110年度上易字第42號｜民事：修復漏水等｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上易字第42號上訴人即附帶被上訴人楊慶順楊慶彩被上訴人即劉翠淑附帶上訴人訴訟代理人陳冠宇律師左承偉上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國109年 12月2日臺灣臺北地方法院107年度訴字第2422號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年11月2日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決主文第一項更正為：「被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○號二樓房屋，依社團法人中華民國建築技術學會108鑑字第476號鑑定報告書附件五所載之修復方式進行漏水修復至不再漏水之狀態」。二、原判決關於命上訴人給付金錢超過新臺幣肆拾伍萬零貳佰伍拾元部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。三、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、其餘上訴駁回。五、附帶上訴駁回。六、第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含附帶上訴部分）由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人連帶負擔。事實及理由一、程序方面：㈠本件準備程序於民國110年8月25日終結，並通知兩造於同年1 1月2日行言詞辯論（見本院卷㈡第378、383-389頁）。上訴人即附帶被上訴人楊慶順、楊慶彩（合稱上訴人）於同年10月27日綜合辯論意旨狀等書狀聲請受命法官吳燁山廻避（見本院卷㈢第5-8、81-90、354頁），迨本院110年11月2日言詞辯論期日，審判長宣示：「等候聲請迴避部分裁定後再進行審理程序。本件停止訴訟程序」，上訴人隨即當庭撤回前述聲請（見同卷第470頁筆錄，並第8頁書狀載明此情），審判長遂宣示：「本件續行訴訟」（見同卷第470頁），是本件毋庸依民事訴訟法第37條第1項前段停止訴訟，先予說明。（前述聲請廻避書狀於言詞辯論期日前另行分案，上訴人於言詞辯論後是否向該事件另為補充或變更，與本件無涉。）㈡被上訴人即附帶上訴人劉翠淑（下稱被上訴人）於110年8月2 3日具狀，提供其於110年5月11日親自申辦印鑑證明，並於同年月14日蓋用印鑑章於新委任狀（見本院卷㈡第369-371頁），堪認被上訴人已提供明確資料以表彰此前起訴狀與一、二審委任狀（參見原審卷㈠第7-9、79頁、本院卷㈡第195頁）為其本意。則上訴人質疑被上訴人有無起訴真意，辯以印鑑證明與110年5月14日委任狀印文似非同一，且先前所提出一、二審委任狀並非蓋用印鑑章，訴訟代理人陳冠宇律師之委任關係待確認云云（見本院卷㈠第111頁、卷㈢第247-250頁），殊無可取。㈢按「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六、起訴不合程式或不備其他要件」，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。次按當事人在第一審起訴，所繳納之裁判費不足額者，第一審法院逕為本案判決，其訴訟程序固非無瑕疵。惟此項訴訟合法要件之欠缺，第二審法院儘可定期命其補正，一經補正，訴訟程序之瑕疵即行除去（最高法院78年度台上字第16號判決意旨參照）。經查： ⑴被上訴人於原審108年7月17日民事陳報㈡狀，就修繕方式與請求金額為擴張（見原審卷㈡第7頁）。上訴人亦於108年7 月19日就擴張後聲明為本案言詞辯論（見原審卷㈡第27-30 頁）。嗣原判決認被上訴人擴張聲明符合民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許（見原判決第二段理由）。先予說明。 ⑵惟查，被上訴人請求金額業已擴張為新臺幣（下同）87萬9 000元本息，但是原審並未命其補繳一審裁判費差額3300 元；依前開說明，原審訴訟程序發生瑕疵，但是瑕疵得補正。