，此亦屬公司治理之理念，是在解釋投保法第10條之1第1項第2款有關董事「執行業務」之要件時，自不宜遽侷限於文義解釋之「業務」，僅以該行為與「公司經營之商業決策」是否有關為斷，而應探求該條文之立法目的與規範意旨為廣義解釋，以達發揮解任訴訟之監督功能。 ②查上訴人自107年2月1日起擔任大同公司董事長，依公司法第193條第1項、第182條之2第1項及第208條第3項規定，董事會執行業務，應依法令章程及股東會之決議。股東會由董事會召集者，其主席依第208條第3項規定辦理，即董事長對內為股東會主席。上訴人既身為大同公司董事長，應依法令章程及股東會決議執行職務，負有正當經營公司並確保公司確實遵循內控制度、公司法、證交法及相關法令之義務，符合公司治理之理念。然上訴人於系爭股東會以其擔任主席職務之權限，限制鄭文逸群組行使表決權，未發予股東表決權票及選舉票等行為，違反忠實義務及注意義務，揆諸前開說明，當屬投保法第10條之1第1項所定之執行業務行為。上訴人雖辯稱其於系爭股東會限制鄭文逸群組行使表決權，並非執行董事業務，亦與董事職務無相牽連，尚非投保法第10條之1第1項第2款規定之執行職務行為云云，應不足採。 ③大同公司於系爭股東會前即多次向經濟部、金管會檢舉鄭文逸等5人、欣同公司、新大同公司及羅得公司等3人、花旗(台灣)商業股份有限公司等5人、滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司等8人疑似為陸資部分，經濟部、金管會均已本於其權責進行調查、或函請其他檢調機關或請求外國相關主管機關協助，經調查結果，尚無積極證據得以認定欣同公司、新大同公司、鄭文逸等5人為陸資，故經濟部、金管會未予處分，大同公司並依兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條第1項、第2項及民法第71條等規定，提出如不爭執事項㈠至㈥所列確認股東提案權、董事與監察人候選人提名權、股東會出席權及表決權不存在等6件訴訟等節，業如前述，顯見上訴人明知需經由主管機關就鄭文逸群組是否為陸資、有無違反兩岸條例第73條第1項、陸資許可辦法第8條規定為調查判斷或提起訴訟由法院調查認定，方能確認鄭文逸群組有無表決權，其無權為此認定。參以北檢檢察官以鄭文逸、鄒興華、張湘羚、張莒華、林振興共同違反證交法第155條第1項第4款、第5款及第7款規定，數罪所得金額達1億元以上，應依證交法第171條第2項、第1項第1款論處，而於107年8月29日對鄭文逸、鄒興華、張湘羚提起公訴，及於109年3月26日以北檢追加起訴書對張莒華、林振興追加起訴。經北院於109年8月24日以系爭刑事案件判決判處鄭文逸有期徒刑13年6月、張湘羚有期徒刑3年8月、鄒興華有期徒刑4年6月、林振興有期徒刑9年10月，認鄭文逸、鄒興華、張湘羚、林振興共同犯證交法第171條第2項、第1項第1款之高買低賣證券罪，張莒華無罪，並於北院新聞稿中指明「至於檢察官指稱任國龍提供上百億元資金作為鄭文逸本件炒股計畫之奧援，且以其掌控之境外證券帳戶透過國內券商永豐證券股份有限公司進行證券交易之方式，佯裝港資進場大量買進大同公司股票等情，本院認為依據卷內現存事證，僅能證明涉案的境外證券帳戶是由任國龍所實際掌控，但尚不足以證明這些境外帳戶買賣大同公司股票的資金，是來自大陸地區。」等情，有上開刑事判決、新聞稿在卷可稽（另存卷外、見原審卷四第23-30頁），可認依目前事證及法院判決所示，尚無法證明鄭文逸、張湘羚等人之資金來源為陸資。上訴人僅以系爭起訴書及追加起訴書之認定自為推論揣測，並未提出其他證據以實其說，即逕認鄭文逸群組之資金來源為陸資，而於系爭股東會上直接限制及刪除鄭文逸群組之表決權，堪認上訴人上開所為係出於恣意。是上訴人辯稱其係為避免陸資進入大同公司，導致大量國安機敏資訊外流，影響全體股東及投資人利益，而刪除鄭文逸群組所持有大同公司10％之表決權云云，要不足採。