110年度上字第869號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 07 月 27 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上字第869號上訴人即被上訴人宏其水電工程事業有限公司法定代理人陳俊吉訴訟代理人洪銘徽律師陳昱維律師被上訴人即上訴人向田建設有限公司法定代理人陳志宏訴訟代理人林俊峰律師駱鵬年律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國110年5月3日臺灣臺北地方法院109年度建字第4號第一審判決各自提起上訴，上訴人向田建設有限公司並就反訴為訴之追加，本院於111 年7月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於：㈠駁回宏其水電工程事業有限公司後開第二項之本訴部分、㈡反訴命宏其水電工程事業有限公司給付向田建設有限公司部分新臺幣壹佰參拾參萬陸仟參佰肆拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告、㈢訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄㈠部分，向田建設有限公司應給付宏其水電工程事業有限公司新臺幣捌拾壹萬參仟陸佰壹拾元，及自民國一百零八年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上開廢棄㈡部分，向田建設有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。宏其水電工程事業有限公司其餘上訴駁回。向田建設有限公司之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人宏其水電工程事業有限公司負擔百分之一，餘由上訴人向田建設有限公司負擔；關於反訴（含追加之訴）部分，由上訴人向田建設有限公司負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人向田建設有限公司（下稱向田公司）在原審依民法第495條第1項、第179條、第184條第1項前段、後段之規定，反訴請求上訴人宏其水電工程事業有限公司（下稱宏其公司）賠償施工瑕疵之損害新臺幣（下同）850,561元本息，嗣上訴後，追加依民法第227條第1項之規定為請求權基礎（見本院卷㈢第82頁），經核其追加之新訴與舊訴係本於相同之基礎事實，合於前開規定，應予准許。貳、實體方面：一、宏其公司主張：㈠兩造於民國104年5月8日簽訂水電消防及汙水設備工程承攬契約書（下稱系爭契約書），約定由伊向向田公司承攬「夏特蕾社區」（下稱系爭社區）新建工程（下稱系爭建案）中之水電、消防、汙水設備工程（下分稱水電、消防工程、汙水設備工程，合稱系爭工程），工程款合計1,040萬元（含稅）。伊已依約完工，且保固期間業已屆滿，詎向田公司拒不給付工程尾款826,000元。爰依兩造間之承攬契約，本訴請求向田公司給付826,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡系爭建案之結構體完成日為105年7月5日，伊於105年9月30日完成系爭工程之消防及汙水檢查，並未逾期，無庸給付逾期罰款；縱應給付逾期罰款，系爭契約書約定之罰款數額亦過高，應予酌減。又伊否認系爭工程具有瑕疵，且向田公司未於民法第498條、第514條規定之1年除斥期間主張權利，不得向伊請求賠償瑕疵損害。向田公司對伊並無得主張抵銷及提起反訴請求之債權存在，是其所為抵銷抗辯及反訴均無理由等語。二、向田公司則抗辯：㈠宏其公司尚未完成緊急廣播系統、防火填塞等消防工程，故系爭工程尚未完工，亦未經驗收，工程尾款之清償期尚未屆至，宏其公司自無權請求伊給付工程尾款。且兩造曾合意變更工程款為1,000萬元，尚應扣除安全衛生管理費用6,390元，故宏其公司主張之工程尾款數額並不正確。