110年度上易字第617號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：111 年 05 月 31 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上易字第617號上訴人國際管理聯合診所顧問股份有限公司法定代理人林焯彬（LIM CHEOK PENG）訴訟代理人羅淑文律師陳信瑩律師馮基源律師被上訴人魏鈺潔訴訟代理人廖蕙芳律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國110 年4月28日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第195號第一審判決提起上訴（本院另以裁定駁回追加之訴），本院於111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：上訴人於本院追加依兩造間醫師合作契約書（下稱系爭契約）第7條第2項、民法第250條第1項、第231條第1項規定為請求權，追加損害賠償請求：「被上訴人應另給付上訴人新臺幣（下同）81萬7000元，及自民國110年8月20日上訴理由㈠狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。上開追加之訴由本院另以裁定駁回，先予說明。二、上訴人主張：事業單位依據職業安全衛生法、勞工健康保護規則，應辦理臨場健康服務。伊為專業顧問公司，為臨場服務企業客戶，提供平台交由職業醫學科專科醫師提供上述臨場服務，兩造遂於108年11月9日簽定系爭契約，由被上訴人承攬前述服務工作；如非承攬，則兩造為承攬與委任混合契約，再其次為不適用勞動基準法之僱傭關係。被上訴人依約應前往伊所設立和眾診所提供醫療服務，每週40小時以上，但是其於109年1、2、3月，分別僅提供22小時、48小時、4 小時之醫療服務，不符約定。再依系爭契約第5條第4、5項，被上訴人以伊名義在外兼職時，應與伊拆帳並簽定附約三；惟兩造於109年2月13日討論伊所擬附約三草稿，遭被上訴人無端拒絕，參以被上訴人於109年3月2日未依規定請假，足見其多次違約，應支付懲罰性違約金。爰依系爭契約第7 條第2項之規定，以本訴訴請：被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。三、被上訴人則以：伊所提供勞務時間、地點與方式，係由上訴人指揮監督，於人格上、經濟上與組織上均從屬於上訴人，是以系爭契約確屬僱傭。依系爭契約第5條第4項約定，伊應揭露兼職情形並應取得上訴人同意，益徵兩造為僱傭關係。又上訴人所擬具附約三草稿，不符合系爭契約第5條第4項，則兩造未能達成合意，尚不得歸責於伊。再者，伊罹患「多囊性卵巢症候群」，遂於109年3月2日持台大醫院診斷證明書請假2週；上訴人竟質疑診斷書可信度，兩造已無互信基礎，難以維持契約存續。爰依系爭契約第5條第1項、第7條第1項，次依民法第489條第1項，再其次依民法第549條規定，已於109年3月19日合法終止系爭契約。末查，上訴人於締約前即事先擬定違約金條款，核屬顯失公平而無效，且伊並無違約，否則違約金亦應酌減等語，資為抗辯。（原審駁回被上訴人反訴部分，未據聲明不服，業已確定）四、原審就本訴部分為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項本訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠兩造於108年11月9日簽定系爭契約，並簽立附約一。兩造尚未簽署附約二，但是被上訴人同意其內容（見原審卷㈠第15- 19頁及卷㈡第9-13頁契約書、卷㈠第288頁筆錄、本院卷第194 、491頁筆錄）。㈡兩造尚未簽署上訴人所擬附約三（見原審卷㈠283頁文件，本院卷第299、326頁)。㈢上訴人未替被上訴人投保勞保、健保（見本院卷第298頁）。