110年度上字第81號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：111 年 09 月 20 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第81號上訴人即附帶被上訴人立信偉業股份有限公司法定代理人黃志松訴訟代理人繆璁律師被上訴人即附帶上訴人賴淑慧鍾佳緯張玉敏上一人訴訟代理人劉輔仁共同訴訟代理人沈明欣律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國109年11月27日臺灣新北地方法院107年度訴字第1886號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年9月6日言詞辯論終結，判決如下：主文 原判決關於命上訴人給付被上訴人張玉敏逾新臺幣叁拾伍萬零柒佰柒拾玖元、被上訴人賴淑慧逾新臺幣伍拾貳萬玖仟叁佰伍拾壹元、被上訴人鍾佳緯逾新臺幣肆拾壹萬叁仟柒佰伍拾元，及均自民國一百零七年九月十五日起算之法定遲延利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十三，由被上訴人張玉敏負擔百分之十七，由被上訴人賴淑慧負擔百分之三十，由被上訴人鍾佳緯負擔百分之三十。事實及理由一、被上訴人即附帶上訴人（以下合稱被上訴人）主張：新北市○○區○○路0段000巷之「○○○○」大樓（下稱系爭大樓）為上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）所投資興建，被上訴人張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯（以下逕稱姓名）分別於民國103年12月28日、103年2月28日、103年3月12日向上訴人買受系爭大樓中之新北市○○區○○路0段000巷36號7樓、5樓、4樓之房屋（下分別稱系爭7樓、5樓、4樓，合稱系爭房屋），並已付清價款。詎上訴人交屋後，伊等陸續發現系爭大樓之公共部分具有外牆漏水、牆面水泥剝落等如附表一編號壹之「瑕疵項目」欄所示之瑕疵，另賴淑慧、鍾佳緯所購買系爭5樓、4樓之房屋屋內專有部分亦存有牆面剝落等如附表一之貳、叁「瑕疵項目」欄所示之瑕疵（以下合稱系爭瑕疵）。系爭大樓管理委員會（下稱管委會）、賴淑慧、鍾佳緯屢催告上訴人出面修繕處理，然上訴人不僅未依照約定時間至社區施工，且施工後仍未具體改善系爭瑕疵。依新北市建築師公會出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），系爭大樓公共部分之瑕疵，其瑕疵修復費用每戶各新臺幣（下同）238,161 元（計算式：1,428,967÷6＝238,161）、致張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯所有系爭7樓、5樓、4樓房屋減損價值各為95萬2,645元（計算式：5,715,868÷6＝952,645，詳附表一之壹、肆）、公共瑕疵部分修復期間之其他損失即每戶搬遷費5萬5,350元及租金損失10萬5,000元，共16萬0,350元（詳附表一之肆）；賴淑慧、鍾佳緯所有系爭5樓、4樓房屋因瑕疵減損之價值分別為71萬4,288元、61萬8,260元，及系爭5樓瑕疵修復費用178,572元、系爭4樓瑕疵修復費用154,565元（詳附表一之伍、陸、貳、叁）。依照兩造簽訂之前述房屋買賣契約（下稱系爭契約），上訴人對伊等負有擔保其所交付之公共設施及房屋專有部分無瑕疵之責任，而該等公共設施及房屋專有部分既存有系爭瑕疵，張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯自得依民法第359條規定，各請求減少之價金依序為135萬1,156 元、224萬4,016元、212萬3,981元，則上訴人收受該減少之價金已無法律上原因，爰依民法179條不當得利規定請求返還。又因有系爭瑕疵，上訴人所為之給付即不符合債之本旨，而構成不完全給付，該等瑕疵雖得補正，伊等亦得依民法第227條第1項按關於給付遲延規定請求損害賠償，爰聲明：㈠上訴人應給付張玉敏135萬1,156元，及其中88萬6,800元自起訴狀繕本送達翌日即107年9月15日起；其餘46萬4,356元自原審民事準備書（三）狀暨追加狀繕本送達翌日即109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付賴淑慧224萬4,016元，及其中97萬9,300元自10 7年9月15日起；其餘126萬4,716元自109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應給付鍾佳緯212萬3981元，及其中103萬1,000元自10 7年9月15日起；其餘109萬2,981元自109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。二、上訴人則以：被上訴人至遲於106年3月30日已以存證信函通知伊有系爭瑕疵，卻迄107年7月19日始提本件訴訟請求減少價金，顯逾民法第365條之6個月除斥期間。又從體系解釋，買賣標的物之瑕疵擔保責任，本質上為不完全給付，故排除關於債務不履行規定之適用，從而，被上訴人逾前開除斥期間，除喪失瑕疵擔保請求權外，應不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利。