縱認伊有給付工程尾款之義務，伊亦得以附表一所示債權主張抵銷，經抵銷後，宏其公司已無剩餘工程款得請求；又如認附表一編號⒉所示債權已罹於時效，伊亦得主張同時履行抗辯。㈡宏其公司施作系爭工程非但逾期完工，且其工作具有多項瑕疵，復於保固期間內拒絕履行修繕義務，致伊須另覓廠商施工，爰依附表二Ｃ欄所示請求權，反訴請求宏其公司給付3,0 42,058元（明細見附表二Ｂ欄），並加給自110年4月17日起算之法定遲延利息等語。三、原審為宏其公司本訴全部敗訴、向田公司反訴一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命宏其公司應給付向田公司1,336,349 元，及自110年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回兩造其餘請求。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，向田公司並追加請求權基礎：㈠宏其公司上訴聲明： ⒈本訴部分： ①原判決關於本訴部分廢棄。 ②上開廢棄部分，向田公司應給付宏其公司826,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉反訴部分： ①原判決關於反訴不利於宏其公司部分廢棄。 ②上開廢棄部分，向田公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡向田公司上訴聲明： ⒈原判決關於駁回向田公司後開第二項之反訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，宏其公司應再給付向田公司1,705,709元，及自110年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈢兩造均就對方之上訴答辯聲明：上訴駁回；宏其公司另聲明：如反訴受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、宏其公司主張其向向田公司承攬系爭工程，向田公司業已給付工程款9,574,000元等情，為向田公司所不爭執，並有系爭契約書為憑（見原審卷㈠第527-595頁），堪信屬實。至宏其公司本訴請求向田公司給付工程尾款826,000元，則為向田公司所否認，並以前揭情詞置辯。本院基於下列事證，認宏其公司得請求向田公司給付工程尾款813,610元：㈠兩造約定系爭工程之工程款為1,040萬元： ⒈兩造就系爭承攬契約，業已簽署系爭契約書就彼此之權利義務關係為詳細約定。而系爭契約書明載系爭工程金額1,040 萬元（含稅）為總價承攬（見原審卷㈠第527頁），系爭契約書附件之施工明細表及工程合約標單亦為相同記載（見原審卷㈠第535、537頁），自堪認宏其公司主張兩造業已約定系爭工程之工程款為1,040萬元乙節為真。 ⒉向田公司辯稱兩造約定之工程款數額為1,000萬元，固以擔任系爭建案向田公司工地主任之郭仁壽證詞，為其佐證（見本院卷㈢第99-100頁）。然郭仁壽於本院係證稱：蔡經理（即蔡正一）有跟伊說過宏其公司承攬系爭工程之工程款好像是1,000萬整，含不含稅伊不清楚等語（見本院卷㈡第184頁），顯見郭仁壽並不知悉兩造實際約定之工程款總額，徒以郭仁壽前述並不精確之證詞，尚不足以推翻上開契約文件之明確內容，自難認向田公司所辯屬實。㈡宏其公司得請求向田公司給付工程尾款813,610元： ⒈宏其公司承攬系爭工程，除簽署系爭契約書外，另曾出具同意費用分攤切結書予向田公司，其上記載：「立切結書人宏其公司因承攬向田公司之桃園埔子段集合住宅新建工程（夏特蕾），為使該工程施工品質及效率提高，並維持施工區域內及周遭環境之整齊衛生清潔且強化工地管理資源，同意分攤相關執行費用。