㈣上訴人於109年2月5日至25日以Line與被上訴人聯絡「（2月5 日）魏醫師，李院長請您在沒有臨場服務時，要在總公司辦公，以便隨時可以討論工作事項，謝謝」、「（2月11日）魏醫師，按照總班表，沒打卡部分，在未打卡單上敘明理由，公司有未打卡單，你中間或進公司時，寫好交給承佑，我們會內部簽核，每位同仁都是如此，不清楚的請請教承佑，謝謝」、「（2月25日）魏醫師提醒你，需付正式的假單或是行程表，假單在辦公室都有，你應該沒找人拿，如果你不清楚，應該要詢問其他同仁，大家都知道在哪裡…」（見原審卷㈠第79-80頁Line截圖），以及被上訴人109年1月21日Li ne對話截圖（見同卷第167頁Line截圖），兩造均不爭執其形式真正（見本院卷第298、415頁)。㈤被上訴人於109年3月2日請假2週，並提出台大醫院診斷證明書，其上記載「診斷病名：多囊性卵巢症候群」、「醫師囑言：…宜持續追踨治療，宜休養2週」（見原審卷㈠第292、14 5、83頁）。六、本件爭點為：㈠系爭契約性質為何？㈡被上訴人是否已終止系爭契約？㈢上訴人得否請求懲罰性違約金100萬元？茲就兩造論點分述如下。七、關於系爭契約性質方面：上訴人主張系爭契約為承攬性質，其次為承攬與委任之混合契約，再其次則為不適用勞動基準法之僱傭（見本院卷第486頁）。被上訴人認為系爭契約為不適用勞動基準法之僱傭契約（見同卷第488頁）。經查：㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」，民法第482條定有明文。次按勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。再按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，與定作人間則無從屬關係。職是，關於契約性質屬勞動契約或承攬契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（最高法院109年度台上字第1000號判決意旨參照）。另按承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院110年度台上字第90號判決意旨參照）。依上開見解，契約債務人具備人格與經濟上從屬性（或部分從屬性），且應親自履行義務，經納入債權人生產組織體系，也無權決定勞務給付方式及工作時間；除非顯然與僱傭屬性無關，應從寬認定為僱傭關係或勞動契約關係。㈡依系爭契約第1條第2、4項約定：「㈡甲方（指被上訴人）同意由乙方（指上訴人）聘為顧問並至乙方所設立之合眾診所以承攬醫療業務。並擔任臨場服務顧問，進行業務規劃及人員培訓等事宜。㈣甲方同意並授權乙方考量診間配置、人力配置及甲方時間等因素後，分配甲方之駐診時段」，第2條第1至3項亦約定：「㈠甲方同意每週應至少於和眾診所駐診4 0小時。㈡依前項規定駐診者，乙方應分配250,000元予之。㈢若駐診時數有所增減，乙方應依前項比例調整分配之金額」（見原審卷㈠第15頁）。足見兩造約定被上訴人應前往上訴人設立之和眾診所提供服務，並由上訴人依診間、人力配置等分配駐診時段，每週駐診時數至少40小時，對價25萬元，並得依駐診時數調整。可知被上訴人關於勞務給付方式、地點及工作時間，均依上訴人指示，且應親自履行義務，並納入上訴人營業組織，在人格、經濟、組織上均從屬於上訴人。㈢再者，系爭契約第5條第4、5項復約定：「㈣若甲方於駐診時段中在外兼任兼職臨場服務或其他醫療業務者，應與乙方拆帳。詳細辦法規定於附約三」、「㈤就甲方已在外兼職臨場服務或其他醫療業務，且已揭露於附約三內者，乙方不得干預」（見原審卷㈠第17頁）。顯示被上訴人不得任意在外兼職，須告知上訴人並共同拆帳，在人格與經濟上仍具有從屬性。又兩造雖未就附約三草稿達成合意（見不爭執事項㈡），純係對於兼職、拆帳細節尚未合意（詳後述），但被上訴人仍受第5條第4、5項所拘束。又被上訴人對外兼職既受上訴人監督；則上訴人以被上訴人仍得以上訴人名義招攬客戶，第5條第4項與附約三稿件只是約定拆帳事宜等情，主張兩造地位平等，被上訴人並未從屬上訴人云云（見本院卷第450-454頁），並無可採。