再者，依公寓大廈管理條例第3條第4款、第11條第1項規定，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，且對系爭大樓全體區分所有權人須合一確定，而被上訴人未經區分所有權人決議通過或其他區分所有權人未一同起訴，則其等就公共設施部分修復費用及價值減損之請求，當事人不適格。另鍾佳緯請求系爭4樓之專有部分減損價值部分，雙方已就瑕疵修補費用以7萬3,000元達成和解，伊業已給付完畢，鍾佳緯依法不得再為請求。且地下室機械停車位及屋突等壁面剝落瑕疵部分，均係管委會拒絕伊指派之工班人員入內修繕，甚且放任不管以致損害擴大，被上訴人亦與有過失。至於系爭鑑定報告，未採用合理之檢測方式，應無證據能力，且估價之金額，顯超乎市場價格，有違損害賠償填補損失之目的，茲分述下：㈠漏水部分：未詳實說明其鑑定過程及鑑定方法，亦未遵循建築師公會鑑定手冊所載漏水鑑定之鑑定方法、鑑定作業程序及修復費用估算之準則而為鑑定，未以任何科學測試方法，即以肉眼判斷系爭5樓室內窗戶角隅處有滲水水潰痕跡，並推測係因外牆漏水，難謂有據。㈡牆面剝落部分：表層使用爐碴為混凝土原料本未為法律所禁止，實務上亦屬常見，對混凝土之耐久性，不足以產生重大影響，系爭大樓、系爭4、5樓只是因粉刷層剝落表面瑕疵，影響觀瞻，無結構安全之虞，鑑定意見跳躍式之推論，毫無科學根據，純屬鑑定人主觀臆測。㈢水塔爬梯部分：使用執照圖說本無爬梯之設置，亦無法令規定應設置爬梯，鑑定人未依現場量測水塔之實際高度，遽以目測認定地面水塔架設後高度高於常人身高而應設置爬梯，自非可信。㈣弱電系統部分：鑑定人進行第二次會勘之時間點為108年8月2 3日下午3點，當時氣溫係高達32.8度，鑑定人之悶熱感，究係源自現場通風不良，抑或係因當日天氣炎熱之故，監視錄影主機之工作環境溫度通常為0℃至40℃，鑑定人並未提出科學實證有超過40℃。又監視器及門禁主機設置位置是否易於操作及監控，亦僅為鑑定機關主觀判斷之結果。㈤機車停車位部分：平面車位並非一定要完全水平，新北市建築物機車停車空間設置要點，並未就機車停車位是否應為水平有所規範，伊係按設計圖、系爭契約施工，且取得使用執照，故無瑕疵。㈥關於價值減損部分：系爭鑑定報告未以系爭房屋之市場價格及鑑定結果認定之瑕疵於交易上影響程度判斷價值減損，卻以修復費用之倍數估算價值減損之金額，不能真實反應市場價格，不啻使伊負永久之保固責任，且其估價方法及估價結果有違反中華民國全國建築師公會2019鑑定手冊不動產估價鑑定準則、經驗法則等語置辯。三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：㈠上訴人應給付張玉敏95萬2,645元，及其中88萬6,800元自107年9月15日起；其餘6萬5,845元自109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付賴淑慧166萬 6,933元，及其中97萬9,300元自107年9月15日起；其餘68萬7,633元自109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應給付鍾佳緯157萬0,905元，及其中103萬 1,000元自107年9月15日起；其餘53萬9,905元自109年7月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別諭知兩造供擔保後得准免假執行。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二至四項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付張玉敏39萬8,511元，及自109年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應再給付賴淑慧57萬7,083元，及自109年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應再給付鍾佳緯55萬3,076 元，及自109年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人原審請求、原審判決、上訴人上訴、被上訴人附帶上訴之金額，詳如附表二所示。四、兩造不爭執事項（見本院卷第301、302頁）：㈠系爭大樓為上訴人所投資興建，張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯分別於103年12月28日、103年2月28日、103年3月12日向上訴人買受系爭7樓、5樓、4樓之房屋，並已付清價款。㈡管委會於106年3月30日以存證信函要求上訴人處理系爭大樓公共區域牆壁出現龜裂、滲水、水泥剝落等問題。㈢上訴人已給付鍾佳緯瑕疵修補費用7萬3,000元。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠本件是否當事人適格？ ⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號裁判要旨參照）。 ⒉本件上訴人辯稱依公寓大廈管理條例第3條第4款、第11條第1 項規定，共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，且對系爭大樓全體區分所有權人須合一確定，而被上訴人未舉證證明其業經區分所有權人決議通過就系爭大樓之公共設施等共用部分為損害賠償之請求，且其他區分所有權人亦未一同起訴，其等就公共設施部分修復費用及價值減損之請求，當事人不適格等語。