④上訴人於系爭股東會開會時，將鄭文逸群組所取得之表決權，限制其行使及予以刪除，已違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條規定，業如前述，並因而致大同公司自109年7月2日起列為全額交割股、暫停融資融券交易、不得自辦股務、經濟部准許欣同公司及新大同公司召集臨時股東會等節，有集保結算所新聞稿、證交所109年6月30日臺證交字第1090202220號公告、金管會109年7月14日新聞稿、經濟部109年8月12日新聞稿在卷可憑(見原審卷一第47-49頁，卷二第91頁、第95頁)，確實降低大同公司商譽、影響大同公司交易市場、再次支出股東會成本費用及對股東表決權平等之權益侵害甚大。又大同公司為實收資本總額達234億元之百年企業（見原審卷五第113頁），上訴人於其夫林蔚山於107年2月1日請辭大同公司董事長職位後，自該日起由上訴人接任董事兼董事長，而大同公司於51年2月9日即已上市乙節，有公開資訊觀測站之公司基本資料在卷可稽（見原審卷一第39頁），依其社會經驗、教育知識、經營能力及眼界，理應知悉公司治理之精神、懂得尊重股東權利，更能做出正確合理之判斷，然其所為已與投保法第10條之1規定係為加強公司治理機制、督促公司管理階層善盡忠實義務，以保護證券投資人權益與維護公司股東權益之立法目的相違，參以上訴人於系爭股東會逕予認定部分股東無表決權之股數高達1,247,468,097股(包含電子投票行使表決權之15戶股東749,380,654股），有公開資訊觀測站109年7月2日歷史重大訊息附卷可憑（見原審卷一第43頁），已佔大同公司已發行股份總數之53.32%，剝奪股東基於股東身分出席股東會之基本權利，對大同公司股東權益之影響已達重大程度，自構成違反法令及章程之重大事項。上訴人雖辯稱其自109年10月間擔任新任期董事起至110年4月期間，大同公司之股價走勢乃穩定地向上攀升，並未因其擔任董事而致投資大眾失去信心、股價下跌，其繼續擔任大同公司董事職務客觀上顯不足認將致大同公司、股東或證券交易市場受有重大損害，被上訴人訴請解任上訴人董事職務之請求，並無理由云云，並提出109年10月至110年4月之股價走勢圖為證（見本院卷二第301頁）。然上訴人所為已致大同公司股票市場交易價格於系爭股東會召開當日收盤均價每股21元，於翌日隨即重挫2.1元(跌幅已達當日最大幅度之10%)，收盤價下跌至每股18.9元等情，有大同公司各日成交資訊附卷可憑（見本院卷二第385頁），足徵上訴人於系爭股東會之違法行為，對資本市場造成莫大衝擊，影響健全之投資環境。且按投保法第10條之1有「重大損害公司之行為」或「違反法令或章程之重大事項」法定解任事由，二者擇一符合為已足，並不以同時具備為必要，此觀之法條用語明定為「或」字即明。本件被上訴人係以上訴人有違反法令或章程之重大事項，訴請裁判解任上訴人之董事職務，且屬有據，前已敘明，上訴人一再抗辯其並未致大同公司受有重大損害，而未該當投保法第10條之1第1項第2款規定，自無可採。為避免此等公司召開股東會之亂象成為其他經營者模仿之對象，衡量上訴人行為時為董事兼董事長之角色、可預見之能力、經濟上之利害性、交易市場之影響、將來再犯之可能性、他人模仿之可能性等為通盤考量後，上訴人顯不適再擔任董事。則上訴人以其係基於確保公司治理健全，維護全體股東利益及投資人權益之目的，參考律師對於股東表決權限制規定出具之法律意見作成之股務決定，宣布限制部分股東行使股東權，自有正當理由，並非恣意為之等為由，抗辯本件並不符合投保法第10條之1第1項第2款規定，並提出法律意見書為證（見原審卷三第291頁、第437-453頁），無可憑採，被上訴人主張上訴人已構成投保法第10條之1第1項違反法令及章程之重大事項，核屬有據。 ⒊被上訴人主張上訴人以王光祥等5群組違反企業併購法第27條規定為由，逕予認定其等共同取得超過百分之10股份即43.33%股份無表決權，其等所徵求之委託書亦同，均不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權等行為，違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條、第15條之1、大同公司股東議事規則第13條、大同公司公司治理實務守則第4條等規定，屬投保法第10條之1第1項第2款規定執行業務有違背法令及章程之重大事項，是否有據？ ⑴本件是否有企業併購法第27條之適用？ ①按併購：指公司之合併、收購及分割。收購係指公司依企業併購法、公司法、證交法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為，企業併購法第4條第2款、第4款定有明文。依上開條文內容之文義解釋，企業併購法將所有以財產作為對價取得公司股份、營業或財產之行為均包含於「收購」行為，意即任何一位投資人只要以一定代價取得他公司股份，不論取得股份多寡，皆符合上開「收購」之定義，其範圍顯然失之過廣，且與其他企業併購手段，如合併、分割，係取得標的公司完整控制權之情形不同，審酌企業併購法第1條規定及其立法理由，企業併購法之訂定係為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，排除現行公司法及證交法等各種法律對於企業併收購之障礙，依其立法目的，自有加以限縮之必要，以符合企業併購是為促進組織調整及發揮經營效率的目的。是依證交法規定取得他公司之股份之情形，應參酌同法第43條之1規定，所謂收購應解釋為該條所指之公開收購，尚不包含一般投資人單純基於投資而於集中交易市場以競價撮合方式所取得之股份。 ②又「為併購目的，依本法規定取得任一公開發行公司已發行股份總額超過百分之十之股份者，應於取得後10日內，向證券主管機關申報其併購目的及證券主管機關所規定應行申報之事項；申報事項如有變動時，應隨時補正之。違反前項規定取得公開發行公司已發行有表決權之股份者，其超過部分無表決權。」，企業併購法第27條第14項、第15項分別定有明文。依上開規定可知，須主觀上基於併購目的而取得公開發行公司已發行股份總額超過百分之10之股份者，方應於取得後10日內，向證券主管機關申報其併購目的，非謂取得10％股份即推定有併購目的。再參羅得公司等3人於107年5月18日填載之初次取得股份應行申報事項申報書所載「依證券交易法第43條之1第1項及證券交易法第43條之1第1項取得股份申報事項要點辦理申報。依併購目的取得公開發行公司股份，併同依企業併購法第27條第14項規定辦理申報」、「股份目的」欄記載「策略性投資」、「併購目的」欄下方則為空白等語及於變動申報書之「股份目的」欄下勾選「未變動」、「變動」欄下「為併購而取得。併購目的」、「其他（請敘明）策略性投資」則均未勾選等情（見原審卷二第245頁、第257頁），可徵投資人取得任一公開發行公司已發行股份總額超過10%之股份，並非當然基於併購目的。如本於併購目的而取得超過10％股份時，始併依企業併購法第27條第14項為申報，若非本於併購目的，則無須為此申報，於申報表中即無需填載關於併購目的部分甚明。上訴人辯稱為取得公司經營權為目的，藉由股份所享有之表決權運作取得之公司股份，為企業併購法第27條第14項所指「為併購目的」，且凡持股超過10％以上，即應一概被推認為具有「併購目的」，而應一律進行申報，否則不足達成企業併購法之立法目的云云，應不足採。 ③上訴人抗辯王光祥等5群組係共同基於取得大同公司經營權之併購目的，取得大同公司股份超過10％部分，未依法申報，違反企業併購法第27條第14項規定，依同法條第15項規定無表決權云云，然為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條前段規定，上訴人自應就王光祥等5群組係共同基於同一併購目的而取得大同公司股份乙節負舉證責任。