㈣再其次，上訴人於109年2月5日至25日以Line向被上訴人聯絡「（2月5日）魏醫師，李院長請您在沒有臨場服務時，要在總公司辦公，以便隨時可以討論工作事項，謝謝」、「（2 月11日）魏醫師，按照總班表，沒打卡部分，在未打卡單上敘明理由，公司有未打卡單，你中間或進公司時，寫好交給承佑，我們會內部簽核，每位同仁都是如此，不清楚的請請教承佑，謝謝」、「（2月25日）魏醫師提醒你，需付正式的假單或是行程表，假單在辦公室都有，你應該沒找人拿，如果你不清楚，應該要詢問其他同仁，大家都知道在哪裡…」（見不爭執事項㈣），並有109年1、2月打卡資料在卷可稽（見原審卷㈠第433-434頁）。依上開通訊與打卡內容，可知上訴人要求被上訴人打卡上下班，且限定在總公司或臨場服務地點出勤，並提附理由之未打卡單供由上訴人簽核。益證被上訴人就其提供勞務地點及工作時間，受到上訴人指揮監督。上訴人空言被上訴人工作時間不受其指揮管制，打卡只是方便核對工作結果云云（見本院卷第434-440頁）；顯與前開對話內容不符，亦無可採。㈤又系爭契約第5條第7項約定：「㈦甲方因面試、考試，或其他正當理由而需請假者，應於兩週前告知乙方。有特殊緊急事由者，不在此限。甲方得以調班，或委請乙方安排其他醫師補班」（見原審卷㈠第17頁）。對照被上訴人於109年3月2日請假並提出台大醫院診斷證明書，其上記載「診斷病名：多囊性卵巢症候群」、「醫師囑言：…宜持續追踨治療，宜休養2週」（見不爭執事項㈤），旋由上訴人向台大醫院查詢診斷證明書實質內容（見原審卷㈠第83頁函文）。益徵被上訴人應親自提供勞務，請假須由上訴人核可。則上訴人仍謂被上訴人不受其指揮管制，不必親自提供勞務云云（見本院卷第434-435頁）；顯與實情不符，亦無足採。㈥有關系爭契約第2條第4、5、7項約定「㈣除前兩項之約定外，甲方看診之病患如另有其他自費項目如超音波檢查，則按本契約附約所規定之方法進行分潤」、「㈤甲方每日看診病人及體檢人數逾兩百人時，乙方應以每個超過人次120元分配利潤予甲方」、「㈦本條所規定之金額，按週結算至月底(每月最後一週不滿一週時，仍列入當月計算)，乙方應於每月最後一日將結果通知甲方，甲方確認無誤後，於次月五日發給。如遇金融機構休息日則順延」（見原審卷㈠第15頁），僅為25萬元底薪以外給付之特約，對於系爭契約具有僱傭之本質並無影響。則上訴人執前述條款，主張系爭契約並非僱傭云云（見本院卷第449-452、456-457頁），自非可取。㈦系爭契約第2條第6項、第9項、第3條第3項固然約定「㈥前三項所規定之金額，無論稅捐機關列計或申報之科目為何，皆不影響雙方非僱傭關係而係合作拆帳之承攬關係」、「㈨甲方並非乙方之受僱人而係合作對象，故甲方應自覓投保單位納保投繳及自行繳納公會會費等，與乙方無涉」、「㈢乙方非甲方之僱用人，無須負民法所規定之僱用人連帶責任」（見原審卷㈠第15-17頁）；且上訴人並未替被上訴人投保勞保、健保等情（見不爭執事項㈢）。惟查，系爭契約性質仍應按照被上訴人有無從屬性等項而為判斷，上開文字顯與兩造於系爭契約所約定權利義務不符，自無從僅因前述文句而變更系爭契約性質。至於被上訴人於109年1月21日向上訴人表示「畢竟簽約是診所，我非僱傭員工又無法律知識確實多嘴了，診所請按法規走就好」（見原審卷㈠第167頁Line對話截圖）；綜觀其發言內容，固然表示「我非僱傭員工」，然同時表明「又無法律知識確實多嘴了，診所請按法規走就好」，足見被上訴人當時係無法確認系爭契約性質、自己是否屬於勞工。則上訴人遽謂被上訴人自承並非僱傭員工云云（見本院卷第459-460頁）；顯與被上訴人原意不符，故為本院所不採。㈧綜上所述，被上訴人依系爭契約在人格與經濟上從屬於上訴人，且應親自履行勞務，也隸屬於上訴人生產組織體系，勞務給付方式、地點及工作時間均由上訴人指揮監督，堪認系爭契約確為僱傭性質。又按行政院勞工委員會（現改制為勞動部）78年11月8日衛署醫字第900817號函、86年9月1日（86）勞動一字第037287號函、93年10月11日勞動一字第0930050332號函公告，將醫療保健服務業之醫師排除於勞動基準法之適用；此為兩造所不爭（見本院卷495、551頁）。