嗣本院於110年3月22日準備程序命被上訴人查報訴訟費用是否未繳足，被上訴人於同年4月26日庭期表明將補繳差額（見本院卷㈡第248、305頁）。迨本院110年11月2日言詞辯論期日，上訴人質疑此事，被上訴人始回應：「於110年4月26日庭後有補繳第一審訴訟費用，因一時找不到收據，如果鈞院方面也無從確認，被上訴人於庭後立即補繳該部分費用3300元以及附帶上訴費用」，並如數補繳（見本院卷㈢第473、485-487頁）。是以被上訴人已在二審程序補足裁判費，原審訴訟程序瑕疵因而除去；上訴人認被上訴人不得補正，原判決係違法判決云云（見本院卷㈢第473頁），尚無可採。併此說明。㈣按候補法官於初派法院辦事，無法獨任審判期間所承辦之原合議案件，嗣由得獨任審判之法官接辦，在不違背法官恆定原則的前提下，應由合議庭決定，若合議庭認非重大案件或無合議之必要，則由合議庭簽請院長同意，改分獨任審判（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第64 號研討意見、司法院93年12月6日院台廳司一字第0930026851號函參照，見本院卷㈡第315-317頁）。經查，本件原由初任候補法官林柔孜辦理，合議庭遂指定林柔孜為受命法官，業於109年6月19日庭期宣示準備程序終結（見原審卷㈠第5 3頁合議庭裁定、卷㈣第363-366頁筆錄）。嗣因法官調動，事務分配由林鈺琅法官接辦後，合議庭法官林鈺琅、陳雅瑩、林禎瑩於109年9月8日依前開規定簽請院長同意改為獨任審判，合議庭遂撤銷合議審判裁定並改由林鈺琅法官獨任審理（見原審卷㈣第409、411頁），依法並無不合。則上訴人認原審逕自改由林鈺琅法官獨任審判，院長與庭長並未同意改為獨任審判，且簽呈所引用法律見解不可信，原受命法官並也未宣示準備程序終結云云（見本院卷㈢第49-51、77-8 7、68頁）；洵屬誤解。㈤又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。被上訴人於本院提出公寓大廈管理條例第6條第1項第2款為新攻擊方法（見本院卷㈡第304頁），此一條文係被上訴人對一審依民法第767條第1項中段之請求權加以說明，是被上訴人據以補充攻擊方法，依前開規定，應予准許。二、被上訴人主張：伊為牯嶺冠園社區之門牌號碼台北市○○區○○ 街000巷0○0號1樓房屋（下稱系爭1樓）所有人，上訴人為伊樓上即同巷6之3號2樓房屋（下稱系爭2樓）共有人，每人應有部分各1/2。系爭2樓浴室防水層年久失修致局部失效，滲水至系爭1樓，損害天花板，且造成伊居住安寧人格法益嚴重受損。前開漏水原因業經社團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）所製作108鑑字第476號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）鑑識確認，上訴人自應按照該報告附件五所載方式修補漏水，費用為34萬8000元；且系爭1樓天花板另需花費14萬6000元修復，合計為49萬4000元。伊聲請兩造調解但無效果，且造成伊精神受有相當程度痛苦，上訴人自應同意伊進入系爭2樓修補浴室地面等處，並賠付修理費用49萬4000元與慰撫金20萬元。爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第185條第1項前段、第191條第1項之規定，訴請：㈠上訴人應容忍伊進入系爭2樓，依建築技術學會系爭鑑定報告附件五（如附錄1）所載之修復方式，進行漏水修復至不再漏水之狀態。㈡上訴人應連帶給付伊69萬400 0元，及其中49萬4000元（如附錄1第4頁、附錄2第2頁）自107年1月27日起，其餘20萬元自108年7月20日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行等語（未繫屬本院部分，不予贅述）。三、上訴人則以：系爭1樓天花板並無漏水；如有漏水，應係建商即訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德建設）偷工減料所致，與伊無關。被上訴人原本主張漏水位置在客廳，後來擴張新漏水位置在餐廳，前後不一。