110年度上字第729號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：111 年 03 月 23 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第729號上訴人吳振榮（兼吳俊男之承受訴訟人）訴訟代理人季佩芃律師複代理人鍾奇維被上訴人曾進來訴訟代理人王彩又律師張淑美律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國110年3月26日臺灣新竹地方法院108年度訴字第594號第一審判決提起上訴，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二、三項之訴部分；㈡命上訴人就超過於繼承吳俊男之遺產範圍內給付被上訴人新臺幣壹佰玖拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄㈠部分，確認被上訴人於民國八十四年九月二十五日就如附表所示土地及建物設定擔保債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元之最高限額抵押權（新竹市新竹地政事務所收件字號84年空白字第033326號）所擔保之債權不存在。被上訴人應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，本訴部分由被上訴人負擔；反訴部分，由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：上訴人吳俊男於繫屬本院後之民國110年10月16日死亡，除上訴人吳振榮外，其餘繼承人均已拋棄繼承，有吳俊男之個人基本資料查詢結果、除戶謄本、戶役政資訊網站查詢-親等關聯(一親等）、臺灣新竹地方法院111年2月11日新院玉家軒一111司家聲95字第1119001251號函及其所檢附之前案紀錄表、臺灣新竹地方法院公告在卷可查（本院卷第269、497、449、511至515頁），並經吳振榮具狀聲明承受訴訟（本院卷第495頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊之被繼承人陳紅枣於84年9月25日將其所有詳如附表所示之坐落新竹市○○段000○000○000地號土地及其上同段155、156、157建號建物（以上合稱系爭房地），及伊共有之同段622地號土地為共同擔保，為被上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）250萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，收件字號為新竹市新竹地政事務所空白字第033326號），存續期間為84年9月18日至85年9月17日，清償日期為85年9月17日，業已屆至，所擔保被上訴人對吳俊男之債權（下稱系爭抵押債權）業已確定。嗣陳紅枣於107 年4月18日死亡，伊繼承系爭房地所有權。惟被上訴人實未交付借款250萬元，伊亦非其他債務之連帶債務人，縱認系爭抵押債權存在，亦於87年間將另筆伊所有之新竹市○○段00 0地號土地（下稱186地號土地）作價300萬元抵償，而移轉所有權登記予訴外人即被上訴人配偶駱美鳳，系爭抵押債權已因清償而消滅，爰依民法第767條規定，求為命：㈠確認被上訴人以如附表所示土地及建物（下合稱系爭不動產，不含訴外人吳振維就622地號土地之應有部分）設定擔保之系爭抵押債權不存在。㈡被上訴人應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。其次，關於反訴部分則以：被上訴人並未交付借款600萬元予吳俊男，亦未就借款本金及利息之數額計算舉證。伊縱曾代吳俊男支付金額予被上訴人，亦非連帶債務人或債務承擔，自無庸負連帶清償責任等語，資為抗辯。二、被上訴人則以：伊與吳俊男為多年好友，吳俊男前為經營公司需資金周轉，於84年間向伊借貸250萬元，並簽發面額250萬元支票，及由上訴人、陳紅枣、吳振維為連帶債務人，設定系爭抵押權為擔保。嗣於85年至90年間吳俊男陸續以客票向伊借款，積欠600萬元債務無力清償，而於90年（或90幾年）第一次協商，約定以186地號土地抵償無擔保之債務300萬元，剩餘300萬元借款，除由系爭抵押權擔保外，並交付上訴人之50萬元支票為擔保，要求延期償還，並按月給付伊1萬8,000元利息10餘年，上訴人同意就借款債務負連帶清償責任。兩造曾於107年11月15日協商清償債務無共識，詎此後上訴人亦不再支付利息。