110年度上易字第54號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：110 年 08 月 24 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上易字第54號上訴人謝昇佑即足旺養生館訴訟代理人邢越律師被上訴人 AW000-A108283（真實姓名、地址詳卷）訴訟代理人黃懷瑩律師（法扶律師）上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年11月4日臺灣臺北地方法院109年度訴字第2186號判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為聲明之減縮，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。原判決主文第一項關於利息部分應減縮為「自民國一○九年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。事實及理由一、按連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，民法第275條定有明文。是連帶債務人中之一人提出非基於其個人關係之抗辯者，須以其抗辯經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定。本件被上訴人主張原審共同被告即上訴人謝昇佑即足旺養生館之受僱人越南籍甲○○ ○○ ○ （中文姓名阮明德，下稱阮明德）對其有侵權行為，依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人與阮明德連帶負賠償責任，原審判命其2人應連帶給付新臺幣（下同）30萬元本息，雖僅上訴人提起上訴，惟因其上訴理由有部分並非基於個人關係之抗辯（見本院卷第86-87頁），就形式上觀之，有利於連帶債務人阮明德，乃以阮明德為視同上訴人進行訴訟程序，嗣經本院審理結果，認上訴人之上訴為無理由（詳後述），則無上開規定之適用，故其上訴之效力不及於阮明德，無庸將阮明德併列為上訴人。又被上訴人在本院減縮利息起算日為刑事附帶民事起訴狀繕本最後送達翌日即109年3月6日（見本院卷第308頁），依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予准許。二、被上訴人主張：伊於民國108年9月9日晚間10時30分許，偕同男友Ａ男前往上訴人獨資經營之足旺養生館（位於臺北市○ ○區○○街0段000號）接受按摩服務時，阮明德竟在為伊進行按摩服務過程中，對伊強制性交得逞，侵害伊之貞操權、健康權，情節重大，造成伊身心受有莫大損害。上訴人為阮明德之僱用人，本應注意男按摩師不得為女客進行油壓服務，並應隨時巡視注意，採取必要之防免措施，竟疏未注意，致生損害，亦應負責。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項、第188條第1項規定，請求上訴人連帶給付伊100萬元，及自109年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、上訴人則以：被上訴人當天在按摩過程中或按摩結束後，仍有說有笑地喝茶、付款離開，神態並無異狀，可見阮明德並無強制行為。縱阮明德有強制性交行為，亦係其個人行為，並非執行職務之範圍，伊不負僱用人責任。又伊在養生館櫃臺有張貼公告，男按摩師只能對女客進行指壓，不能進行油壓，伊面試新進人員時亦有監督注意其操作按摩始決定錄用，伊已盡選任監督之注意義務。況館內所設監視器無法監看其等在布簾內之情形，伊縱加注意仍不免發生損害，亦無庸連帶負賠償責任。縱認伊應連帶負責，亦請審酌阮明德並無資力且於刑之執行完畢後將驅逐出境，伊無法向阮明德求償，請求減少賠償金額等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人與阮明德應連帶給付被上訴人30萬元，及自109年3月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴、附帶上訴，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人除聲明求為判決駁回上訴，並減縮自109年3月6日起加計法定遲延利息外，並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡上訴人應再連帶給付被上訴人70萬元，及自109年3月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。