其費用項目如下所列：配合本工程合約安全衛生特約條款二所訂立之提撥承攬總金額（含追加減金額部分）之15/1000做為本工程現場管理人員執行工程安全衛生管理之費用，並同意於每期計價請款時先行扣除」等文字（見原審卷㈠第591頁），向田公司據此抗辯宏其公司於請領工程尾款時亦應扣除以15/1000比例計算之工程安全衛生管理費，即非無憑。 ⒉宏其公司雖稱其在本訴請求之工程尾款，係於保固期滿後請領，保固期間內並無工程人員進駐施作工程，不應扣除安全衛生管理費云云（見本院卷㈢第174頁）。惟依前述切結書之內容，可知宏其公司同意分攤之安全衛生管理費，係以系爭工程總價15/1000計算總額，僅分次於每期計價時，按該次計價金額之上述比例扣除而已，故向田公司每期付款時均應扣除安全衛生管理費，始與兩造之約定相符，宏其公司以前詞拒絕向田公司扣款，誠屬無理。 ⒊系爭工程總價為1,040萬元，業如前述，扣除向田公司已付之工程款9,574,000元，餘款為826,000元（10,400,000－9,574 ,000＝826,000），再扣除宏其公司依約應分攤之安全衛生管理費12,390元（826,000×15/1000＝12,390），宏其公司尚得請求向田公司給付813,610元（826,000－12,390＝813,610）。而系爭契約書明定工程款應依施工進度分期計價給付，最後一期款於保固一年後請領（見原審卷㈠第527頁）。宏其公司業已提出經郭仁壽簽認之保固書（見原審司促字卷第23頁），其上記載保固期間自107年3月16日起至108年3月16日屆滿，堪認本件工程尾款之清償期業已屆至（詳後述），宏其公司請求向田公司給付上開工程尾款，並加給自支付命令送達翌日（即108年8月24日，見原審司促字卷第45頁送達證書）起算之法定遲延利息，均無不合（參見民法第229條第2項、第233條第1項、第203條）；至其逾此範圍之請求，則屬無據。㈢向田公司雖辯稱宏其公司並未依約施作消防工程中之緊急廣播系統及防火填塞工項，故系爭工程尚未完工，宏其公司不得請求工程尾款云云。然查： ⒈系爭契約書就工程金額1,040萬元所涵蓋之工項，已明確約定「詳施工明細表及工程合約標單」（見原審卷㈠第527頁），堪認該等文件所載工項，始為宏其公司依約應完成之工作。惟遍觀系爭契約書所附之施工明細表及工程合約標單（見原審卷㈠第535-570頁），其內並無緊急廣播系統項目。向田公司雖抗辯工程合約標單所載「P型火警受信總機20回路含廣播主機100W 10L」工項（見原審卷㈠第564頁），即為緊急廣播系統云云（見本院卷㈢第113-114頁），然上情為宏其公司所否認，且此工項之計價單位、數量為1台，顯指單台機器。而宏其公司確有依約裝設該火警受信總機，此觀桃園市政府消防局檢送予本院之系爭建案消防安全設備竣工查驗資料中，確有火警自動警報設備測試報告書及照片即明（見本院卷㈠第317-321、356頁），益徵前開工項並非向田公司所指之緊急廣播系統。兩造既未於施工明細表及工程合約標單中，將緊急廣播系統納入系爭工程範圍，自難認宏其公司依約負有施作緊急廣播系統之義務。從而，證人即宏其公司派駐於系爭工地之領班黃大勇固明確證稱：宏其公司確實未施作緊急廣播系統等語（見原審卷㈡第264頁），亦難認宏其公司有違約情事或未依約完成工作。 ⒉至系爭契約書其他事項第4點雖約定：「本水電消防工程項目及規格內容須符合本工程銷售建材設備表內所記載之規格內容……」（見原審卷㈠第532頁），僅在說明消防工程工項之「規格」應以銷售建材設備表所載內容為準，非謂銷售建材設備表之所有內容均為宏其公司依約應施作之工項。準此，雖系爭契約書所附銷售建材設備表消防安全措施項目中，載有：「緊急廣播系統：管理中心設廣播主機並依圖審設置廣播喇叭以供緊急廣播用」等文字（見原審卷㈠第575頁），亦無從據此認定宏其公司依約應施作緊急廣播系統，併予指明。⒊又系爭契約書之工程合約標單，確有「全棟防火填塞設備工程」、「管路穿越防火區劃防火填充」等項目（見原審卷㈠第553、564、565、567頁），堪認宏其公司確有施作此工項之義務。