依經驗法則足證系爭抵押債權確屬存在，並未清償，自不得塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：吳俊男積欠伊之債務，除以186地號土地抵償300萬元外，尚欠300萬元，上訴人同意負連帶清償責任，爰依消費借貸、連帶債務之法律關係，求為命：上訴人應給付伊300萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。三、原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人全部提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡本訴部分：⒈確認系爭抵押債權不存在。⒉被上訴人應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢反訴部分：被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（本院卷第241至242頁）㈠陳紅枣於84年9月間將其所有系爭房地，及上訴人與吳振維共有之622地號土地，共同擔保為被上訴人設定系爭抵押權，土地登記申請書及抵押權設定契約書記載債務人吳俊男、義務人兼連帶債務人為陳紅枣、上訴人、吳振維，擔保債權總金額為本金最高限額250萬元，存續期間為84年9月18日至85年9月17日，利息、遲延利息、違約金登記為無，經新竹市新竹地政事務所於84年9月25日以登記字號空白字第033326 號設定登記。陳紅枣於107年4月18日死亡，由吳振榮單獨分割繼承系爭房地之所有權等情，有該所108年7月30日函送之公務用登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料（原審卷一第49至103頁）及最新土地建物查詢資料（本院卷第119至138頁）在卷可考。㈡系爭抵押權登記之存續期間及清償日期85年9月17日早已屆至，所擔保之債權已確定，系爭抵押權為普通抵押權之性質。㈢186地號土地於86年1月27日以買賣為原因，移轉所有權登記予吳清田；嗣於87年4月23日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人配偶駱美鳳，駱美鳳並未支付買賣價金等情，有186地號土地登記查詢資料、異動索引可佐（本院卷第140頁、原審卷一第355頁）。㈣被上訴人持有⒈吳俊男所開立、付款人為新竹市農會内湖分部、未載發票日、面額250萬元、經陳紅枣背書之支票1紙（票號FA0000000，下稱系爭250萬元支票)。⒉發票人為上訴人，面額50萬元、付款人為新竹市第五信用合作社儲蓄部、未載發票日之支票1紙（票號SC0000000，下稱系爭50萬元支票) (原審卷二第75至78頁）。㈤吳俊男或吳振榮自97年3月間至107年10月間，每月給付1萬8, 000元予被上訴人。五、本訴部分，上訴人依民法第767條規定，請求確認系爭抵押債權不存在，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記。反訴部分，被上訴人依消費借貸、連帶債務之法律關係，請求上訴人給付300萬元本息。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決要旨參照）。次按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，既為被上訴人所否認，自應由被上訴人就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。㈡本訴部分：上訴人訴請確認被上訴人以系爭不動產設定擔保之系爭抵押債權不存在，有無理由？ ⒈經查，被上訴人主張其與吳俊男為多年好友，吳俊男前因經營岡緯公業有限公司資金周轉需要，於84年間向其借貸250 萬元，並簽發系爭250萬元支票，及設定系爭抵押權為擔保，吳俊男在代書處辦理抵押權設定文件簽署及交付印鑑證明時，其同時交付現金150萬元，隔日吳俊男與陳紅枣到其經營之銀樓取走100萬元借款等情，並提出抵押權設定契約書、吳俊男簽發之系爭250萬元支票等為證（原審卷一第123至127頁）。吳俊男於原審到庭具結亦坦承：伊當時要跟被上訴人借錢，被上訴人叫伊開250萬元票給他，還要把老家設定給他，系爭抵押權就是用來設定跟被上訴人借錢，伊有把土地權狀及辦理設定的資料交給被上訴人等語（原審卷一第269至271頁），雖否認被上訴人有交付250萬元借款，然兩造對於186地號土地移轉所有權登記予被上訴人配偶駱美鳳，係為作價300萬元抵償吳俊男之借款一事並不爭執（原審卷一第115頁、本院卷第429頁），衡情若被上訴人並未交付借款，何來事後以移轉土地所有權抵償借款債務之必要，故上訴人否認被上訴人曾交付250萬元借款云云，並不可採。 ⒉再按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」；「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」民法第321條、第322條分別定有明文。被上訴人辯稱吳俊男於85年至90年間又陸續拿客票向被上訴人借款350萬元累計欠款600萬元，兩造乃於90年或90餘年間協商以186地號土地抵償無擔保之300萬元借款債務，並非抵償系爭抵押債權云云，為上訴人所否認，並稱87年4月23日移轉186地號土地時，係先抵償清償期已屆至之系爭抵押債權等語。經查，186地號土地係於87年4月23日即移轉所有權登記予駱美鳳，有土地登記查詢資料在卷（本院卷第140頁），此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），則被上訴人稱係於90年或9 0餘年間協商時，始將186地號土地作價抵債云云，既未能舉證以實其說，自難認與事實相符。再者，系爭抵押權登記之存續期間及系爭抵押債權之清償日期均為85年9月17日（不爭執事項㈡），而被上訴人自承吳俊男於「85年至90年間另行借款350萬元部分」，並未約定清償期（本院卷第351頁），更未表明算至87年4月23日移轉186地號土地時，該部分之借款金額為若干，既僅有系爭抵押債權之清償期已屆至且債權金額已確定，則依民法第321條、第322條第1款規定，債務之抵充係由清償人即吳俊男指定，未指定時自應先抵充已到期且確定之系爭抵押債權。被上訴人稱因吳俊男無力清償，故同意系爭抵押債權延後清償而改為未約定清償期云云，除與系爭抵押權之登記不符外，亦無其他證據可佐，故被上訴人辯稱係於90年或90餘年間經兩造協商或依民法第322條第2款規定而抵充無擔保且尚未屆期之300萬元借款債務，無從採信。 ⒊被上訴人又稱107年11月15日兩造曾就吳俊男尚欠300萬元債務協商，所指之300萬元債務即為系爭抵押債權250萬元及另筆50萬元無擔保債務（此部分詳如後述），並提出當日協商之錄音光碟（下稱系爭錄音）及譯文為證（原審卷一第139 至142頁）。然查，186地號土地於87年間移轉所有權登記予駱美鳳時，即已生抵償債務之效力，已如前述，且上訴人就系爭錄音提出之逐字譯文（下稱系爭譯文，本院卷第170至186頁），為被上訴人所不爭執（本院卷第238頁），可知，兩造當日並未就債務清償方式達成合意，而被上訴人固然多次提及「300萬元」之數額，然未表示該欠款為系爭抵押權所擔保之範圍，遑論上訴人或吳俊男等人亦無任何自承系爭抵押債權尚未清償之意思，故無從以107年11月15日協商內容作為系爭抵押債權存在之證明。 ⒋小結，兩造間約定以186地號土地作價300萬元，應係抵償系爭抵押債權（尚餘50萬元可抵，詳如後述），足認系爭抵押債權業經清償而消滅。至於被上訴人所稱吳俊男於85年至90年間陸續另行向其借款達350萬元部分，亦非系爭抵押權所擔保之範圍，則上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許。㈢本訴部分：上訴人依民法第767條規定請求塗銷系爭不動產所設定擔保之系爭抵押權，是否准許？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。查系爭抵押權登記之存續期間及清償日期85年9月17日早已屆至，所擔保之債權已確定，系爭抵押權為普通抵押權之性質，此為兩造所不爭執（不爭執事項㈢）。而系爭抵押債權既已不存在，詳如前述，則上訴人依民法第767條規定請求塗銷系爭不動產設定擔保之系爭抵押權，依法有據，應予准許。㈣反訴部分：被上訴人依消費借貸、連帶債務之法律關係，請求上訴人與吳俊男就300萬元欠款負連帶清償責任，是否准許？ ⒈按民法第272條規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。又按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第206條規定甚明；消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院29年渝上字第1306號判決先例要旨、88年度台上字第1346號判決要旨參照）。 ⒉被上訴人主張吳俊男除於84年間向其借款250萬元外，又於85 年至90年間另行持客票向其借款計350萬元，扣除以186地號土地作價300萬元抵償，尚餘300萬元未清償，前於90年間或90餘年間協商，上訴人並開立系爭50萬元支票為擔保，同意就該300萬元借款債務負連帶清償責任，吳俊男或上訴人自97年3月間至107年10月間，均有依約按月給付1萬8,000元利息，兩造於107年11月15日亦曾就300萬元借款債務協商未果，上訴人應與吳俊男負連帶清償責任云云，並提出97年至104年記事本為證（原審卷一第195至238頁），上訴人對於吳俊男或其自97年3月間至107年10月間，每月給付1萬8,000元予被上訴人之事實不爭執（不爭執事項㈤），然否認被上訴人有交付600萬元借款，亦未對吳俊男之借款為債務承擔，並無連帶清償責任等語。