惟查，被上訴人於本件係主張其等分別向上訴人買受系爭大樓中之系爭7樓、5樓、4樓，並本於兩造間之系爭契約之買受人法律關係，依民法關於買賣標的物之瑕疵擔保責任、不完全給付之責任，請求出賣人即上訴人負返還所減少價金之不當得利或賠償債務不履行之損害，亦即主張依兩造間之系爭契約即買賣契約法律關係，而對上訴人有給付請求權者，且系爭大樓區分所有權人就公共設施部分係分別共有，此有系爭7、5、4樓之建物登記謄本可證（見原審卷三第129至135頁），則揆諸前揭最高法院裁判意旨，被上訴人為原告之當事人適格即無欠缺，至於被上訴人之訴實體上有無理由，係另一回事。因此，上訴人前開所辯，委無可採㈡按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，民法第227條第1項、第356條分別定有明文。次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，二者之規範目的、構成要件與法律效果均不同，各別存在，屬請求權競合，當事人得擇一行使。又買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，請求賠償損害時，無民法第356條規定之適用（最高法院105年度台上字第2245號、108年度台上字第2143號判決要旨參照）。㈢系爭大樓之公共設施有無如附表一之壹「瑕疵項目」欄所示之瑕疵？若有，修復費用為何？ ⒈被上訴人主張系爭大樓之公共設施有如附表一之壹「瑕疵項目」欄所示之瑕疵，上訴人辯稱外牆漏水及梯間、電梯、水塔下方儲藏室、機械式車位等處牆面水泥持續剝落部分，其早於106年已修復，其餘部分並無瑕疵等語。 ⒉茲就被上訴人主張公共設施之瑕疵，分述如下： ⑴外牆漏水部分：查新北市建築師公會依原審囑託鑑定而出具系爭鑑定報告，該報告鑑定結果為外牆有滲水，有照片為憑（見該報告第4、68、71頁），且於109年6月15日函覆原審：現勘時鑑定人確認窗戶角隅處除有滲水水漬痕跡外復有油漆剝落現象，判斷確有滲水現象。再查使用執照水電圖說得知該處並無水電管線通過，從而判斷系爭房屋係外牆滲水導致等語（見原審卷三第56、57頁），又證人即實際製作系爭鑑定報告之建築師張國禎於本院具結證稱：鑑定標的物有無漏水瑕疵必須依鑑定人現勘現況滲水痕跡而定，除了目測外還去查明現場建照圖及水電圖說，沒有水管通過，所以水漬的形成應該是外部進來的，伊看水漬是在接近地板固定窗不能開的地方，沒有修繕的痕跡等語（見本院卷第328、329頁），堪認外牆確有漏水尚未修復。上訴人雖辯稱鑑定人未遵循建築師公會鑑定手冊所載漏水鑑定之鑑定方法，僅以肉眼判斷，未以任何科學測試方法云云，然上訴人所提中華民國全國建築師公會2019鑑定手冊關於漏水檢測方法準則記載：目前漏水檢測約有9項方法來檢測，其中1項即為目視法等語（見原審卷二第379頁），且證人即國立金門大學土木與工程管理學系教授紀茂傑於本院具結證稱：一般還是看窗戶旁邊有無水漬進來，一般還是用目測等語（見本院卷第329頁），足見目測確實是漏水之檢測方法，況本件鑑定人尚有觀察水管路線等，因此，上訴人前開所辯，尚非可取。 ⑵樓梯間、電梯、水塔下方儲藏室、機械式車位等處牆面水泥持續剝落部分： ①查為保護建築物的主體結構，完善建築物的使用功能，美化建築物，會採用裝飾材或飾物，對建築物的表面進行處理，稱為建築裝飾。許多鋼筋混凝土建築物結構體完成後會在牆、梁、柱等表面進行水泥砂漿表面處理，以利後續進行裝飾工程，是鋼筋混凝土建築物結構體為混凝土將鋼筋包覆其中，最外層包覆混凝土者為增加建築物美觀與裝修效果之粉刷層，此有上訴人所提紀茂傑、黃然教授針對系爭鑑定報告所出具之說明報告書可稽（下稱說明報告書，見本院卷第95、97頁）。又爐碴種類有一貫作業煉鋼所產生之高爐碴（包括氣冷高爐碴、水淬高壚碴）、脫硫碴及轉爐碴；及廢鐵煉鋼過程中產出的爐碴為電弧爐煉鋼爐碴，包括還源碴與氧化碴。爐碴因製程與來源不同，其性質也不一樣，故爐碴再利用使用於各項工程，需先評估了解其性質再選定適當的用途。例如：國家標準(CNS)所稱「高爐爐碴」，為一貫作業煉鋼廠在煉鐵過程所生產之副產物，屬一種卜作嵐材料，若以水淬方式冷卻，可具有潛在之水硬性，研磨成細粉添加於混凝土中會產生卜作嵐反應，而增加混凝土之晚期強度，並使混凝土更加緻密，增進其耐久性，故可適當地配合使用於水泥混凝土，此有公共工程高爐石混凝土使用手冊、說明報告書可考（見原審卷二第389頁，本院卷第197至205頁）；反之，電弧爐煉鋼爐碴（石）則不可使用於建築物之材料，此觀預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項壹、（二）規定即明（見本院卷第266頁）。再者，依據101年4月版新北市土木技師公會鑑定手冊第五章「一般結構之安全鑑定」，其鑑定工作之一為結構體材料抽樣檢驗及試驗，其特點乃是其試樣係直接取自結構體或在結構體上直接作試驗，因此結果最具參考性。常見之試驗項目如下，可視需要採用混凝土鑽心試體抗壓強度試驗、混凝土中性化深度試驗、氯離子含量檢測、鋼筋直徑及間距檢測、鋼筋試驗、鋼筋續接器試驗等方法（見原審卷二第399、405頁），亦即要判斷建築物的結構安全與耐久性需進行建築物結構安全鑑定，即進行現場構件包括梁、柱、牆、樓板等鑽心取樣，進行抗壓強度試驗、混凝土中性化深度試驗、氯離子含量試驗檢測、鋼筋腐蝕量測等，利用現場實際進行鑽心取樣取得之鋼筋混凝土樣品進行檢測，然後依據檢測結果進行綜合評估，據以判斷建築物的結構安全，故使用水泥砂漿表面粉刷的樣本進行檢測，僅能依其試驗結果判斷表面水泥粉刷的狀況，如直接套用於結構構件，並據以判斷建築物的安全性與耐久性並不洽當，亦有說明報告書可憑（見本院卷第151頁）。