向田公司雖提出照片（見原審卷㈡第197-200頁），做為宏其公司並未依約施作防火填塞工項之證明，惟證人即受託辦理系爭建案設計、監造事宜之建築師黃琬雯證稱：管道間之管線是否要做防火填塞，要看是否涉及防火區劃，而防火區劃有不同的施工方法，防火填塞只是其中的一種而已。雖從向田公司所提照片可看出管線旁有洞，但無法確認管線之位置，如果該處有涉及防火區劃，可認為沒有做防火填塞，因為管線旁有個洞等語（見本院卷㈡第202、204頁），故由黃琬雯之證詞，足證徒由前開照片，尚無法確認該處是否涉及防火區劃而應施作防火填塞，無從斷言宏其公司未依約施作防火填塞工項。 ⒋向田公司雖另提出系爭社區地下一層平面圖（見本院卷㈡第39 1頁），佐證前述照片所示管線位於系爭社區地下一層防空避難室，並以建築技術規則建築設計施工編第85條規定，做為前開管線應做而未做防火填塞之證明。然郭仁壽前於向田公司對宏其公司法定代理人陳俊吉與蔡正一提出刑事詐欺告訴之案件（案列臺灣新北地方檢察署108年度調偵字第2975 號，下稱系爭刑案）中證稱：當初為了先讓消檢通過，趕使用執照，防火填塞的部分在發電機室、電信室、垃圾儲存間等公設都有施作防火填塞……陳俊吉確實都有按照合約去做全棟房屋的防火填塞工程。當時施作時就知道要用水泥填補替代防火效果等語（見原審卷㈡第256頁詢問筆錄），蔡正一亦於同案證稱：如果施工上有困難，經郭仁壽同意可以做部分調整，事後再做合約的調整。陳俊吉在開始施作防火工程時應該是有跟郭主任說他要用水泥填塞，但郭主任沒有跟伊提到這件事。防火填塞是有比較貴，若是真的要用防火材料做填塞，對照陳俊吉總價承攬的金額，確實陳俊吉會有虧本的空間等語（見原審卷㈡第238頁訊問筆錄），堪認陳俊吉於系爭刑案陳稱：系爭工程是總價承攬，防火材料的填塞價格比較高，而用水泥作填補可以達到防火的效果，伊有跟蔡正一跟郭主任提到，他們也同意等語（見原審卷㈡第238頁訊問筆錄）屬實，足證針對系爭工程之防火填塞工項，宏其公司已得郭仁壽同意，改採以水泥填補之方式施工，並非未施作此工項。 ⒌況承攬工作是否完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作；後者則係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成，應以承攬契約所約定之工作內容為依據；倘定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成（最高法院110年度台上字第1938號判決參照）。而系爭工程中之消防及汙水工程部分，前已分別由承包廠商及監造人出具表明竣工之查驗申請書及完工證明書，向主管機關申請查驗（見本院卷㈠第303頁、原審卷㈢第179頁），並於105年10月6日、4日經主管機關發函表示抽查結果符合規定，此有桃園市政府消防局105年10月6日桃消預字第1050036438號函暨會勘表、桃園市政府105年10月4日府水汙設字第1050244776號函可參（見原審卷㈡第169-178、181頁）。且系爭工程嗣於106年間由向田公司委請國霖機電管理服務公司（下稱國霖公司）辦理驗收，已於107年2月11日將水電公共設備點交予系爭社區管委會，郭仁壽並已在107年3月16日簽認保固書，確認宏其公司已完工進入保固階段等情，業據郭仁壽證述明確在卷（見本院卷㈡第181-183頁），並有點交確認單及保固書足憑（見原審司促字卷第21、23頁），應認系爭工程確已具有契約約定之外觀型態，揆諸上開說明，宏其公司主張系爭工程業已完工，堪可採取；倘若宏其公司實際施作之防火填塞數量較諸契約約定尚有不足，則應由其對向田公司負瑕疵擔保之責。準此，向田公司辯稱宏其公司尚未完工，其無給付工程尾款義務云云，洵非可取。㈣向田公司復抗辯系爭工程未經驗收，或縱經驗收亦非合格，工程尾款之清償期尚未屆至云云（見本院卷㈢第107頁），經查： ⒈兩造於系爭契約書中針對系爭工程之驗收與保固，分別約定：「工程全部完竣，經監工人員初驗合格、認定完工後，再由甲方（即向田公司）派員覆驗，認為合格，方做正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即宏其公司）須依照甲方指示，即行修正，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之」、「本工程自甲方完竣驗收之日起，由乙方保固一年並簽立工程保固書。