五、兩造不爭執阮明德在上訴人獨資之養生館內為被上訴人進行指壓按摩服務，中途改為油壓按摩服務時，爬上按摩床，跪在被上訴人雙腿之間，將陰莖插入被上訴人陰道發生性交行為，約5至7分鐘射精等情（見原審卷第53-55頁），有刑事判決可稽（見原審卷第181-183頁），並經本院調取刑事案件全卷核閱明確，堪認此部分事實為真實。六、被上訴人主張阮明德對其為強制性交行為等語，雖為上訴人所否認，惟查：㈠被上訴人陳稱阮明德於按摩時脫掉伊褲子、扳開伊雙腿，伊拿掉蓋在眼睛上的毛巾才發現他在做性交行為，伊有將雙腿合起來反抗，但阮明德用力將伊腿扳開，用手捂住伊嘴，伊因過於驚恐而不敢出聲，不知如何反應，回家後才傳訊息跟男友Ａ男說此事，由Ａ男陪同伊去報警等情，核與Ａ男於刑事案件之證述及兩人事後之通訊軟體對話紀錄相符（見刑事偵查卷第103-104頁、一審卷第387-388、390頁），又被上訴人於翌日前往醫院驗傷時，其右膝蓋上方處有2公分瘀傷，亦有臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書為證（見刑事一審卷第157-159頁），可見其雙腿確有因抗拒而生瘀傷。而由新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函覆之個案服務報告、個案心理創傷評估量表、性侵害受害者創傷量表使用說明可知，被上訴人之性格乖順，沉默壓抑，不善表達情緒感受，其於偵查中應訊時，有驚慌失措而身體不斷顫抖、落淚之反應，回想敘述案發經過時，神情緊張、焦慮不安，因害怕情緒崩潰而僅能簡要敘述經過，案發後有多夢、缺乏安全感之情形，評估其創傷症候群百分比程度為40至50％（見原審卷第123頁及限制閱覽卷），堪認上訴人陳述其遭阮明德強制性交，侵害其貞操權，致受精神上痛苦等情，應為可採。而刑事法院亦為相同認定，並由原法院以阮明德犯強制性交罪，判處有期徒刑5年6月，於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，嗣經本院109年度侵上訴字第103號刑事判決、最高法院109年度台上字第3768號刑事判決駁回上訴確定。㈡上訴人雖抗辯係被上訴人在過程中並未呼救，事後有說有笑，均無異常反應，可見阮明德並未違反其意願云云，並舉監視器錄影畫面翻拍照片及勘驗筆錄為證（見原審卷第77至82頁、限制閱覽卷、刑事一審卷第297-301頁），惟為被上訴人所否認，主張其有合起雙腿反抗，但阮明德用力將其雙腿扳開並遮住其口，又因事發突然，其過度驚嚇而未立即反應呼救等語。查： ⒈被上訴人與阮明德素未謀面，僅首次按摩服務之關係，縱中途改為油壓按摩，亦不能遽認被上訴人有同意性交之意思，故被上訴人主張其有合起雙腿反抗，並無意願與阮明德在按摩床上性交等情，應屬常態，而上訴人抗辯被上訴人主動與阮明德性交等情，則屬變態，自應由上訴人就此變態事實舉證以實其說。 ⒉上訴人雖以被上訴人當時並未呼救，且無異常反應等情為據。惟查被上訴人於87年出生，當時為21歲之大學生，缺乏社會經驗，而妨害性自主之被害人在遭侵害過程當下反應不一，與被害人之個性、當時情境、與加害人間關係、事後如何面對男友及外界評價等因素有關，亦有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告可參（見原審限制閱覽卷），自不能僅因被上訴人未立即對外呼救或採取劇烈之舉動反應，即遽認被上訴人係主動同意性交。此外，上訴人並無其他舉證足資證明被上訴人與阮明德係合意性交，則其等此部分所辯自難採信。㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段定有明文。阮明德違反被上訴人意願而對之為性交行為，不法侵害被上訴人之貞操權，造成被上訴人身心受創，自應依上開規定，賠償被上訴人所受之非財產上損害。七、被上訴人主張上訴人為阮明德之僱用人，應連帶負賠償責任等語，雖經上訴人抗辯：阮明德所為係其個人犯罪行為，並非因執行職務侵害被上訴人，且其已盡選任監督其義務，縱加以相當注意而仍不免發生損害，其不負賠償責任云云，惟查：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項固有明文。惟民法第188條第1項所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內（最高法院104年度台上字第977號判決意旨參照）。查阮明德在養生館內為被上訴人進行按摩服務過程中，對被上訴人為強制性交行為，顯係利用職務上機會，在其執行職務之時間處所所為侵害被上訴人權利之行為，自堪認屬執行職務之行為。