經查： A、鄭文逸群組部分：上訴人雖辯稱依系爭起訴書及追加起訴書之犯罪事實所載，鄭文逸為欣同公司（名義負責人為林宏信）及新大同公司（名義負責人為楊榮光）之實質負責人，其亦為該2公司購買大同公司股票之出資者，其於105 年9月起以股東鄭佳佳、張湘羚、鄭豐儀、鄭文華等人名義買進大同公司股票，又向股市丙墊金主股東林振興、蔣秀華墊款並借用證券帳戶買進大同公司股票，股東新大同公司、欣同公司、鄭文華、鄭豐儀、張湘羚所持有之大同公司股票均係鄭文逸出資且有實質管理權限，而股東林振興、蔣秀華所持有大同公司股票，係由鄭文逸向股東林振興、蔣秀華墊款後，並由股東林振興、蔣秀華之證券帳戶內買進，鄭文逸係以用他人名義持有股票云云。然依北院就系爭刑事案件判決結果，係認鄭文逸、張湘羚、鄒興華及林振興違反證交法第155條第1項第4款之意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞罪、同條項第5款之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等規定，且其等因犯罪獲取之財物，已超過1億元，論以證交法第171條第2項、第1項第1款高買低賣證券罪乙節，有上開判決存卷外可證，此僅足認渠等共同炒作大同公司股價以獲利，尚無從據以認定渠等係基於併購目的而買入大同公司股票。 B、王光祥群組部分：上訴人辯稱王光祥與欣同公司負責人林宏信、新大同公司負責人楊榮光於107年11月1日聯合舉行記者會，表示107年11月24日九合一選後將揪團召開股東臨時會，爭取進入大同董事會。而鄭文逸前因系爭刑事案件遭限制出境時，係由王光祥出具1億元之保證書作為擔保。王光祥群組向經濟部申請召集臨時股東會時，提出之股東連署書包含欣同公司、新大同公司及鄭文逸控制之股東，依上開客觀事證可認王光祥群組持有大同公司之股票，與鄭文逸間有合意共同取得大同公司經營權之目的云云，並提出新聞報導為證（見原審卷三第183-188頁）。然王光祥與欣同公司負責人林宏信、新大同公司負責人楊榮光縱聯合舉行記者會表明爭取入主大同公司董事會之意願，至多僅能說明其等有爭取大同公司董事席次意願而已，且鄭文逸於刑事案件受限制出境時由何人協助具保，及王光祥群組召集臨時股東會之股東連署書何人有參與，均與其等有無共同基於同一併購目的而取得大同公司股份一節無涉，自無從僅以上訴人上開所陳，即遽認本件有企業併購法第27條之適用情事。且觀羅得公司等3人於107年5月18日及同年10月29日在證交法第43條之1第1項及企業併購法第27條第14項初次取得股份應行申報事項申請書、取得股份應行申報事項變動申報書主旨上均勾選依證券交易法第43條之1第1項及「證券交易法第43 條之1第1項取得股份申報事項要點」辦理申報，並說明取得大同公司股份之目的為策略性投資，且於取得股份之股權行使計畫書中「自行或與他人共同推動召集股東臨時會之計畫」欄說明：「事由：如取得人繼續增加持股比例，不排除依法自行或與他人共同推動召集股東臨時會以改選全體董事，俾積極參與公司經營以維護股東權益。預計時間：視取得人繼續增加持股狀況而定，目前尚無具體時程規劃。共同推動人：羅得投資股份有限公司等3人」、「自行或支持他人競選董事或監察人計畫」欄說明：「事由：於被取得公司股東會選舉董事時，取得人不排除自行或支持他人競選董事，俾積極參與公司經營以維護股東權益。預計時間：視被取得公司召集股東會之時程及取得人之持股狀況而定，目前尚無具體時程。擬支持人選：目前尚無具體規劃。」，有金管會109年9月2日金管證交字第1090143808號之附件可參（見原審卷二第357-433頁），亦徵王光祥群組係基於投資之目的而購買大同公司股票，是上訴人辯稱王光祥群組係基於併購目的云云，洵不足採。 C、北碁群組、虞金榜群組部分：上訴人辯稱羅得公司提名北碁投資有限公司代表人葉曉甄為法人董事代表人，欲取得大同公司董事席次，股東北碁投資有限公司持有之股份顯係欲與王光祥群組共同取得大同公司經營權。