兩造在原審僅合意鑑定人，並未合意由建築技術學會鑑定；況且鑑定人陳榮福未於鑑定前具結，鑑定報告復有多項錯誤，復擅自鑑定修補費用，不足為憑。原審違反民事訴訟法諸多規定，顯有違誤。且被上訴人應支付伊20億元和解金等語，資為抗辯。四、原審就被上訴人上開請求，判決：㈠上訴人應容忍被上訴人進入系爭2樓，進行被上訴人所有系爭1樓天花板及牆壁漏水修復工程，均修繕至完全不漏水狀態。㈡上訴人應連帶給付被上訴人49萬4000元，及自判決確定之日起，按年息百分之五計算之利息（並為准免假執行之宣告）。㈢駁回被上訴人其餘請求（未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴人上訴與答辯聲明：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。（聲明原文如附錄3）被上訴人答辯與附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決駁回被上訴人後開第㈢㈣項之訴部分廢棄。㈢上訴人應再連帶給付被上訴人關於「49萬4000元」之自107年1月27日起至判決確定前一日止，按年息百分之五計算之利息。㈣上訴人應再連帶給付被上訴人20萬元，及自108年7月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。五、兩造不爭執事項：㈠兩造房屋位於牯嶺冠園社區，被上訴人為系爭1樓所有權人，上訴人為系爭2樓共有人，每人應有部分各1/2（見原審卷㈠第13、15頁不動產謄本與所有權狀）。㈡牯嶺冠園公寓大廈係由冠德建設興建，交屋後，部分區分所有權人（含兩造）發現瑕疵，對冠德建設提起原法院85年度重訴字第711號履行契約事件（下稱85年前案），一審判決該案原告敗訴，部分原告（含上訴人）提起上訴，並與冠德建設在二審成立訴訟上和解，冠德建設支付該案上訴人共計880萬元（見原審卷㈠129-177頁判決書、第179-182頁和解筆錄、本院卷㈢第59頁）。㈢被上訴人兒子為左承偉，兒媳婦為劉馨雅。六、本件爭點為：㈠系爭2樓浴室是否漏水至系爭1樓天花板？㈡被上訴人得否請求進入系爭2樓修補漏水及修補費用？㈢被上訴人得否請求慰撫金？茲就兩造論點分述如下。七、關於系爭2樓浴室是否漏水至系爭1樓天花板方面：被上訴人主張系爭2樓浴室漏水至系爭1樓天花板，為上訴人所否認。經查：㈠被上訴人於原審107年10月2日庭期建議由建築技術學會等單位鑑定，上訴人表示於下次庭期表示意見，嗣於同年10月30日庭期同意由建築技術學會鑑定（見原審卷㈠第352，361頁）。原審遂囑託建築技術學會鑑定系爭1樓有無發生漏水等情；嗣建築技術學會於108年6月4日完成系爭鑑定報告（見外放證物）略稱：「十、鑑定結果：於108年3月19日大約上午10時至住○○市○○區○○街000巷0○0號1樓天花板進行註記編號，以高週波水份計檢測及紅外線熱影像進行檢測…。大約於上午11時至2樓房屋，對2樓房屋兩個相鄰的浴室地面同時淹水後保持浴室之水位高度約5公分高，大約於上午11時30 分浴室淹水完成設為檢測初始時間…。由檢測結果得知，住○ ○市○○區○○街000巷0○0號1樓房屋（下稱系爭房屋）於紅外線熱影響檢測編號5之位置（即高週波水份計檢測編號10）之位置，有異常滲漏水之現象」、「十一、…㈢、結論：系爭房屋之漏水原因為2樓房屋浴室地坪防水層有局部失效所造成。因為浴室防水材料本身材質有年久劣化之特性，浴室防水保固期一般為1年或3年，該建築物於民國82年取得使用執照，已經完工使用26年，應與建造疏失較無關係，建議浴室防水進行修繕維護」等語（見系爭鑑定報告第5-6頁）。又系爭2樓主客浴室相鄰，均為鑑定報告所建議修繕範圍（參見系爭鑑定報告附件五編號500003），可知浴室防水保固期為1至3年，但是系爭2樓主客浴室已使用26 年，地坪防水層局部失效，以致滲漏至系爭1樓餐廳天花板─ 即系爭鑑定報告編號400003所示高週波水份計檢測編號10（相當於紅外線熱影檢測編號5）位置。㈡系爭鑑定報告承辦人陳榮福技師並於原審108年9月20日庭期結證稱：「（問：108年3月19日進行漏水鑑定時，在場之人員為何？）108年3月19日鑑定當時，原告訴訟代理人跟被告楊慶順都有在場，至於被告楊慶彩有無在場我不記得，另外有2位協助我鑑定的人員是厚昇工程顧問有限公司的員工，是我請他們來做漏水試驗的檢測」、「（問：這件機關鑑定是由學會指派證人為之，為何會另外再委託厚昇工程顧問有限公司？）