合先敘明。 ②系爭鑑定報告鑑定結果：「鑑定標的物公共部分及四、五樓專有部分，混凝土膨脹剝落現象(詳附件十一照片），與混凝土摻用爐碴使用後遇水氣膨脹剝落之反應雷同。研判鑑定標的物施工過程所使用建材疑摻有爐碴成分詳附件九-1檢驗報告。1.SGS試驗報告(附件九-1)說明採樣檢驗成分中游離氧化鈣及游離氧化鎂成分含量偏高。2.磁性測試報告(附件九-3)顯示，採樣樣品內含鐵成分達5%以上，與正常混凝土粒料成分有異。3.酸鹼值測試報告(附件九-6)顯示其酸鹼值介於8〜9之間，依照實驗結果推估樣本混凝土已嚴重中性化，再根據黃然、紀茂傑(2013)針對「鋼筋混凝土於中性化作用下腐蝕影響」研究，指出混凝土PH值低於11後對鋼筋之腐蝕傷害程度增加，由此評估建築物主結構鋼筋受到損害機率較高。」等語（見該報告第9頁），及鑑定人於109年6月15 日函覆原審：鑑定人主要針對系爭大樓6、7樓公共梯間（牆壁鼓脹剝落現象嚴重處）進行採樣取得一定數量樣本後同時檢測，並非每處作鑽心取樣，分別檢測。檢測過程及數據詳如鑑定報告附件九所示，檢測過程照片詳附件九-3至九-8。本件損害賠償鑑定非屬結構安全鑑定，主結構鋼筋是否受損非屬本次鑑定範圍。鑑定人檢測本件鑑定標的物採樣取得之樣品，檢驗結果含有游離氧化鎂、鈣及鐵等成分頗高，參酌鑑定人現勘所見壁面鼓起剝落現象，已足作成判斷鑑定結果，然因鑑定人非現場查見摻用過程，且上訴人亦無法提供預拌混凝土之出廠材料成分證明，故鑑定人僅能以「疑似摻用」含蓄說明鑑定結果等語（見原審卷三第58、59頁），再參證人張國禎證稱：伊到現場現勘時先作整棟大樓的目測檢視，初步判斷混凝土剝落現況及發生地方在樓梯間、電梯間、地下室的機械停車庫、屋頂突出物的電梯機械房，在公共樓梯採樣地方主要都是水泥砂漿的粉刷，但像屋頂突出物的電梯機械房，就沒有作粉刷層，採樣的位置就是結構體，因被上訴人沒有繳錢，所以沒有鑽心取樣。牆面表層使用爐碴是會剝落的，濕度高水氣會進入，有機會造成漏水，對於混凝土結構體的保護性會降低，會影響建築物的使用年限，短期內不至於發生安全問題。外牆因為有貼磁磚而受到保護，風雨不會進來，不會影響結構體，但室內的牆壁直接受到爐碴的影響等語（見本院卷第330至332頁），足見系爭大樓樓梯間、電梯、水塔下方儲藏室、機械式車位等處牆面確實有水泥持續剝落之情況，上訴人辯稱其已修復，並非可信，又鑑定人並未鑽心取樣，僅從採樣牆面剝落物，且將所採之樣本集中在一起進行成分含量、磁性、酸鹼值檢測，並未就不同地方採取之樣本分別檢測，因此，即使有部分樣本是來自屋頂突出物的電梯機械房之結構體，亦無從認定結構體含有爐碴，從而，依據系爭鑑定報告之鑑定結果，至多僅能認定系爭大樓牆面粉刷層含有爐碴，並因此造成牆面水泥持續剝落。 ③紀茂傑、黃然教授檢視系爭鑑定報告後認定：本案結構體瑕疵主要發生在水泥砂漿粉刷面，表層錐狀剝離發生原因推估為水泥砂漿粒料混摻些許膨脹性物質，因此即便水泥砂漿之細粒料含有爐碴粒料，也僅造成水泥砂漿粉刷表層發生水泥砂漿崩脫或起泡現象，與主結構混凝土品質與安全性無關。系爭大樓的瑕疵為非結構的表面水泥砂漿層品質問題，僅需針對有疑慮的表面砂漿層進行一次刮除重作即可，控制重作水泥砂漿粒料品質，即無表面類似瑕疵復發的可能性等語（見本院卷第135頁），再參諸證人紀茂傑證稱：結構材料主要是鋼筋及混凝土，混凝土是否安全必須要鑽心取樣，進行抗壓試驗、氯離子檢測及中性化檢測。內牆的表面粉刷層含有爐碴，表示粉刷層部分品質不佳，就是把牆面的粉刷層表層部分進行處理即可，即將整個爐碴層挖平重新粉刷，水泥砂漿的粉刷層瑕疵跟混凝土的品質無關，更不會影響結構的安全與耐久性。粉刷層的厚度就是從打底與表面一般至少3 至5公分，但系爭鑑定報告照片中的剝落部分幾乎深度不到1公分，所以可以很明顯看出就是粉刷層引起的等語（見本院卷第330、332、334頁），可見系爭大樓持續剝落之原因係粉刷層含有膨脹性物質如爐碴所造成，僅需針對有疑慮的表面砂漿層進行一次刮除重作即可。 ⑶給水系統部分：被上訴人主張地面水塔沒有樓梯供維修清潔使用，係屬瑕疵等語，上訴人辯稱地面水塔架設後設有維修樓梯或設備，並非系爭契約之内容，亦非法令強制規定，故非瑕疵，現都交由專業人員維修，沒有人在裝梯子等語。查鑑定人於109年6月15日函覆原審：臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）有規定水池水塔高度距池（面）板170公分以上時，應選擇較安全之一側設置外扶梯；池内淨深150公分以上時，需裝設内扶梯等語（見原審卷三第59頁）；及證人張國禎證稱：水塔要維修當然要有爬梯，且是不銹鋼個水桶，表面很光滑，沒有地方可以抓握上去，所以需要設計外扶梯，一般梯子可以靠上去，但是安全有疑慮，設置外扶梯是合理的，地面水塔高度應該是超過170公分，伊是170公分，比伊還要高，所以確定超過170公分等語（見本院卷第354、355頁）。惟查，自來水公司針對鑑定人所提之「水池水塔設備設置及管理要點」關於水塔外扶梯及內扶梯之設置規定（見本院卷第369、371頁），於111年1月19日函覆本院：「本公司辦理水池水塔相關檢驗係依據自來水用戶用水設備標準相關規定辦理，該標準並無設置内扶梯、外扶梯之相關規定。」「另來函附件所示之『水池水塔設備設置及管理要點』，經查係行政院環境保護署曾發行之『安全飲用水- 自來水二次汙染預防』（91年8月版）宣導手冊内容…」等語（見本院卷第437頁），而行政院環境保護署於111年2月14 日函覆本院：「…該『水池水塔設備設置及管理』資料，係為本署於90年間編撰之『安全飲用水』-自來水污染預防宣導線手冊之部分内容，該内容係為宣導民眾做好蓄水池水塔之設置及管理，以確保飲用水安全。