在保固期內，倘工程一部分或全部走動、破損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良、材料不佳所致者，應由乙方負責無償修復」（見原審卷㈠第530頁），可知向田公司於施工完竣後，負有主動辦理驗收之責；且前述驗收程序，目的係為確認宏其公司施作之工作是否具有瑕疵。 ⒉宏其公司施作之消防、汙水工程，前已分別由承包廠商及監造人出具竣工文件，且已經主管機關查驗合格，均如前述，足證向田公司知悉宏其公司主張消防、汙水工程業已完工之事實。向田公司並未舉證證明其係因不可歸責於己之事由，致未對系爭工程進行驗收，縱認兩造確未就系爭工程進行驗收，亦非可歸責於宏其公司甚明。而系爭建案已於105年11 月21日經桃園市政府核發使用執照（見原審卷㈢第191-199頁），系爭社區之管委會則於106年11月15日報備成立（見原審卷㈡第203頁公寓大廈管理報備系統資料），應可推知向田公司已將系爭建案之房地出售他人，並點交予承購戶。向田公司未能證明系爭工程之工作，現仍由宏其公司管領，堪認兩造縱未就系爭工程進行驗收，但宏其公司業已完成系爭工程之交付。向田公司於宏其公司交付系爭工程多年後，猶以系爭工程未經驗收或縱經驗收亦不合格之無理說詞，做為工程尾款清償期尚未屆至之論據，至屬無稽；且向田公司未主動辦理驗收之舉，亦屬以不正當行為阻止驗收合格、保固期滿等清償期屆至事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例參照），是向田公司所辯，洵非可採。 ⒊更有甚者，系爭工程業經向田公司委請國霖公司辦理驗收，嗣並已將公共水電設備點交予系爭社區管委會等情，除有前述郭仁壽之證詞、點交確認單為證，另有向田公司106年4月12日通知宏其公司驗收程序之函文（見原審卷㈡第143-144頁）、向田公司同年6月21日、26日派員出席系爭社區總檢會議（初驗）之出席表（見原審卷㈡第145-147頁）、向田公司 106年7月22日通知複驗日期之函文（見原審卷㈡第149頁）、兩造會同國霖公司於106年9月19日出席系爭社區總檢會議（複驗）之出席表（見原審卷㈡第151頁）、國霖公司針對初驗、複驗提出之檢查報告（見原審卷㈢第27-163頁）等件可考。該等檢查報告明載驗收時檢查之項目包括公設區域之電氣設備、消防設備、給排水設備及弱電設備，且複驗時各項缺失之修正率介於71.4%至88.9%之間（見原審卷㈢第29、99頁），顯見驗收之範圍包含公設區域之水電、消防及汙水工程。而系爭社區管委會已於複驗後之107年2月11日同意點交系爭工程之公共水電設備，郭仁壽更於同年3月16日簽認保固書，確認系爭工程進入保固階段，足資確認宏其公司業已完成驗收階段所發現缺失之修繕工作並通過驗收。向田公司臨訟空言辯稱系爭工程未經驗收，或縱經驗收亦不合格云云，顯非事實，更無從脫免給付工程尾款之責。至系爭社區管委會雖曾函覆原審，略謂：「……社區住戶曾就未設置消防緊急廣播系統，及管線穿牆孔洞未補等施工品質惡劣狀況向本管委會反映；經詢建商回復會協調包商處理，至今仍未處理；經查社區公設點交紀錄僅有『點交確認單一紙』，且未記載消防安全設施移交或使用；故本社區消防設備、設施等相關消防工程尚未完工、點交」等語（見原審卷㈡第457頁），惟系爭社區住戶與宏其公司間並無契約關係，該社區住戶就公共設施是否具有瑕疵之爭議，應以住戶與向田公司間之契約內容為判斷標準，尚與系爭承攬契約之工作是否驗收完竣，無必然關連；況前開覆函顯將承攬工作是否完成與是否具有瑕疵二者混為一談，復無視相關消防設備業已交付予社區管委會管理、使用多年之事實，自未能執此為有利向田公司之認定。