因為漏水需要用儀器探測，我沒有儀器，所以我是委託厚昇公司的人來進行協助，依照建築技術學會的內規，如果鑑定有必要，可以再委任有認證的公司協助」、「（問：1樓房屋現場的情形看起來如何？可否明顯看見漏水？）就如我檢附在鑑定書第400008到400017頁所附之照片情形…」、「（問：在整個鑑定過程中，曾進入過2樓幾次？當時 2樓浴室之情形如何？）初勘、108年3月19日漏水鑑定、108年5月14日修繕鑑定時都有進入2樓房屋，我對浴室沒有什麼特別的印象」、「（問：現場看2樓浴室時，有無新施工或近期內之施工過的跡象？）看不出來」、「（問：鑑定時是否有就1樓房屋受損情形、漏水情形、2樓浴室或鑑定情形進行拍照？）2樓浴室有拍照，但鑑定報告中沒有附到」、「（問：先前通知證人時，不是有請證人先將鑑定時所拍攝之照片陳報到院？）因為我拍的照片就是如鑑定報告內的照片，除了我自己有多拍2樓浴室的照片外，應該我沒有其他照片，2樓浴室的照片會再陳報到院」「（問：鑑定報告是採取對『浴室地板淹水』之方式測試有無漏水，為何是採取此一方式？為何未就其他管線，或公共管線進行檢測？）…因為系爭房屋1樓看起來並沒有大量漏水的情形，所以當時我決定不做進水管的檢測。又因為一般對於漏水的鑑定是從地板開始做測試，如果找不到漏水再去做排水管的測試，所以本件我從浴室地板先開始測試，測試結果地板有漏水，故我就決定不再就排水管做測試」、「（問：提示系爭鑑定報告第6頁，鑑定結論記載2樓浴室地坪防水層有『局部防水失效』之情形，具體意思為何？）浴室地板會做防水，防水層一般保固1至3年，3年之後就有可能有劣化，也就是防水層可能會有出現裂縫的情形，如果有裂縫，水就會滲流下去，如果沒有裂縫的地方就不會漏水，上述防水層局部失效的意思就是認為有一些裂縫」、「（問：依此，系爭鑑定報告的檢測方式為何是2樓的2間浴室『一起』放水測試？為何不是分開測試？）因為2間浴室都已經28年沒有做防水維修，都有可能會導致漏水，所以我就是一併做檢測」、「（問：防水層超過3年未維修是否一定會有裂縫？）不一定」、「（問：依此，是否是代表多年未維修的防水層也有可能沒有裂縫？）對，也有可能沒有裂縫」、「（問：如果也有可能沒有裂縫，2 間浴室一併放水，如何知道是哪一間浴室地坪問題導致的漏水？）因為是2間浴室一併放水，確實無法知道是哪一間浴室漏水，我當時是認為2間浴室都28年了，應該要一起做維修」、「（問：如依證人所述，由系爭鑑定報告無法特定到底是2樓房屋的哪一間浴室導致漏水？）是，無法特定」、「（問：如果是這樣，為何修繕費用是將2間浴室都估算進去？）這是我的建議，認為2間浴室都要一起修」、「（問：提示系爭鑑定報告紅外線熱影像檢測位置圖，依照108年3月19日當天鑑定之結果，1樓房屋漏水之位置是否只有編號5部分（亦即高週波水分計檢測儀）有漏水現象？其他部分並無漏水情形？）是。除此之外其他部分沒有漏水情形」等語（見原審卷㈡第68-72頁）。證人陳榮福技師僅為建築技術學會承辦人員，與兩造並無特殊利害關係，其證詞應無偏頗之虞；依上開證詞，建築技術學會委託厚昇公司以儀器協助檢測漏水，基於現場並無大量漏水情形，先進行系爭2樓浴室地板淹水測試；浴室地板防水層保固約1至3年，以後可能產生劣化，主客浴室已20餘年未做防水檢修，經同時放水檢測，結果發現浴室地板有漏水，應該要一起維修；系爭鑑定報告所稱防水層局部失效意指有裂縫。陳榮福並依原審法官該次庭期要求而提供系爭2樓浴室檢測等補充說明資料（見外放證物），核與系爭鑑定報告之高週波水份計檢測及紅外線熱影像滲漏水檢測報告相符（見系爭鑑定報告附件四），益證系爭2樓主客浴室地坪防水層局部失效（產生裂縫），滲漏至系爭1樓天花板。㈢上訴人固然否認系爭2樓有何漏水情事。惟查： ⑴依系爭鑑定報告與陳榮福證詞，系爭2樓浴室主客浴室地坪防水層局部失效（產生裂縫），滲漏至系爭1樓天花板，已如前述。又原審於108年11月26日會同兩造與陳榮福技師履勘系爭1、2樓，陳榮福客廳指出測試漏水位置為「①系爭1樓天花板上的4個紅點，即為系爭鑑定報告附件400 003之編號6、7、8、9；②系爭1樓餐廳上方天花板測試漏水之位置，即為系爭鑑定報告附件400003編號1、2、3、4、5、10」；並說明被上訴人所主張108年3月17日新發生漏水位置，當時以編號10的位置進行漏水測試，另於勘驗筆錄附圖標示為「A」（見原審卷㈢第125-126、147頁），核與系爭鑑定報告及前述補充說明資料相符。