該手冊屬宣導性質，尚非屬法規，亦無涉規範對象及違反之效果等問題。」等語（見本院卷第501頁），足見現行法令並無水塔應設置樓梯之規定，且證人張國禎亦證稱：建築師所設計的圖說上就有地面水塔設置，圖說也是經過自來水公司通過，圖上沒有樓梯，自來水公司供水是在使用執照取得之後，即取得使用執照之後，建設公司去申請，自來水公司就按照原來施作完成之竣工圖來核准，自來水公司就供水等語（見本院卷第356頁），復有竣工圖在可參（見本院卷第219頁），堪認系爭契約並無約定地面水搭應設置樓梯，且上訴人辯稱維修清潔可交由專業人士為之，故有無樓梯並不影響該水塔之通常效用，因此，被上訴人主張地面水塔沒有樓梯供維修清潔使用，係屬瑕疵云云，難認可取。 ⑷弱電系統： ①電信機房部分，被上訴人主張電信機房須有良好通風條件，然系爭大樓之電信機房通風不良等語，查系爭鑑定報告記載：現場勘查時，電信機房未設置排風系統，現場通風不良，有悶熱感等語（見該報告第5頁）；及鑑定人於109年6月15 日函覆原審：1.根據國家通訊傳播委員會「建築物屋内外電信設備設置技術規範」，電信室應設於通風及排水良好之處。2.鑑定標的物機房未設窗戶。開口溫度於鑑定時並未檢測，惟現場空氣無法對流，身體產生悶熱感，顯不符室内適度指標PMV(Predicted Mean Vote)。3.室内熱舒適於溫度攝氏20度至24度，對流風速在0.3m/秒至lm/秒時，可稱為舒適之環境。現勘人當天於電信室空間均有皮膚冒汗現象，顯然為非熱舒適環境。4.就電信室需有良好通風條件之規定，如若該空間無法進行自然通風，即須以機械裝置改善。」等語（見原審卷三第60頁）；及證人張國禎證稱：電信機房沒有看到通風口，現勘時感覺非常悶熱，沒有對流，沒有查當天的溫度，當時是夏天且是白天等語（見本院卷第356、357頁）。惟查，國家通訊傳播委員會依電信管理法第49條第7項授權於110年2月22日訂定之建築物屋內外電信設備設置技術規範，並無關於電信室需有良好通風條件之規定；另電信總局依電信法第38條第6項授權於93年12月23日訂定之建築物屋內外電信設備設置技術規範第13條規定「電信室，建築物內專供市內網路業務經營者引接線纜及設置電信設備之空間，依其使用類型、配線架構之特性，分為電信室、總配線箱、集中總箱等型式…」、第13.2.4條規定「電信室應設於維修人員進出方便及通風、排水良好、不淹水、乾燥之處。電信室地板應具能減少灰塵之光滑表面處理。」、第13.2.5條規定：「電信室應為密閉式並具防火、防水、排水等設施…」，然無關於最高溫度之規範，鑑定人於鑑定時亦未測量電信機房當時溫度，另上訴人稱一般錄影主機之工作環境溫度通常設為0°C〜40°C，並提出網路查詢資訊為憑（見本院卷第61 1頁），可作為一般機器、線路耐熱溫度之參考，則被上訴人未舉證證明電信機房溫度有超過40°C，且依系爭契約第18條約定，共同使用部分之設備部分，保固期間為1年（見原審卷一第26、70、116頁），而系爭大樓管委會於104年5月起開始點交公共設施，此有管委會之存證信函可憑（見原審卷三第209頁），系爭大樓則於108年5月、109年11月間更換監視器材，此有被上訴人所提陽震實業有限公司之銷貨單及統一發票可稽（見本院卷第585、586頁），顯已超過保固期限，亦無證據顯示係因室內溫度過高導致需更換前述設備，因此，被上訴人主張有系爭大樓之電信機房通風不良之瑕疵，難認有據。 ②監視及門禁主機：被上訴人主張監視器及門禁主機設置位置不易操作及監控，電梯間門廳未設置排風系統，現場通風不良，有悶熱感等，而關於通風不良部分，已如前述。系爭鑑定報告雖認定監視器及門禁主機設置位置不易操作及監控，並以現場照片為憑（見該報告第54頁編號21照片），惟此僅為使用上之不便利，系爭鑑定報告未說明不易操作及監控之具體情形，且上訴人辯稱其係依據相關設計圖面，並提出監視器畫面及設計圖面為證（見原審卷二第37至41頁），因此，被上訴人未能舉證證明監視器及門禁主機設置位置已影響其通常效用或約定效用，其此部分主張，核屬無據， ⑸機車停車位：被上訴人主張編號1機車停車位坡度過陡，不易停放及停放後機車容易傾斜倒下之瑕疵等語。查系爭鑑定報告認定：現勘結果機車停車位坡度過陡，確有不易停放現象等語（見該報告第6頁）；及鑑定人於109年6月15日函覆原審：「現勘結果機車停車處之坡度非為水平，現行法規規定車位應為水平方符標準。本件鑑定標的物建築使用執照圖說未標示該機車位有坡度…現場與圖說不符至顯。」（見原審卷三第60頁）；及證人張國禎證稱：新北市政府單行法規規定機車停車處應為水平規定，現場機車位有坡度等語（見本院卷第357、358頁），惟新北市政府工務局111年1月21日函覆本院：系爭大樓領有103股使字第402號使用執照（102股建字第446號建造執照），法令適用日為102年6月6日，依當時適用102年1月18日新北市建築物機車停車空間設置要點，尚無機車停車位水平、斜度相關規定等語（見本院卷第495 頁）。且上訴人提出臺北市峨眉停車場之機車停車位並非水平、而是有坡度之照片（見本院卷第487頁）。再觀系爭鑑定報告第78頁之編號69之1號機車停車位照片，可見該機車為係順著地勢而設置，此應是圖說未標示該機車位有坡度之原因，且該坡度不大，應可停放機車，不至於喪失或減少作為停機車使用之效用，若將之填補鋪設成水平，恐造成路面有高低差，導致用路人發生危險，亦非適當。因此，亦難認機車停車位有瑕疵。 ⒊據上所陳，堪認系爭大樓之公共設施有附表一之壹、1、2欄所示之外牆漏水、牆面水泥持續剝落之瑕疵，至於附表一編號3至6部分，則非屬瑕疵。