㈤向田公司又稱宏其公司依系爭契約書其他事項第11點之約定，應於系爭工程完工後辦理結算前配合修正水電消防工程及汙水設備施工圖說成竣工圖說，裝訂成冊送交向田公司備查，宏其公司迄未提出竣工圖說，應認工程尾款之清償期尚未屆至云云（見本院卷㈢第102、106-107頁）。惟國霖公司辦理系爭工程之初驗及複驗時，驗收項目包含圖說文件審核，斯時已有系爭工程之相關竣工圖，此觀其出具之檢查報告即明（見原審卷㈢第31-32、101-102頁），自難認宏其公司迄未履行提出竣工圖說之義務，向田公司以前開情詞拒絕給付工程尾款，仍無足取。五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335 條第1項分別定有明文。查向田公司對宏其公司負有給付813,610元之金錢債務，業經本院認定如前。向田公司抗辯其對宏其公司有下列債權可資主張抵銷，並無理由，茲析論如下：㈠逾期罰款部分（即附表一編號⒈）： ⒈向田公司主張其得依系爭契約書關於逾期罰款之約定，請求宏其公司給付逾期罰款2,162,349元，乃以系爭建案之結構體於105年1月1日完工，宏其公司未依約於結構體完成90日內完成汙水檢查及消防檢查，逾期日數達189日等情，為其論據（見本院卷㈢第123頁）。 ⒉查系爭契約書固課以宏其公司應於結構體完成90日內完成汙水檢查及消防檢查之義務（見原審卷㈠第527頁），然遍觀全份契約書，並未就「結構體完成日」設有定義規範。向田公司主張本件結構體完成日為105年1月1日，無非以黃琬雯於原審證稱：建物結構體完成之認定，是以屋頂板完成做為結構體完成，依本案的查驗記錄顯示，此建案是105年1月1日申報查驗屋頂板，故105年1月1日即為結構體完成日等語為斷（見本院卷㈢第115頁）。然黃琬雯於本院證稱：伊為系爭建案之設計、監造建築師，一般住宅新建案結構工程之施工順序為：取得建照後要去向市政府報施工計畫、開工、放樣、基礎板，然後開始各樓層查驗，一直到屋頂板申報完成，接著就等著請領使照。對建築師而言，如果結構工程之進度已經申報到屋頂板，因為後面已經沒有其他程序要再申報，就認為結構體已經完工。但結構體施工進度的申報不代表完工，是要先申報才能灌漿，一般業界是申報完，當天或隔天就灌漿，然後等14天讓他乾，這樣才能申報下一樓層，不代表14天後就可以拆模等語（見本院卷㈡第200-203頁）。足證其在原審所為證詞，係以其身為系爭建案設計、監造建築師之立場所為，堪認105年1月1日僅為黃琬雯向主管機關申報系爭建案之結構工程進度已達10樓頂板之日期（參見原審卷㈡第403頁縣政府勘驗記錄表），該日並非10樓頂板之結構工程完工日，更遑論為系爭建案全部結構工程實際完工日。 ⒊向田公司又稱其亦同意以桃園市政府建築管理處函覆原審之系爭建案建物10樓頂板完成查驗報備日期（即105年1月6日），為系爭契約書所指「結構體完成日」（見本院卷㈢第116 頁）。然系爭建案9樓頂板之申報查驗日為104年12月28日，翌日之現場查驗照片顯示工地現場仍處於鋼筋明顯可見、樓板尚未灌漿之狀態（見原審卷㈡第403、407-409頁），核與前述黃琬雯證稱要先申報結構體施工進度才能灌漿，一般業界是申報完，當天或隔天就灌漿等語相符。再觀諸系爭工程105年1月6日之桃園市政府建築物施工勘驗紀錄表（見原審卷㈡第529頁），當日查驗項目包含10樓頂板之鋼筋主筋號數、支數、間距、搭接位置及長度、鋼筋保護層厚度、鋼筋箍筋號數、型式及間距、鋼筋錨定長度、鋼筋角隅及開口補強等項目，是否與設計圖說相符，足資推斷當日工地現場亦是處於鋼筋明顯可見、樓板尚未灌漿之狀態，顯見105年1月6 日亦非系爭建案之建物結構工程完工日甚明，向田公司此項主張，亦非可採。 ⒋黃琬雯另證稱：一般住宅新建工程，施工到主結構完成後，外牆也要完工拆除鷹架，內裝樓梯扶手、地磚、室內隔間、油漆等也要完成，室外的景觀工程、圍牆等也都要完工，等於說建築圖說上，有繪製的項目都要完工，才能去申請使用執照等語（見本院卷㈡第201頁），可知請領使用執照時，建物之結構工程必已完成。