是上訴人空言系爭2樓並無滲漏問題，被上訴人原本主張漏水位置在客廳，後來擴張到餐廳，前後不一致云云（見本院卷㈢第1 46-148頁），洵無足採。（系爭鑑定報告於108年6月4日即完成，被上訴人事後另稱在108年8月30日新增另1處漏水位置，未繫屬本院，附此說明。） ⑵上訴人又謂，如有漏水，應係建商冠德建設當年偷工減料所致（見本院卷㈢第46頁）。經查，於85年前案二審程序，上訴人及牯嶺冠德社區部分區分所有權人另與冠德建設成立訴訟上和解（見不爭執事項㈡），充其量僅顯示冠德建設就上訴人等人所主張缺失以880萬元和解；尚無從推論系爭2樓浴室當年已發生滲漏情事。縱使（僅屬假設）漏水在85年前案訴訟期間已發生，上訴人既為系爭2樓所有人，況且冠德建設已支付和解金，上訴人自應負責修補滲漏問題。此外，系爭鑑定報告亦認為「十一、…浴室防水保固期一般為1年或3年，該建築物於82年取得使用執照，已經完工使用26年，應與建造疏失較無關係…」（第6頁）。是上訴人此一辯詞，尚非可信。 ⑶上訴人另稱兩造在原審僅合意鑑定人，並未合意由建築技術學會鑑定，且鑑定人陳榮福未於鑑定前具結。否則，其依民法第74條第1項撤銷於原審關於鑑定之合意云云（見本院卷㈡第377頁、卷㈢第24-32、177頁）。然而： ①上訴人於原審107年10月2日庭期表示：「要於下次庭期才能確定同意委由哪一家鑑定單位進行鑑定」，並同意送鑑定之問題為：「一、臺北市○○區○○街000巷0○0號1 樓房屋（下稱系爭房屋）是否有漏水（包含滲水）？如有，請於平面圖上明確標示漏水地點，並於報告中記載漏水或滲水之情形、嚴重程度。二、承上，如有漏水，系爭房屋之漏水原因為何？與「臺北市○○區○○街00 0巷0○0號2樓房屋」（下稱2樓房屋）有無關聯，如有關聯，原因為何？三、承上，2樓房屋如為系爭房屋漏水之原因，2樓房屋造成漏水之原因為何？與2樓房屋之建造疏失或維護疏失有無關連？四、2樓房屋如須修繕至系爭房屋完全不漏水之狀態，預估之修繕方式、項目及費用各為何（請將修繕項目及費用以表格或逐項明確列出）？五、系爭房屋因漏水損害（包含天花板滲漏、壁癌）而回復原狀之修繕項目、方式及費用各為何（請將回復原狀之項目及費用以表格或逐項明確列出）？」（見原審卷㈠第352-353頁）。嗣於同年月30日庭期陳明同意由建築技術學會鑑定（見同卷第361頁）。堪認上訴人經20餘日深思熟慮後，始同意由建築技術學會鑑定系爭2樓是否漏水、如有漏水之修補費用與金額等項。則其於本院改稱並未合意由建築技術學會鑑定，否則亦撤銷鑑定合意云云，自無可採。 ②又按「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之」，民事訴訟法第340條亦定有明文。是建築技術學會製作系爭鑑定報告，並無同法第339條鑑定人具結規定之適用；則上訴人稱陳榮福並未於鑑定前具結，系爭鑑定報告不得採為證據云云，應無足採。至於上訴人認為囑託鑑定機關進行鑑定，應依政府採購法程序為之（見本院卷㈢192 -196頁），尚與民事訴訟法規定不合，併此說明。 ⑷再其次，原審於108年11月26日履勘系爭1樓，陳榮福逐一指出現場天花板10處紅點與系爭鑑定報告附件四所示10處檢測點之對應位置（見原審卷㈢第125頁筆錄），並有建築技術學會所提供108年11月26日相片14張在卷（見同卷第155-167頁）；上訴人空言前述紅點色彩鮮艷，難認此係先前檢測漏水時所標記云云（見本院卷㈢108頁），尚無可取。又查，系爭鑑定報告記載：「十、…淹水後保持浴室之水位高度約5公分高…」（第5頁）；陳榮福於原審108年9月20日庭期結證稱：「（問：提出主浴浴室門檻高度照片即原審卷㈡第85頁，2樓房屋主浴室的門檻總共只有3.5公分，如何在3.5公分的門檻放水5公分?）鑑定時只是說大約5公分，沒有去量是幾公分，我是目測浴室有淹水」（見原審卷㈡78-79頁），且有系爭2樓浴室淹水未逾門檻相片多張可參（補充說明資料之編號42-46相片），應認陳榮福證稱系爭2樓浴室淹水測試，只是未實測精確高度等情，確係真正。是上訴人僅因系爭鑑定報告所載淹水高度不夠精確，遽謂系爭鑑定報告不可信云云（見本院卷㈢第1 17頁）；本院無從採信。