查吳俊男借款以186地號土地作價300萬元抵償後，其中系爭抵押債權250萬元業已抵償而消滅，業經本院認定如前，故以下係就被上訴人主張剩餘350萬元欠款部分，審酌如下： ⑴關於借款之交付部分，證人即被上訴人女兒曾照惠於本院結證稱：記得是85年至90年間，伊有看過吳俊男拿客票給被上訴人周轉借錢的情況，因為伊家開銀樓，所以都會隨時準備現金在保險箱，被上訴人就會叫伊從保險箱拿現金給他，如果不夠的話，就會開新竹一信的提款單給吳俊男去新竹一信領現金，新竹一信的戶頭是伊母親的名字，但都是被上訴人在使用。剛開始被上訴人說吳俊男是好朋友，只是周轉幾天，不想跟他收利息，但後面陸陸續續次數越來越多金額越來越大，所以不收利息不行。伊不清楚利息如何計算，只知道客票上到期日是何時，利息是如何計算只有他們二個才知道，是他們協商的。他們協商好利息金額之後，就從客票的金額扣除利息支付借款，應該算利息先收等語（本院卷第234 至235頁）。足見，吳俊男確實曾多次持客票為擔保向被上訴人借款，被上訴人則部分以現金交付，部分開立提款單由吳俊男持至新竹一信提領。且參以吳俊男或吳振榮自97年3 月間至107年10月間，為清償借款而每月給付1萬8,000元予被上訴人之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），上述期間合計給付230萬4,000元（1萬8,000元×10年8月），堪認被上訴人確實有交付借款予吳俊男，故上訴人全數否認借款之交付或辯稱吳俊男以票據貼現屬買賣關係非借貸關係，係囿於刑責壓力始清償款項云云，並不可採。然依證人曾照惠之證述，借款之金額是先預扣利息，參照首開說明，貸與之本金額應以利息預扣後實際交付吳俊男之金額為準，因兩造均無提出任何客票供參，惟參之吳俊男於原審具結稱：榮利企業社負責人是登記陳紅枣，但工廠作業是伊我負責，90年間榮利工業社需要周轉，陳紅枣拿上訴人印章去開系爭50萬元支票，跟被上訴人周轉，但被上訴人只給35萬元等語（原審卷一第272至274頁），可知，關於系爭50萬元支票部分，被上訴人名義上借款50萬元，實際僅交付35萬元本金，此外被上訴人並無提出其他交付款項金額之證明，據此比例推算，被上訴人主張350萬元借款，扣除預扣利息後，實際上僅能認定係交付245萬元本金（35÷50×350）。而被上訴人雖稱107年11月15日協商當天上訴人及吳俊男有承認300萬元債務存在云云，然參照系爭譯文所載，被上訴人稱：「這是你自己去解決，你家裡解決，男仔也有去（即吳俊男），你（即上訴人）也有去、阿娟（上訴人妻）也有去，當時不夠他才拿票回去時，開這張50萬（即系爭50萬元支票），才加上去才有…」，吳俊男稱：「才有那300 (萬）就對了」，被上訴人稱：「對」等語（本院卷第170頁），可知，是被上訴人「告知」所謂300萬元金額之源由，而非當場結算，難認吳俊男之回應即屬承認300萬元借款，而上訴人並非實際借款之人，且當天協商債務清償未果，即未有結算或清償方式之合意，自難以107年11月15日未成立之協商認定上訴人及吳俊男有何承認300萬元債務之意思。至於上訴人辯稱被上訴人係以月息25％預收利息云云，並未舉證以實其說，且與吳俊男前述情節不符，亦無可採。 ⑵關於利息部分，被上訴人主張吳俊男或吳振榮自97年3月間至 107年10月間，每月給付1萬8,000元為利息，並經證人即被上訴人兒子曾義翔於原審結證稱：被上訴人97年4月中風以後，由伊開始管帳，每個月上訴人都會拿現金1萬8,000元來伊家銀樓，伊如果不在店內，就是由大姊曾照惠收。伊知道這是吳俊男欠伊父親錢的利息，不清楚1萬8,000元的利息是怎麼計算，在97年4月以前是被上訴人收利息，107年10月以後，吳俊男父子就沒有再拿利息來。」等語（原審卷一第384至389頁）為據，核與吳俊男於原審具結稱：被上訴人來伊家好幾次，說總共要還300萬元，伊有說已經付利息付很多了，大家都退讓一下，但被上訴人都不要減。伊工廠岡緯工業公司交給上訴人接手之後，利息都是上訴人在付，之前伊一個月拿1、2萬元利息給被上訴人，上訴人接手後，由上訴人去付，總共還了200多萬，1、2萬元的利息應該是用300萬去算的等語（原審卷一第269至278頁），情節相符，上訴人於107年11月15日亦明確稱：「我自我爸跳票之後、我知道，我接觸到現在，都我在繳的，我弟弟從來不曾出過錢，我算一算我繳給你的，也比300萬還多。我繳的利息將近400萬。」（本院卷第171至172頁），足認吳俊男或吳振榮係依被上訴人要求之300萬元為計算，按月給付利息1萬8,000元予被上訴人，雖實際借款本金經本院認定為245萬元，推知實際借款之年利率約為8.82％（1萬8,000元×12月÷245萬元，小數點第2位以下四捨五入），未逾民法第205條所規定約定週年利率之上限，且屬吳俊男依其與被上訴人間之利息約定所為之任意給付，被上訴人自得依約受領利息，故上訴人事後否認其或吳俊男每月給付1萬8,000元為利息，並不可採。 ⑶關於清償部分，前述兩造於87年間以186地號土地作價300萬元分，除抵償系爭抵押債權250萬元外，尚餘50萬元可抵償，故被上訴人得請求吳俊男清償之本金為195萬元（245萬元－50萬元）。另吳俊男於原審稱：「後來107年陳紅枣告別式時，伊有湊50萬元現金還給被上訴人」云云，為被上訴人否認，此部分上訴人或吳俊男並未提出其他證據佐證，無從採信。 ⑷按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第1147條、第1148條第2項定有明文。吳俊男向被上訴人借款尚欠本金195萬元未清償，因吳俊男於110年10月16日死亡，僅上訴人為繼承人，已如前述，則依前開規定，上訴人自應於繼承吳俊男之遺產範圍內，對被上訴人負清償之責。 ⒊被上訴人主張上訴人應就吳俊男之借款負連帶債務責任云云，為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證上訴人有何債務承擔或明示同意負連帶債務之意思，而上訴人雖曾於97年3月間至107年10月間支付利息1萬8,000元，充其量僅能認定其代父親吳俊男支付利息款項，難以據此即認其有就全部欠款本金負連帶清償之責任，故被上訴人依連帶債務關係，請求上訴人連帶清償，核與民法第272條規定不符，不予准許。 ⒋上訴人另辯稱若認定吳俊男借款時交付「客票」為擔保品，類推適用民法第265條規定，主張被上訴人未返還擔保物前得拒絕自己之給付云云。然查，被上訴人稱已將吳俊男借款時之客票返還，上訴人或吳俊男亦未具體指明所交付尚在被上訴人持有之「客票」為何，上訴人主張同時履行抗辯，不予採之。 ⒌末按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。查吳俊男積欠之195萬元本金，原未約定清償期，此為兩造所不爭執，而被上訴人於107年11月15日與吳俊男等進行債務協商時，堪認已有向吳俊男為催告返還借款之意思表示，迄至其於108年9月25日遞狀（原審卷一第113頁）提起本件反訴時為止，已逾1個月以上之相當期限，吳俊男自有返還借款之義務，是被上訴人反訴請求上訴人應於繼承吳俊男之遺產範圍內給付195萬元，及依法定利率（低於上述約定利率）計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，不予准許。六、綜上所述，本訴部分：上訴人依民法第767條規定，請求確認系爭抵押債權不存在；被上訴人應將系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。反訴部分：被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人於繼承吳俊男之遺產範圍內給付195萬元，及自反訴狀繕本送達吳俊男之翌日即108年10月1日（原審卷一第159頁）起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分以及反訴不應准許部分（即超過繼承吳俊男之遺產範圍內給付195萬元本息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至4項所示。至於被上訴人反訴應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日民事第二庭審判長法官陳容正法官邱琦法官紀文惠附表土地編號坐落地號面積（平方公尺）權利範圍縣　市段地號重測前地號鹽水港段 1 新竹市 ○○ 635 880-28 96.94 全部 2 新竹市 ○○ 636 880-29 91.46 全部 3 新竹市 ○○ 637 880-30 112.68 全部 4 新竹市 ○○ 622 206-4 147.72 2分之1 建物編號建號新竹市○○段基地坐落新竹市○○段面積 (平方公尺) 權利範圍門牌號碼新竹市○○路0段000巷樓層面積合計 1 000 635地號一層：60.48 二層：60.48 合計：120.96 全部 5號 2 000 636地號一層：60.48 二層：60.48 合計：120.96 全部 7號 3 000 637地號一層：43.96 二層：43.96 合計：87.92 全部 9號正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　23　　日書記官李昱蓁

臺灣高等法院110年度上字第729號

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