本院審酌系爭社區建案僅興建一棟地上10層、地下2層建物，雜項工作物僅有長度62.91公尺、高度1.8公尺之圍牆，有系爭建案之使用執照可參（見原審卷㈢第194、198頁），而黃琬雯於105年7月5日出具工程完竣報告書，其上記載監造人確認現場已按設計圖說施工完竣等語（見原審卷㈢第177頁），堪認系爭建案之建物結構工程實際完工日，應與105年7月5日相去不遠；且系爭建案之使用執照亦以105年7月5日為竣工日（見原審卷㈢第194頁），宏其公司主張應以該日為系爭契約書所指「結構體完成日」（見本院卷㈢第193頁），堪可採取。向田公司未能舉證證明系爭建案結構體實際完工日，空言指摘宏其公司此部分主張不當，難認有理。 ⒌系爭建案之結構體完成日為105年7月5日，業經本院認定如前，則宏其公司只要於90日內（即105年10月3日前）完成消防、汙水工程檢查，即非逾期完工。而主管機關就前開工程完成檢查日分別為105年9月30日、105年10月3日，有桃園市政府消防局安全設備會勘表（見原審卷㈡第171-177頁）、桃園市用戶排水設備切換裝置使用許可申請審查表（見本院卷㈠第379頁）可佐，自難認宏其公司有逾期完工情事，向田公司即無權請求宏其公司給付逾期違約金。㈡施工瑕疵之損害賠償部分（即附表一編號⒉）： ⒈向田公司復稱系爭工程具有多項瑕疵（明細詳見原審卷㈠第24 5-255頁），其得依民法第495條第1項、第227條第1項規定，一部請求宏其公司賠償938,360元云云。惟宏其公司否認系爭工程具有瑕疵，向田公司對此雖提出自行製作、宏其公司否認形式及實質真正之文件為證（見本院卷㈢第206頁），已難遽認向田公司此節主張屬實，宏其公司自無庸負瑕疵擔保及債務不履行損害賠償責任。再查： ①民法第495條第1項雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害，仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害（最高法院106年度第5次民事庭會議決議、98年度台上字第721號、96年度台上字第2070號判決意旨參照）。故縱認系爭工程確實具有向田公司所指瑕疵，但向田公司並未舉證證明其已就該等瑕疵，依民法第493條規定先行定期催告宏其公司修補，則其逕依民法第495條第1項規定請求宏其公司賠償損害，亦於法不合。 ②況系爭工程業經郭仁壽確認自107年3月16日開始進入保固階段，堪認宏其公司至遲已於斯日交付工作。向田公司未於107年3月16日起1年內向宏其公司主張系爭工作具有前述瑕疵，而係於本件訴訟繫屬中之109年4月30日始主張宏其公司應負民法第495條第1項規定之瑕疵擔保責任（見原審卷㈠第411-420頁），依民法第498條第1項規定，向田公司此部分主張亦非適法。 ⒉向田公司復稱宏其公司故意施作與系爭承攬契約內容品項不符，或根本未經施工之項目，向其詐領工程款1,012,910元，致其受有損害，其得依民法第184條第1項前段、後段或第179條規定，一部請求宏其公司賠償或返還溢收之工程款938,360元云云（見本院卷㈢第141頁）。惟向田公司並未能舉證證明宏其公司確有詐領工程款之情事，且其前就此詐領工程款一事，對宏其公司法定代理人陳俊吉提起刑事詐欺告訴，業經檢察官為不起訴處分確定在案，有系爭刑案之不起訴處分書及臺灣高等檢察署109年度上聲議字第1964號處分書存卷可考（見原審卷㈡第241-253頁），要難認宏其公司有其所指侵權行為，向田公司自無權依民法第184條第1項前段、後段規定，請求宏其公司負損害賠償之責。又宏其公司既未詐領工程款，即無向田公司所稱溢領工程款情事，其依系爭承攬契約受領向田公司給付之工程款，具有法律上原因，向田公司依民法第179條規定請求宏其公司返還工程款，並無理由。㈢消防設施維修費用部分（即附表一編號⒊）：向田公司主張其於108年3月18日通知宏其公司前來修繕消防工程瑕疵遭拒，經其委請他人修繕，支出修繕費29,148元（見本院卷㈢第142頁），固據提出向田公司108年3月18日函文、請款單、發票為證（見原審卷㈠第447-464頁）。