應認兩造間之契約關係，為不適用勞動基準法之僱傭契約。八、關於被上訴人是否已終止系爭契約方面：被上訴人主張其於109年3月19日終止系爭契約（見本院卷第488、491頁）。為上訴人所否認。經查：㈠按「甲乙雙方應共同維護乙方及和眾診所之名譽，雙方亦應維護對方之名譽，任一方若有損害他方名譽之情事，該方亦視同違約」、「任一方有違反本契約之約定經他方定期催告改善而仍不改善，他方得終止契約。如該違反契約之情形係無法催告改善者，他方得不經催告逕行終止契約。任一方如有於契約屆滿前不履行契約責任或有因自己因素提前終止契約之情形，均視同違反本契約」，系爭契約第5條第1項、第7條第1項分別定有明文（見原審卷㈠第17-19頁）。次按「當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之」，民法第489條第1項亦定有明文。㈡被上訴人於109年3月2日請假2週，並提出台大醫院診斷證明書，其上記載「診斷病名：多囊性卵巢症候群」、「醫師囑言：…宜持續追踨治療，宜休養2週」（見不爭執事項㈤）。嗣上訴人以和眾綜合診所名義於109年3月2日發函予台大醫院院長：「說明：一、查本院於民國109年3月2日，收到同仁上呈之假單，並附上由貴院林彥均醫師開立之診斷證明書乙份，其上記載：『多囊性卵巢症候群』、『…宜持續追蹤治療，宜休養2週…』云云」、「二、經查，貴院林彥均醫師之門診科別為免疫風濕，試問何以林醫師得開立婦科疾病之診斷證明？」、「三、經本院詢問婦科專科醫師，多囊性卵巢症候群並不需要長期休養。退步言之，若需長期休養，必定有正當理由，但診斷書上僅稱『宜追蹤治療』，並未敘明長期休養之理由，試問何以多囊性卵巢症候群需兩週之休養？」等語（見原審卷㈠第83頁）。嗣台大醫院109年3月6日校附醫內字第1090014091號函回覆：「說明：二、該病人之相關診斷為本院之婦產科醫師，經由臨床症狀及影像結果所作出之診斷。亦有文獻指出該疾病與自體免疫疾病之關聯性，經查並無風濕免疫科不可開立此一診斷之條文存在。考量照顧患者應以全人照顧為優先，非以科別作為區分，故並無違反現存法規之事實。三、關於第三點之提問，患者於近期因症狀復發，於門診經診察後依照醫師之專業考量建議宜需休養，屬於醫師依其醫療專業所進行之判斷，提供貴機構進行參考裁量。若有疑義，還請貴機構秉持實證之精神回復來函」等語（見原審卷㈠第147頁）。依上開資料，顯示上訴人質疑被上訴人請假2週所附診斷證明書不實，遂嚴詞限期要求台大醫院說明，惟台大醫院已回函確認診斷證明書效力，足見被上訴人於109年3月2日檢具台大醫院診斷證明書請假2週，並無不實。則上訴人認為被上訴人行使不實文書，甚至對外向台大醫院表達其懷疑，其高度質疑被上訴人誠信履約能力，已足以影響被上訴人在社會上之評價，造成被上訴人名譽受損，且無從催告改善，自符合系爭契約第5條第1項、第7條第1項終止事由，亦符合民法第489條第1項所定終止契約之重大事由。㈢被上訴人嗣於109年3月19日以Line向上訴人表示「您們所作所為已經違反我所認知的醫療倫理及相關法令，未投保勞健保、不提撥勞退、薪水遲給以及各種妨害名譽、不尊重專業判斷的行為違反勞動法令及雙方契約，之前提出台大醫院診斷說明請病假，診所竟然以台大醫師涉嫌業務登載不實施壓，還對外傳播，排班上也不考慮身心狀況，今天至診所詢問職醫門診預計執行內容，卻接獲要對我提告的訊息，顯然契約已經無法繼續履行，只好依法終止契約」等語（見原審卷㈠第101、156頁Line截圖）。堪認被上訴人已於109年3月19日依前述約定及規定，合法終止系爭契約。上訴人抗辯系爭契約未經合法終止云云，尚無可採。又被上訴人已陳明其於109年2月13日並無終止契約之意思表示（見本院卷第491頁），上訴人執此主張被上訴人終止系爭契約與診斷證明無關云云，亦無可採。九、關於上訴人得否請求懲罰性違約金100萬元方面：上訴人主張被上訴人自109年1至3月，均未履行每週駐診40 小時之義務；其請假不合程序；復拒絕提供在外兼職名單以簽立其擬具附約三稿件。被上訴人顯已違約，應依系爭契約第7條第2項支付懲罰性違約金100萬元云云（見本院卷第474-476頁）。