㈣綜上，浴室防水層保固期為1至3年，系爭2樓主客浴室地坪完工已20餘年，並未再行維護，其防水層局部失效（產生裂縫），滲水至系爭1樓天花板，應可確認。八、關於被上訴人得否請求進入系爭2樓修補漏水及修補費用方面：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。公寓大廈管理條例第6條第1項第2款並補充規定：「住戶應遵守下列事項：二、他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」。經查，兩造分別為系爭1、2樓所有人，嗣因系爭2樓浴室防水層失效（產生裂縫），滲水至系爭1樓天花板，且上訴人始終否認系爭2樓有何漏水情事，均如前述，難期上訴人自動修補。是被上訴人依前開規定請求上訴人容忍其進入系爭2樓，依系爭鑑定報告附件五（即附錄1）所載之修復方式，進行漏水修復至不再漏水狀態（見本院卷㈢第474-475頁，即原審卷㈡第7頁），合於上開規定，應予准許。再查，浴室地坪防水層與衛浴、水電管線、防潮門等設備緊密黏合且難以分拆，是上開修復方式將衛浴、水電、防潮門等設備一併更換，尚合於工程常規；上訴人爭執其修補範圍過大（見本院卷㈢第476頁），應屬不瞭解相關設施高度黏結程度所致，故為本院所不採。㈡又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限」，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第191 條第1項，分別定有明文。再按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第213條第1、3項亦定有明文（此一條文僅屬損害賠償方法之說明，並無請求權性質）。經查： ⑴上訴人應容忍被上訴人進入系爭2樓修補漏水，已如前述且上訴人多年未維護浴室樓地板防水層致生滲漏，核屬可歸責於系爭2樓區分所有權人（即上訴人）致生滲漏情事，依公寓大廈管理條例第12條但書及民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，應由上訴人連帶負擔修繕費用34萬8000元（見附錄1第4頁）。再者，上述修理目的係除去對於系爭1樓房屋之妨害，並非填補被上訴人因漏水所受損害，故毋庸考慮折舊因素。 ⑵其次，系爭1樓天花板因漏水受損，亦如前述。系爭鑑定報告附件六估算其修復費用共14萬6000元（見附錄2第2頁），其中項次2裝修拆除工程（含運棄）2萬4000元、項次7 作業環境清潔費2萬4000元，均屬工資，合計4萬8000元；其餘9萬8000元為材料費。又系爭1樓為鋼筋混凝土造，於82年7月2日完工（見原審卷㈠第15頁所有權狀影本），依「固定資產耐用年數表及折舊率表暨遞耗資產耗竭率表」，其耐用年限係55年，以定值法計算，材料每年折舊1750元〔98,000÷（55+1）=1,750〕；計至被上訴人 107年6月7日起訴時，折舊約25年，金額達4萬3750元，故被上訴人就材料費僅得請求5萬4250元（98,000-43,750=54,250），加計工資4萬8000元，共計10萬2250元，應由上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定負連帶給付責任。逾此部分費用，則非可取。 ⑶上訴人認建築技術學會於系爭鑑定報告擅自鑑定修補費用，且展業工程行並無修補漏水業務云云（見本院卷㈢第127 、185、原審卷㈢51-53頁）。惟查，上訴人於原審107年10 月2日庭期已同意鑑定修補費用（見第七段㈢之⑶小段）。嗣原法院囑託建築技術學會就有無漏水、漏水原因、修補費用等項一併鑑定（見原審卷㈠第365-367頁），建築技術學會遂委請展業工程行估價修補費用，再列為系爭鑑定報告附件五、六（即附錄1、2），並無不合。又展業工程行營業項目包含「室內裝潢業」、「門窗安裝工程業」（見原審卷㈢第51頁營業資料），前述各項工程屬於此等類型，展業工程行自得進行相關估價；上訴人認為修補漏水業者始可進行此等裝潢類型工程，應屬誤解，故為本院所不採。 ⑷再者，被上訴人請求上訴人容忍進入系爭2樓，依系爭鑑定報告附件五方式修復，已如前述；惟被上訴人尚未入屋修補，也未提出支付45萬0250元修復費用（348,000+102,250=450,250）之證據，是以計至言詞辯論終結之110年11月2日止，上訴人就前開修復費用尚無遲延責任可言（民法第229條第2項參照），則被上訴人請求上訴人支付45萬0250元之遲延利息部分，即無依據。㈢綜上，被上訴人得進入系爭2樓按系爭鑑定報告附件五之方式（如附錄1）修補至不再漏水狀態；並得請求連帶給付修復費用45萬0250元。逾此範圍之請求，並非可取。九、關於被上訴人得否請求慰撫金方面：㈠按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第195 條第1項前段定有明文。是以不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操以外之人格法益，達於情節重大之程度，行為人應負損害賠償責任。㈡被上訴人主張前開漏水嚴重侵害其居住安寧之人格法益云云（見本院卷㈢第464頁）。惟依系爭鑑定報告與陳榮福證詞，無法目測判斷漏水點，必須在系爭2樓浴室淹水，並以儀器測試，始能判斷滲漏位置，尚不足以推測前開漏水程度極為嚴重。再參酌原審於108年11月26日履勘系爭1、2樓資料以及建築技術學會所提出相片（見原審卷㈢第125-149、153-22 1頁），當時並無滴水至系爭1樓地板或傢俱等處之現象，且天花板水漬範圍有限，顯示漏水程度尚非嚴重，難認被上訴人居住安寧之人格法益受害情節重大。是被上訴人附帶上訴請求上訴人連帶賠償慰撫金20萬元，於法不符，不應准許。十、綜上所述：㈠從而，被上訴人依據民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第185條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段規定（民法第213條第1、3項並非請求權），訴請：「㈠上訴人應容忍被上訴人進入系爭2樓，依建築技術學會系爭鑑定報告附件五（如附錄1）所載之修復方式，進行漏水修復至不再漏水之狀態。㈡上訴人應連帶給付被上訴人45萬0250元」，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原判決主文第1項命上訴人容忍被上訴人修理方式，文字過於簡化，爰更正如主文第1項，先予說明。㈡原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第3項。至於上開應准許部分，原審判命上訴人容忍修復及連帶給付金錢（指45萬0250元本金），並就連帶給付金錢部分為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈢至於被上訴人其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴判決，經核於法並無不合，被上訴人附帶上訴請求增加給付，為無理由，應駁回附帶上訴。十一、本件事證已臻明，上訴人其餘有關被上訴人違反民事訴訟法第193條第1項、199第1項、第2項前段之主張；以及原審違反民事訴訟法77條之15條第3項、第255條第1項但書第3款、第328條、第334條、第335條第2項，又違背民事訴訟法第468條、第469條第1、6款、第249條、第249-1條第1項、第213條、第222條第3項之主張（見本院卷㈢第473-474頁）等節，均無再為論述之必要。上訴人另依據刑事訴訟法所為保全證據之主張（見本院卷㈢第167-169頁），並非民事訴訟範疇；其主張依刑事附帶民事訴訟向被上訴人求償20億元（見本院卷㈢第170-173、475頁，上訴人陳明並未行使抵銷），係本件以外糾葛，本院無從審酌。關於上訴人於言詞辯論終結後所提出書狀（聲請廻避等），本院依法無從考量。兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條前段、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官謝永昌法官吳燁山正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日書記官莊雅萍

臺灣高等法院110年度上易字第42號

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