㈣系爭5樓、4樓房屋有無如附表一之貳、叁「瑕疵項目」欄所示之瑕疵？ ⒈系爭5樓房屋部分：被上訴人主張次臥牆壁有壁癌及滲漏現象及主臥牆壁有滲水之瑕疵乙情，並提出系爭5樓房屋平面圖與前述滲水瑕疵照片為證（見原審卷二第69至83頁），且系爭鑑定報告鑑定結果為次臥室、主臥室之窗戶角隅處有滲水水潰痕跡及油漆剝落現象等語（見該報告第6頁）；及鑑定人於109年6月15日函覆原審：鑑定人於主、次臥室内發現壁癌及牆體剝落，判定水份已侵入牆體等語（見原審卷三第61頁），因此，堪認被上訴人前開主張為真正。 ⒉系爭4樓房屋部分：被上訴人主張屋内多處牆壁有坑洞剝落之情形，並提出系爭4樓房屋平面圖與前述滲水瑕疵照片為證（見原審卷二第85至103頁），且系爭鑑定報告鑑定結果為依據SGS試驗報告研判，取樣部位游離氧化鈣、游離氧化鎂含量偏高，詳附件九-1，另據磁性檢測（附件九-3）及酸驗值檢測（附件九-6）結果研判，現場取樣檢測樣品含鐵量及酸鹼值亦有偏高現象，經勘查鑑定標的物混凝土膨脹剝落現象，與混凝土摻用爐碴使用後遇水氣膨脹剝落之反應雷同，研判鑑定標的物施工過程建築材料疑有摻用爐碴情事等語（見該報告第6、7、34、36、39頁），從而，堪認被上訴人前揭主張為真正。 ⒊上訴人辯稱系爭5樓、4樓房屋滲水原因多種，可能肇因於管漏、不可抗力、房屋室内裝潢所致之破壞等諸多原因，系爭鑑定報告未以科學測試檢驗，即認定疑似源於共用部分之外牆滲水，未嚴謹判定其因果關系，況爐碴於我國建築工程中行之已久云云。然查，系爭大樓外牆滲水及牆面粉刷層含有爐碴，致牆面粉刷層水泥剝落乙情，已如前述，且爐碴種類不一，上訴人身為專業之建設公司，自應就施工方法及建材之適當性盡善良管理人之注意義務，此觀說明報告書記載：依據國內外實務經驗，為降低粉刷層崩落，業主或承包商應於買賣契約明訂供應商嚴選砂石條款、明訂混凝土強度、混凝土應使用卜作嵐材料並使用適量輸氧劑、盡可能使用低坍度混凝土、地坪表面採用適當的粉光技術、防止表面水快速流失並採用適當養護方式、可用透氣塗封劑等語（見本院卷第161頁）即明。然上訴人稱其以市價採購砂子，即可合理信任該砂子品質等語（見原審卷三第96頁），顯見未盡前述注意義務。因此，外牆之施工縫隙遭雨水侵入及粉刷層混有不良之爐碴，致有前述瑕疵，堪認係上訴人未盡善良管理人之注意義務所致，從而，上訴人上開所辯，洵無可取。㈤系爭大樓之公共設施、系爭房屋之瑕疵之修復費用為何？經修復後，是否仍會減少房屋價值？若是，減損之價值為何？⒈系爭房屋於交屋後，陸續出現前述漏水、牆面水泥剝落之瑕疵，該等瑕疵為系爭契約成立後，經過相當時間累積始發生，且為上訴人履行契約之使用人即營造廠商之施工不良或建材使用不當所致，是上訴人有可歸責之事由，未依債之本旨為給付，揆諸前揭規定，就該瑕疵給付，應負不完全給付之賠償責任。 ⒉鑑定人於109年6月15日函覆原審：鑑定人依據現勘狀況及使照建築圖，判定公共部分外牆滲水為雨水由施工缝隙侵入牆體所致，因此系爭鑑定報告就7至4樓施工縫處進行室外防水補強，並未估列全面外牆之修復費用。詳系爭鑑定報告附件七-1數量計算表備註欄位已就施作高度「為30公分」進行數量計算說明。又依據現勘結果，公共部分油漆剝落係因牆體滲水造成，水份滲入至室内位置範圍甚廣不僅一處，且滲水來源不一，僅就剝落處作局部修復，除無法確認是否能完全修復外，美觀問題亦復不雅，其他牆面亦恐出現相同瑕疵，全面修繕尚為妥適處置方式。另就鑑定人於系爭5樓主、次臥室内發現壁癌及牆體剝落，判定水份已侵入牆體，就滲水問題進行基本壁癌處理及室内裝修施作，並就主次臥室窗框周圍使用SILICON填補方式，避免該區再次出現滲水問題，此為傳統式合理且較完整之修復方法，採用高壓填縫材充填孔隙修復方式係局部修復之方式，不易完整修復。再者，系爭鑑定報告單價分析參考臺北市建築師公會2018鑑定手冊，並參酌訪價結果作成等語（見原審卷三第60至62頁），並隨函檢附前述手冊之附錄（單價分析表）為憑（見原審卷三第68至74頁）。是系爭鑑定報告就外牆滲水，係就系爭7樓、5樓、4樓房屋之外牆、公共區域之全部牆面、系爭5樓主、次臥室内之牆面，參照前述手冊之單價分析表與訪價結果，分別估列修復費用，應屬合理可信。是上訴人辯稱系爭鑑定報告鑑定費用過高，並自行委請訴外人翔崴工程有限公司之修繕施工報價單（見本院卷第541、543頁），為被上訴人所否認真正，上訴人復未舉證證明其符合市價，自難憑採。 ⒊依系爭鑑定報告鑑定結果，即該報告第29頁之附件七-4，其中外牆漏水修復費用為20萬5,832元、公共區域之牆面即樓梯間、電梯、水塔下方儲藏室、機械式車位等處牆面水泥持續剝落部分修復費用為97萬6,012元，再加計別料3%、廢料清除及運什費5%、稅金及管理費10%後，共計139萬4,575元，詳如附表一編號1、2、7至9所示，又系爭大樓共有6戶，故系爭大樓公共部分係由6戶全體共有，各戶之修復費用各為6分之1乙節，有鑑定人109年8月21日函可考（見原審卷三第137頁），準此，張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯即系爭7樓、5 樓、4樓房屋可請求之公共部分之修復費用為23萬2,429元（1,394,575÷6＝232,429，元以下四捨五入，以下同）。又依系爭鑑定報告第30頁之附件七-5，系爭5樓主、次臥室内牆面可請求之修復費用為17萬8,572元。再者，依系爭鑑定報告第30頁之附件七-5，系爭4樓室內牆面及天花板剝落修復費用雖為15萬4,565元，然鍾佳緯與上訴人就原審卷二第85 頁綠色螢光筆所示牆面瑕疵已達成以7萬3,000元達成和解（詳後述），是就和解以外之其餘如原審卷二第85頁紅色螢光筆所示牆面瑕疵部分之修繕費為6萬2,791元，此有鑑定人111年6月27日及111年7月12日函可考（見本院卷第551、565頁），詳如附表一編號10、11所示。 ⒋系爭鑑定報告認定：系爭大樓住戶因公共部分瑕疵所減損之房屋價值為：牆壁及天花等公共或專有部分之多處坑洞膨脹剝落瑕疵，事涉建築物結構體之耐久性及使用空間之便利性，即便現有剝落部分敲除修補，尚無法保證其他部分於一段時間後遇濕氣重而再次發生膨脹剝落情況。另系爭大樓、系爭房屋牆面滲水及混凝土含有爐碴，致牆面突起剝落及室內產生壁癌情事，對於房地之價值已造成一定減損之影響。價值減損鑑估依據有如下：A、依公共建築工程之驗收標準，建築物驗收未合格之工項，得減除該工項價格並扣款3倍後驗收(瑕疵驗收），準此，鑑定標的物之價值減損為428萬6,901元(參附件七-4、5)，以3倍計算作為鑑定標的物價值減損之參考依據；B、鑑定標的物使用迄今約5年(103年10月9日使用執照核准)即產生前述瑕疵，該等瑕疵雖不致對建築物產生立即之安全顧慮，惟該等瑕疵恐一再復發，亦須一再修復，對建築物之價值自有減損，於建築物50年使用年限期間須進行全棟修復之次數，鑑定人預估約為5次，其修復總金額共計為714萬4,835元(依附件七-4、5)。取A、B二項鑑估方式金額之中間值571萬5,868元作為鑑定標的物價值減損之金額，應稱允當等語（見該報告第7、8頁）；及鑑定人於109年6月15日函覆原審：鑑定標的物係疑似摻用爐碴之瑕疵建築物，非一般之不動產，依一般不動產估價鑑定方法鑑估瑕疵建築物，其結果恐有失真。依本件鑑定標的物之瑕疵性質為業界罕見樣態，其瑕疵亦非簡單修復即能完成者，無法以一般不動產鑑價方式鑑估。系爭建物瑕疵發生約在完成後5年，以5年為發生週期計算，系爭建物約需修復10次，惟鑑定標的物係疑似摻用爐碴之建築物，非一般之建物，考量系爭建物或因使用年久老化折舊，修復次數乃折半計算。系爭建築物既因爐碴係無法控制之建材内含物，修復方法又無法將之全部排除，其減損建築物使用年限等或未來轉售時之「汙名」導致之價值減損巨大，鑑定人依本次修復費用為基礎保守概估5次，尚稱允當等語（見原審卷三第62至64頁）。準此，鑑定人係以牆面突起剝落及室內產生壁癌會反覆發生，而以公共工程減價3倍驗收與5次修復費用之中間值，計算系爭大樓公共部分、系爭房屋因牆面含爐碴之價值減損。 ⒌惟查，所謂價值減損應係就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有市場價值予以比較後，再按差額占無瑕疵物應有市場價值之比例計算，且公共部分、系爭房屋僅粉刷層含有爐碴，只需將粉刷層刮除，重新施作粉刷層並嚴控材料即可完全修復，已如前述，自無須反覆5次修繕，且證人張國禎亦證稱：如果能夠確定只是粉刷層的話，可以把表層爐碴括除，再用合格油漆粉刷，就不用每5年再修補等語（見本院卷第332頁），因此，鑑定人以5次修繕費評估公共部分、系爭房屋之價值減損，已難認有據。又證人黃然於本院具結證稱：伊曾擔任行政院工程委員會委員，一般公共工程發包合約會有瑕疵部分扣款3倍之一般的契約條款，一般在工程部分已完成部分，功能尚可使用，但與原來圖說有些許不符，亦即還有瑕疵，可以依照契約約定加以扣款而驗收，此應屬瑕疵違約罰款等語（見本院卷第399至401頁），是所謂公共工程瑕疵部分減價3倍驗收，係屬瑕疵違約罰款，並非公共工程價值減損之補償，鑑定人以此認定系爭大樓公共部分、系爭房屋有價值減損，亦屬無據。再者，公共部分、系爭房屋既非「結構體」含有爐碴，將表層爐碴全部括除後重新施作，已無內在隱藏瑕疵，可完全修復，自無「污名」，此與泡水車、海砂屋無法根除消費者對內在隱藏瑕疵之憂慮不同，因此，被上訴人依據鑑定報告請求公共部分價值減損各95萬2,645元，系爭5樓、4樓請求價值減損依序為71萬4,288元、61萬8,260元，均無理由。 ⒍綜上，張玉敏、賴淑慧、鍾佳緯公共部分之修復費用各為23萬2,429元，賴淑慧系爭5樓之修復費用17萬8,572元，鍾佳緯系爭4樓之修復費用6萬2,791元。㈥可否再請求搬遷費用與租金損失？ ⒈系爭鑑定報告認為：牆面突出剝落及外牆滲水等瑕疵除導致被上訴人生活不便外，尚有搬遷費用及租金損失等財產損失（估算依據詳臺北市建築師公會2018鑑定手冊第45、46頁) ，因房屋損害致無法居住或損害情形有危險顧慮必須搬遷時，應加計搬遷費用，其估算原則以受損戶面積及建築技術規則所定各行業之設計活載重為計算基準，鑑定標的物為住宅使用，其活載重為299kg/㎡，單位面積之搬遷費用為300元/㎡，是每戶搬遷費為300元×92.25㎡×2次（搬出、搬回）＝55,35 0元。又因房屋損害致無法居住或損害情形有危險顧慮時，應依損害發生時間起至修復完成日止加計2個月計算租期，以月為單位，如未足月應進位至整月（估算依據詳臺北市建築師公會2018鑑定手冊第45、46頁）A、總租期(租金起訖日期)計算：鑑定標的物依據鑑定之瑕疵進行修復，後續如要進行修復需約3個月時間。按此施工期間加計2個月計算損失。B、總租金計算，參考租屋網站屋主標定之月租金進行計算並且比對標的物2.5公里範圍內月租金情形，其月租金價格約為21,000元，詳附件八，施工期間各戶損失之租金＝21, 000元×（3＋2）＝10萬5,000元等語（見該報告第8、9頁）；鑑定人於109年6月15日函覆原審：牆面等瑕疵修復時有施工人員進進出出，施工鷹架搭建於樓梯間等，妨礙住戶人員進出，防火逃生安全無法保證，住戶遷出後再行修復為保障生命財產安全必要之作為等語（見原審卷三第65頁）。