為被上訴人所否認。經查：㈠按「㈠任一方有違反本契約之約定經他方定期催告改善而仍不改善，他方得終止契約。如該違反契約之情形係無法催告改善者，他方得不經催告逕行終止契約。任一方如有於契約屆滿前不履行契約責任或有因自己因素提前終止契約之情形，均視同違反本契約。㈡任一方有前項他方得終止契約之違約情事，未違約之一方不論有無終止本契約，均得向違約之一方請求懲罰性違約金壹佰萬元，並得另行請求損害賠償」，系爭合作契約第7條第1、2項定有明文（見原審卷㈠第19頁）。㈡經核，系爭契約第2條第1至3項已約定：「㈠甲方同意每週應至少於和眾診所駐診40小時。㈡依前項規定駐診者，乙方應分配250,000元予之。㈢若駐診時數有所增減，乙方應依前項比例調整分配之金額」（見原審卷㈠第15頁）；依上開規定，被上訴人月薪25萬元，如每週駐診時數未達40小時，按上開條款以比例調整薪資即足矣，究與違約情節有別。是以上訴人主張被上訴人於109年1、2、3月並未提供足額醫療時數一節（見本院卷第474頁），縱有此情（兩造對於打卡發生爭執，見第七段第㈣小段理由），充其量為薪資調整之糾葛，是上訴人執此主張被上訴人應按系爭契約第7條第2項支付懲罰性違約金，實與契約本旨不符，不足採信。其次，被上訴人於109年3月2日檢具台大醫院診斷證明書請假2週，並無不法，既如前述；是上訴人主張被上訴人請假違反系爭契約第5條第7項規定云云（見本院卷第475頁），亦無可採。㈢其次，系爭契約第5條第4、5項約定：「若甲方於駐診時段中在外兼任兼職臨場服務或其他醫療業務者，應與乙方拆帳。詳細辦法規定於附約三」、「就甲方已在外兼職臨場服務或其他醫療業務，且已揭露於附約三內者，乙方不得干預」（見原審卷㈠第17頁）。依上開文義，兩造對於兼職、拆帳事項另行協商，再將協議文件列為系爭契約附約三。經查： ⑴嗣上訴人草擬附約三文件：「魏鈺潔醫師（下稱甲方），與國際管理聯合診所顧問股份有限公司（下稱乙方）於108年11月9日簽立醫師合作契約書（下稱本合約），雙方就本合約第五條第四、五項之規定達成進一步之協議，爰約定雙方權利義務關係如下：…」、「第一條：一、甲方於1 08年11月9日簽立本合約前，已在外兼職之臨場服務或醫療業務之清單如下…二、甲方至前項所列之公司執行臨場服務者，應出具報備支援單據與乙方以為憑證」、「第二條：一、甲方就前條所提出之清單，不得有虛偽、隱匿之情事，亦不得提列於108年11月9日後以自己名義在外兼職之臨場服務或醫療業務於其中。二、違反前項規定者，以違約論處，甲方應依本合約第七條之規定賠償乙方，並負損害賠償責任」、「第三條：一、甲方於駐診時段內，以乙方名義兼職之臨場服務或其他醫療業務，其拆帳方式應按件與乙方以書面訂立協議。二、駐診時間依本合約第一條第一項、第二條第一項之規定，為108年12月1日起至109年11月30日間，周一至周五上午九時至下午六時（扣除午休一小時）」（見原審卷㈠第283頁）。依系爭契約第5條第4、5項約定，此份附約三稿件應俟兩造合意始成為系爭契約附約三。 ⑵上訴人財務長尚忠信於原審109年10月20日庭期結證稱：「（問：兩造除原證1醫師合作契約書外，還要另外訂立原證25之附約三經過為何？）當時就原證1時，被告有提到，他手上有些客戶，若與我們締約後，原本的客戶如何處理，當時原本的客戶，被告還是可以去接，但是處理客戶的時間不納入契約40小時，若要納入40小時的範圍，必須要用公司名義，並與被告討論如何拆帳，當時面試時，被告說有6家、8家、9家客戶數，當時他也不能確定，我們說等你確定後，再來寫附約，被告就說他回去想，再提供名單給我們，所以當時合約上就特別記載有寫原有客戶會併進來且有記載分潤及拆帳，這些客戶，原告不會去接觸，因為原告跟被告不會有競爭的關係，約款就是原證1 合作契約書第5條第4、5款…」、「（問：請說明109年2月 13日開會之內容與經過？）一開始，證人林承佑拿原證25之附約三給被告看，被告表示不想看，他從去年工作狀況，壓力大，提到長輩給她壓力等等，說4月份開始無償幫公司提供勞務，但是我們無法接受醫師無償提供勞務，我問她的需求是什麼，但是他不說，一直抱怨公司的事情 …」等語（見原審卷㈠第465-466頁筆錄）。