另依大同公司106年股東常會之股東提名基本資料及委託書徵求資料顯示，股東欣同公司（實質控制人為股東鄭文逸）、虞金榜、陳麗卿共同提名董事候選人名單，並委由欣同公司為代表人，其共同提名之董事候選人之一為欣同公司之代表人林宏信。於106年大同公司之股東常會前，股東虞金榜、徐金藍、陳麗卿均為委託書之徵求人，委託福邦證券公司徵求委託書，其中股東虞金榜、陳麗卿所徵求委託書關於該屆董事候選人均支持欣同公司代表人林宏信，及依少數股東提名資料顯示，股東傅怡淵係股東陳麗卿之配偶，而股東傅威銘、傅培銘與陳麗卿之配偶同姓傅，且留存住址相同，若符合證券交易法第22條之2第3項規定，其等之持股數亦應計入股東陳麗卿之持股數，故股東虞金榜、徐金藍、陳麗卿、傅怡淵、傅威銘、傅培銘購買大同公司之股票係為與股東欣同公司共同取得大同公司經營權之目的而取得，亦應受企業併購法第27條之規範云云，並提出股東提名候選人名單申請書、股東基本資料表、委託書徵求人徵求資料彙總表冊為證（見原審卷三第225-238頁）。然羅得公司提名北碁投資有限公司代表人葉曉甄為法人董事代表人欲取得大同公司董事席次，欣同公司（實質控制人為鄭文逸）、虞金榜、陳麗卿共同提名林宏信亦欲取得大同公司董事席次等情，均僅能說明王光祥群組、北碁群組、虞金榜群組有爭取大同公司董事席次意願，且於106年大同公司之股東常會前，股東虞金榜、徐金藍、陳麗卿均為委託書之徵求人，縱均委託福邦證券公司徵求，亦與其等有無共同基於同一併購目的而取得大同公司股份一節無涉，實難據此即認其等取得大同公司股份係基於同一併購目的。是上訴人上開所辯，委不足採。 D、任國龍群組部分：上訴人辯稱任國龍群組為外國機構投資人外資帳戶，係任國龍利用他人名義所持有之帳戶，金管會於108年1月17日裁處書認定「元大香港投資專戶」、「大華繼顯投資專戶」及「金英香港投資專戶」屬違法陸資，任國龍為鄭文逸購買股票之資金提供者，與鄭文逸共同操縱大同公司股票價格，可認前開3專戶所持有大同公司之股票，與鄭文逸間有合意共同取得大同公司經營權之目的，任國龍群組外國機構投資人之最終受益人或實質控制者係任國龍，渠等基於取得大同公司經營權而購買股票，亦受企業併購法第27條之規範云云，並提出金管會裁處書為證（見原審卷三第193-197頁）。然任國龍群組外國機構投資人之最終受益人或實質控制者係任國龍，及上開裁處書所載內容，所涉者均係是否屬違法陸資之問題，且前開3專戶於106年2月至107年3月間買入大同公司股票計421,123千股部分，經金管會調查後，認屬龍峰公司利用他人名義所持有，而於108年1月17日以第0000000000號裁處書命於文到6個月內處分完畢，而前開受處分之大同公司股票均已全數出脫等情，亦有金管會新聞稿在卷可佐（見原審卷三第81頁），則上訴人指稱該等外國機構投資人投資專戶所持有大同公司之股票與鄭文逸間有合意共同取得大同公司經營權之目的，應適用企業併購法第27條規定云云，自非可採。 E、王光祥等5群組各股東取得之股份均未超過大同公司已發行股份總數10％，約各為0.05%至8.73%間，合計後超過10％之股份為43.33％乙節，有上訴人提出之表列可參（見原審卷三第90-93頁），則王光祥等5群組各人取得之股份既未逾10％，本無依企業併購法第27條第14項申報之必要，上訴人復未能證明王光祥等5群組係共同基於同一併購目的而取得大同公司股票，無合併計算可言，且買入大同公司股份取得經營權不等同係基於併購之目的，亦可能僅係單純投資大同公司，本件自無企業併購法第27條適用之餘地。是上訴人辯稱王光祥等5群組係共同基於併購目的而取得大同公司股份，有企業併購法第27條之適用云云，自不足採。 ④王光祥等5群組取得大同公司股份既無企業併購法第27條之適用，上訴人於系爭股東會逕予認定其等共同取得之43.33%股份無表決權，其等所徵求之委託書亦同，均不得行使股東權，並刪除部分股東業經電子投票完成之表決權等行為，顯違反公司法第179條第1項、大同公司章程第12條規定，屬投保法第10條之1第1項第2款規定執行業務有違背法令及章程之重大事項，此部分之論述之理由則同上開違法陸資部分所審認，爰不另重複贅述。