㈡上訴人雖以館內訂有規約及公告，男按摩師不得對女客進行油壓服務，抗辯其已盡監督注意義務云云，並提出該規約及公告之照片為證（見原審卷第71、73頁），惟其並不能舉證證明其確有注意監督館內各受僱人是否有依上開規約及公告確實執行。且查阮明德在為被上訴人按摩過程中，將布簾拉起，附近並沒有其他店員走動巡視，且阮明德至櫃臺拿取精油時，櫃臺人員張雅惠明知男按摩師不得對女客進行油壓服務，雖面露驚訝表情，但仍退開讓阮明德從櫃臺後方櫃子上拿取精油等情，亦經刑事法院及本院勘驗監視器錄影畫面明確（見刑事一審卷第298-299頁、本院卷第174頁），可見阮明德中途拿取館內浴袍讓被上訴人更衣，再至櫃臺拿取精油準備為被上訴人進行油壓按摩之際，上訴人已可得注意，但疏未即時監督注意，亦未採取任何防免侵害發生之必要措施。證人張雅惠雖於刑事案件證稱：伊當時不知道阮明德改為油壓服務等語，惟與上開勘驗結果顯示張雅惠明知阮明德有從櫃臺拿取精油一情不符，已難採信。參以證人張雅惠另證稱：一般客人都是指壓，如果客人表示要油壓就要特別準備精油，男師傅只能幫女客進行指壓，不能做油壓，做指壓時要拉開布簾，不可以將布簾拉上，店員也會在附近走動，如果被上訴人要油壓，不可能輪到阮明德等情（見刑事一審卷第382-385頁），益證上訴人明知男按摩師為女客進行按摩時，其應有較高之監督注意義務，即應在附近走動巡視，確保按摩師拉開布簾，且僅能進行指壓，不能使女客脫衣進行油壓，以防免侵害之發生。惟上訴人疏未注意確保阮明德為被上訴人按摩之安全性，當阮明德至櫃臺拿取精油時，亦未加詢問或制止其為被上訴人進行油壓，足認上訴人對於阮明德在執行按摩職務過程中侵害被上訴人之行為，並未盡監督注意及防免損害發生之義務，倘上訴人有即時注意並阻止阮明德讓被上訴人脫衣進行油壓服務，應可防免侵害結果之發生。從而，被上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人與阮明德連帶負賠償責任，自屬有據。八、末按法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人、僱用人、被害人之身分、地位、經濟狀況與加害程度及其他各種情況等關係以定之（最高法院97年度台上字第400號判決意旨參照）。爰審酌：㈠被上訴人當時為大學生，未婚，並無財產，僅打工收入每月1萬4000元至1萬5000元（見原審卷第127-128頁）；㈡阮明德高中肄業，原為紡織廠之外籍勞工，每月薪資2萬元，逃逸後至養生館任職，每月薪資約3至4萬元，在台居無定所，名下無其他財產，越南家中有高齡父、母及幼子2名待其扶養（見原審卷第103、130頁）；㈢上訴人獨資經營養生館，出資額20萬元，109年度第2期營業稅額僅2705元（見本院卷第35頁），已於109年10月間歇業（見原審卷第187-189頁、本院卷第37、187-189頁）；㈣被上訴人年紀尚輕，涉世未深，因遭阮明德強制性交而受有精神上痛苦，損害非輕，但在當下並無明顯可辨識之外觀情緒反應；㈤阮明德已當庭向被上訴人道歉，並表示願意賠償，但因其為逃逸外勞，案發後在監所羈押並接續執行，不能外出工作賺錢，致無力賠償（見原審卷第52頁、本院卷第157、159、308-309 頁），上訴人則表示願意賠償被上訴人10萬元（見本院卷第309頁）等一切情狀，認上訴人與阮明德連帶賠償被上訴人30萬元為適當。被上訴人附帶上訴主張上訴人與阮明德應再連帶賠償70萬元本息，並非有理。九、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人與阮明德連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日即109 年3月6日（見附民卷第19、20頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。原審就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合，被上訴人附帶上訴請求廢棄改判，亦無理由。又被上訴人在本院減縮利息起算日為109年3月6日，則原判決主文第1項應予減縮如本判決主文第3項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日民事第二十五庭審判長法官謝碧莉法官陳月雯法官林晏如正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　24　　日書記官簡維萍

臺灣高等法院110年度上易字第54號

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