依其證詞，被上訴人於109年2月13日協商時，並未同意上訴人所草擬附約三。 ⑶上訴人法務專員林承佑亦於同一庭期結證稱：「（問：兩造除原證1醫師合作契約書外，還要另外訂立原證25之附約三經過情形？）當時是2/13下午，被告用LINE傳訊息給我及群組，提到當日可否約時間，提到晚上要討論事情，其他訊息我不記得，是被告提出，我當時有回說可以，證人尚忠信也回應他可以，所以當天是我、證人尚忠信、被告三位，當時知道要討論附約三的事情，是對話訊息有提到，訊息沒有附其他文件，其他訊息是什麼我記不起來，我回去會再找LINE訊息，如果有會再提出。我在LINE有詢問被告當時她的客戶名單有哪些，他有回覆我，我就再問她服務頻率、時數，當時被告都有回覆我，他是用LINE打字回覆的」、「（問：原證25的內容，是如何擬定的？）原證25內容是我擬的，是2/13當天下午擬的，是在我獲得被告所提供客戶資訊之後，我就開始擬。當天下午在LINE中，我先跟被告確認在原證一醫師合作契約書於11/9簽訂前，被告還有哪些是屬於他合作的客戶，提供服務的頻率，服務的時數等等這些事情，被告就告訴如原證25第1條所記載這五家客戶及頻率、時數，這個表格是我依照被告所述的內容打字出來的。除了第1條客戶資訊之外，其他的內容是我與院長李相台討論之後制訂出來的，時間是在2/13下午，我有依照討論的內容，制定原證25，我在2/13下午擬定完成」、「（問：原證25附約三第三條第一項，就被告於駐診時段內，以原告名義兼職之臨場服務或其他醫療業務之拆帳方法，僅約定應按件與原告以書面訂立協議，這樣記載約款經過為何？）那時候與院長李相台討論拆帳方式應如何約定，討論過程中我有與院長李相台討論，但是過程不太記得，最後結論是以按件的方式比較好，所以就擬定這個約款」、「（問：109年2月13日開會時，被告就你提供的資料有何回應？）當天2/13晚上我、證人尚忠信，被告三人，在會議室，我把附約三的文件一份給被告，跟他說如果就文件內容有問題可以討論，被告看一下就把文件放在旁邊，被告開始跟我說，工作上的抱怨事項，他所提的抱怨內容，與調解所提的範圍是相似的，過程中我想跟被告說我們是否可以把討論回到附約三的文件，因為那天晚上就是要討論這件事情，但是被告沒有開始討論，當場我有把被告的抱怨紀錄下來，後來我就跟被告說我有把妳的陳述抱怨事項作下來，作成會議紀錄，當場我有把會議紀錄給被告，向他表示當天會議就是這個紀錄事項的過程，請被告簽名確認，被告有看，但是我請他簽名時，被告說他太累了，沒有辦法看任何文件，他也沒有簽名」等語（見原審卷㈠第468-469頁筆錄）。核與尚忠信證詞相符，足證上訴人於109年2月13日會議時，就上訴人所提議附約三內容並未達成合意。 ⑷惟上訴人草擬附約三第三條第一項僅記載「…拆帳方式應按件與乙方以書面訂立協議」（見原審卷㈠第283頁），堪認上訴人所擬附約三仍未提出具體拆帳標準，無從達到系爭契約第5條第4款所要求拆帳效果；是以被上訴人雖未簽署前開文件，尚不得認其違約。㈣從而，上訴人主張被上訴人有上揭違約情事，主張被上訴人應依系爭契約第7條第2項支付懲罰性違約金100萬元一節；洵屬無據。十、綜上所述，上訴人依據系爭契約第7條第2項之約定，以本訴請求「被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其本訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，另上訴人追加之訴由本院另以裁定駁回，則兩造所爭執被上訴人逾期質疑上訴人所提109年度臨場服務醫師費用統計表真正一事，均無逐一再予論述之必要，併予敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官謝永昌法官吳燁山正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日書記官莊雅萍

臺灣高等法院110年度上易字第617號

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