是被上訴人主張上訴人逕認王光祥等5群組違反企業併購法第27條規定，而限制其等股東權行使部分，已構成投保法第10條之1第1項違反法令及章程之重大事項，核屬有據。 ⒋被上訴人主張上訴人於系爭股東會當天宣布會議開始時，未明確揭示出席股權情形，違反公司法第174條，而屬上訴人執行業務違背法令之重大事項，是否有據？ ⑴依公司法及大同公司股東會議事規則（見原審卷一第59-65 頁、第521-527頁），對於股東會會議程序是否需報告出席數，及是否需揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數等節，均未為規定。而內政部所公布之會議規範，雖不具法律效力，然其所規定之議事程序，已為開會程序之習慣，是關於大同公司系爭股東會之議事程序，除其股東會議事規則或公司法有特別規定者外，均有內政部所公布會議規範之適用。依會議規範第8條會議程序第1項規定：「開會應於事先編訂會議程序，其項目如左：㈠由主席或臨時主席（發起人或籌備人）報告出席人數，並宣布開會。⑴推選主席。..」，可知會議程序應由主席報告出席人數，並宣布開會。而依系爭股東會議事錄出席欄位記載「本公司登記已發行股份總數為：2,339,536,685股，扣除公司法第179條規定無表決權之庫藏股586股及扣除依企業併購法、兩岸條例及民法第71條無表決權股1,247,468,097股，依公司法第180條第1項規定『股東會之決議，對無表決權股東之股份數，不算入已發行股份之總數』，可出席股東會之已發行股份總數為1,092,068,002股，實際出席股份總數為994,856,677股，出席比率91.10％，已達公司法第174條前段『應有代表已發行股份總數過半數股東之出席』門檻。又實際出席股份總數994,856,677股，扣除實際出席但依公司法第197條之1不得行使表決權之股份數1,928,913股，依公司法第180條第2項規定『不得行使表決權之股份數，不算入已出席股東之表決權數』，計算公司法第174條後段各議案『以出席股東表決權過半數之同意行之』之出席且得行使表決權數，應為992,927,764權。」 (見原審卷一第179頁)，可認上訴人已依會議規範第8條規定報告出席人數即揭示出席股權。至被上訴人所稱上訴人應揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數乙節，並非公司法、大同公司股東會議事規則及會議規則所規定應揭示之事項，上訴人未於系爭股東會就此說明，於法無違。 ⑵按股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第174條定有明文。此條文係決議方法之規定，要與上訴人是否需揭示何等股東、依何等法令規範而無表決權之股權數無涉，被上訴人辯稱上訴人於系爭股東會當天宣布會議開始時，未明確揭示出席股權情形，違反公司法第174條，自屬無據。則被上訴人以上訴人於系爭股東會當天宣布會議開始時，未明確揭示出席股權情形，違反公司法第174條為由，主張上訴人有投保法第10條之1第1項第2款執行業務違背法令之重大事項，自屬無據。六、綜上所述，被上訴人依投保法第10條之1第1項第2款規定，請求裁判解任上訴人擔任大同公司之董事職務，為有理由，應予准許。原審為上訴人、大同公司敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　19　　日民事第十二庭審判長法官陳秀貞法官毛彥程法官蔡世芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　19　　日書記官何敏華

臺灣高等法院110年度上字第309號

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