惟向田公司未能舉證證明所修繕之項目係發生於保固期間內，亦未舉證證明修繕之原因係因宏其公司施作系爭工程工作不良、材料不佳所致，即與系爭契約書關於保固責任之約定內容未合（見原審卷㈠第530頁），已難遽認宏其公司應就前開修繕項目負無償修復之責。再者，民法第497條係針對工作進行中之瑕疵預防請求權所設規範，與本件宏其公司應否於保固期間內負無償修復責任之情形，明顯有別；民法第265條則為不安抗辯權，並非具有構成要件及法律效果之請求權基礎，向田公司依前開規定請求宏其公司賠償其委請他人代為修繕瑕疵之費用，顯然誤認此等規定之規範意旨與適用範圍，誠非有理。六、向田公司另提起反訴，請求宏其公司給付3,042,058元本息（明細見附表二）。惟其反訴主張之債權，與其前揭抵銷抗辯主張之債權內容一致，僅施工瑕疵之損害賠償項目，請求金額不同而已。而向田公司對宏其公司並無該等債權存在，前已詳論，是其反訴之請求均無理由甚明，無待贅論。七、綜上所述，宏其公司本訴依兩造間之承攬契約，請求向田公司給付813,610元，及自108年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；宏其公司逾此部分之請求，與向田公司反訴依系爭契約書逾期罰款之約定、民法第495條第1項、第184條第1項前段、後段、第179條、第497條、第265條等規定，請求宏其公司給付3,042,058 元，及自110年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，駁回宏其公司之請求，及就反訴判命宏其公司應給付1,336,349元本息部分，為宏其公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，即有違誤。宏其公司指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。至原審就本訴不應准許部分，駁回宏其公司之請求，另就反訴駁回向田公司1,705,709元本息之請求部分，並無不合，兩造就前開敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造此部分之上訴均應駁回。另向田公司反訴追加依民法第227條第1項規定為請求部分，亦為無理由，其假執行之聲請失所附麗，均併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，宏其公司之上訴一部有理由、一部無理由；向田公司之上訴、追加之訴均無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日民事第十二庭審判長法官陳秀貞法官蔡世芳法官陳婷玉附表一：編號Ａ：債權内容Ｂ：抵銷金額Ｃ：請求權依據備註 ⒈ 逾期罰款 2,162,349元原證9承攬合約書逾期罰款之約定 ⒉ 施工瑕疵之損害賠償 938,360元民法第495條第1項、第227條第1項、第179條、第184條第1項前段、後段瑕疵明細如反證3所示 ⒊ 消防設施維修費用 29,148元民法第497條、第265條明細如反證8 合計 3,129,857元附表二：編號Ａ：債權内容Ｂ：金額Ｃ：請求權依據備註 ⒈ 逾期罰款 2,162,349元原證9承攬合約書逾期罰款之約定 ⒉ 施工瑕疵之損害賠償 850,561元民法第495條第1項、第227條第1項、第179條、第184條第1項前段、後段瑕疵明細如反證24、反證3所示 ⒊ 消防設施維修費用 29,148元民法第497條、第265條明細如反證8 合計 3,042,058元正本係照原本作成。宏其水電工程事業有限公司不得上訴。向田建設有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　27　　日書記官陳盈璇

臺灣高等法院110年度上字第869號

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