證人張國禎證稱：公共設施樓梯是整個樓梯都要修復的，系爭大樓只有一個樓梯，修樓梯時就沒有路可走，一旦發生天災地變或是其他事情就會產生公共危險，所以全部搬遷讓它好好整修是正確，包括個人房屋裡面漏水修繕，也要搬等語（見本院卷第359頁），足見修繕公共部分及系爭房屋之外牆漏水、牆面水泥剝落之瑕疵，為顧及人身安全，住戶暫時搬遷及另行租屋，係屬必要，因此發生之搬遷與租金費用，亦屬被上訴人因上訴人不完全給付所受之損害。又因前述修繕而搬出、修復後搬入，是系爭鑑定報告列計2次搬遷費每戶各55,350元，應屬合理。再者，系爭鑑定報告認為租金應以施工期間3個月加計2個月計算損失，被上訴人則主張前述2個月是搬遷時間，然衡情一般家庭搬家僅需1、2日，應可涵蓋於施工期間內，無另計2個月搬遷時間或損失之必要，是租金費用應以施工期間3個月計算，即每月21,000元×3個月＝6萬3 ,000元，應足以填補被上訴人該部分之損害。 ⒉綜上，被上訴人各得請求搬遷費5萬5,350元、租金損失6萬3, 000元，各計為11萬8,350元（參照附表二）。㈦上訴人是否與鍾佳緯就系爭4樓房屋瑕疵部分以7萬3,000元修補費用達成和解？ ⒈上訴人辯稱鍾佳緯就系爭4樓房屋瑕疵部分以7萬3000元與其達成和解，鍾佳緯不得再請求系爭4樓之損害等語。鍾佳緯則稱其與上訴人僅就原審卷二第85頁綠色螢光筆所示牆面瑕疵達成以7萬3,000元支付，其餘原審卷二第85頁紅色螢光筆所示牆面瑕疵，並不包含在7萬3,000元範圍內等語。 ⒉證人毛冠寧固於本院具結證稱：伊是上訴人之員工，系爭4樓的牆面和週邊牆面有爐碴的痘痘產生，經過磋商結果，因為家裡剛有小孩子出生，且是早產兒，怕粉塵污染，不方便讓上訴人修繕，所以要上訴人提出一個合理的修繕價錢，過幾年他們自己要處理，所以伊就提出7萬3,000元的補助款，鍾佳緯及她先生說好，伊說全部加起來7萬3,000元，他們說好。伊就積極聯絡廠商匯款，大概1個禮拜之內就匯款，因上訴人有修1間3樓也差不多這個價錢，鍾佳緯未向伊表示日後不論4樓屋內再發生何種瑕疵都不再向上訴人請求任何費用，鍾佳緯也沒有跟上訴人簽署任何和解契約，當時大家情緒滿好的，這是伊的疏失等語（見本院卷第356、360、362頁）。又上訴人經由第三人於106年12月8日匯款給鍾佳緯7萬3,000元，此有匯款單可稽（見原審卷二第237頁），足見上訴人與鍾佳緯於106年12月8日前就系爭4樓瑕疵約定賠償7萬3,000元，而鑑定人係於108年8月間會勘現場（見系爭鑑定報告第3頁），則鍾佳緯既未表示7萬3,000元包含106年12月8日以後系爭4樓所生之牆面瑕疵，從而，上訴人辯稱其支付給鍾佳緯7萬3,000元，鍾佳緯不得再向其請求賠償系爭4樓之其他損害云云，即難認可取。㈧上訴人辯稱地下室機械停車位及屋突等壁面剝落瑕疵部分，均係管委會拒絕其指派之工班人員入內修繕，甚且放任不管以致損害擴大，被上訴人與有過失云云。惟查，系爭大樓管委會於106年3月30日寄發存證信函催告上訴人全面檢測並修復系爭大樓公共部分，並於5日內回復等語（見原審卷三第209、210頁），已難認管委會有拒絕修繕之事，且上訴人未舉證證明其前開所辯之情，因此，上訴人辯稱被上訴人與有過失云云，應屬無據。㈨按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。因此，被上訴人依民法第227條第1項按關於民法第229條第1項規定，張玉敏請求上訴人給付35萬0,779元（公共部分23萬2,429元＋搬遷費55,350元＋租金損失63,000元）、賴淑慧請求上訴人給付52萬9,351元（公共部分23萬2,429元＋系爭5樓17萬8,57 2元＋搬遷費55,350元＋租金損失63,000元）、鍾佳緯請求上訴人給付41萬3,750元（公共部分23萬2,429元＋系爭4樓6萬2 ,971元＋搬遷費55,350元＋租金損失63,000元），為有理由，逾此部分，即非有據。又被上訴人另依民法359條及第179條規定，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項按關於民法第229 條第1項規定，張玉敏請求上訴人給付35萬0,779元、賴淑慧請求上訴人給付52萬9,351元、鍾佳緯請求上訴人給付41萬3,750元，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年9月15日（於107年9月14日送達上訴人，見原審卷二第13頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。又本院所命給付未逾150萬元，上訴人不得上訴第三審，無就被上訴人勝訴部分宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請，及就其餘不應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論尚無二致，應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回張玉敏請求39萬8,511元本息、賴淑慧請求57萬7,083元本息、鍾佳緯請求55萬3,076元本息部分，核無違誤。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　20　　日民事第一庭審判長法官李媛媛法官陳筱蓉法官賴秀蘭正本係照原本作成。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　26　　日書記官林淑貞

臺灣高等法院110年度上字第81號

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