110年度上更一字第129號｜民事：損害賠償｜裁判日期：111 年 11 月 23 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上更一字第129號上訴人網祿科技股份有限公司法定代理人蔡東機訴訟代理人高秀枝律師被上訴人林書瑋訴訟代理人李漢鑫律師蕭美玲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月28日臺灣士林地方法院105年度訴字第1247號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於111 年11月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第一項（除確定部分及撤回起訴部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾捌萬元及自民國105年8月4日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(除確定部分及撤回起訴部分外)之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審(含追加之訴部分)及發回前第三審訴訟費用（除確定部分及撤回起訴部分外）由上訴人負擔百分之十三，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。經查，被上訴人於本院前審追加請求：上訴人應另給付被上訴人新臺幣(下同)127萬元，及自民國107年1月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見本院前審卷㈠第226頁），嗣減縮追加聲明之利息為自107年1月30日起算（見本院前審卷㈡第437至43 8頁；另被上訴人追加請求給付46萬元部分，經本院前審駁回，被上訴人未上訴最高法院而告確定，不另贅述）。核被上訴人上開追加、縮減部分僅係擴張或減縮其請求金額、利息，依前開規定，應予准許，併此說明。二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查被上訴人於本院111年11月2日言詞辯論期日當庭增列依民法第226條第1項（所主張上訴人具可歸責事由致給付不能，可知所載第225條第1項顯係誤載，應予更正）之規定為請求，而依其主張上訴人違背承諾致使其不得在西門町商圈開店而受有損害，應係主張上訴人同一之債務不履行事由，除原依民法第227條第1項不完全給付之規定所為請求外，並補充民法第226條第1項之給付不能規定之法律上陳述，非為訴之變更或追加，自應予准許。貳、實體方面一、被上訴人主張：兩造於101年10月17日就臺北市○○○○地○街○○號：CF130126）簽訂「CheckFUN格子趣」租箱寄賣服務連鎖門市加盟契約書(下稱系爭契約書)，契約期限至105年10月16日止，伊已支付加盟金28萬元及保證金5萬元，後上訴人本同意將系爭契約保障商圈自信義誠品商圈移至西門町商圈，遂由伊所經營之訴外人夢飛精品有限公司(下稱夢飛公司)名義於102年6月18日與訴外人理和企業社簽訂房屋租賃契約書，承租坐落臺北市○○路00號房屋（下稱成都路41號，租期自102年10月1日起至105年9月30日止）做為店面使用，嗣上訴人竟於102年9月間違背承諾，告知伊不得在成都路41號開店，伊只得於102年9月16日提前終止租約，損失押金57萬元，並受有未能開店損失至少256萬6,884元。爰依民法第226條第1項(被上訴人誤載為第225條第1項)、第227條第1項等規定，求為上訴人應給付被上訴人遭沒收押金57萬元及一部請求未能開店損失28萬元合計85萬元之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就未能開店損失部分於本院前審追加請求上訴人再賠償127萬元，並為追加聲明：上訴人應再給付被上訴人127萬元，及自107年1月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。(至被上訴人逾此部分之請求，非本院審理範圍，不另贅述) 二、上訴人則以：系爭契約所保障商圈位於信義誠品商圈，兩造乃於102年7月9日加註書面備註事項第6點約定於102年11月1日始將被上訴人保障商圈移至西門町商圈，此前西門町商圈屬於訴外人陳澄樟(下稱陳澄樟）之保障商圈，被上訴人不得逕自在成都路41號開店；而被上訴人於102年11月1日以前即與成都路41號屋主合意終止租約與系爭契約未開店損失無涉，況承租人為夢飛公司，被上訴人無從主張遭沒收之押金。退步言，縱構成違約，被上訴人在上開商圈爭端發生後未繼續積極尋找開店處所，被上訴人對未能完成開店之結果亦與有過失，遑論被上訴人亦未能證明因此受有相關損害等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付85萬元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人追加部分答辯聲明：被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請准免為假執行。三、查兩造於101年10月17日就租箱寄賣服務連鎖門市加盟乙事簽定系爭契約，原定被上訴人加盟店地點為臺北市○○○○地○ 街○○號：CF130126），上訴人已收受被上訴人所給付加盟金 28萬元、保證金5萬元及由被上訴人簽發交付面額50萬元之本票1紙，其後被上訴人以其未能於西門町商圈實際開店，於105年9月13日以律師函通知上訴人，系爭契約於105年10 月16日屆期後，不再續約。另陳澄樟為上訴人加盟者，其營業地點原為臺北市○○路00號開設店面，104年10月31日歇業轉移至士林商圈保障商圈開設文林店等情，有系爭契約(見原審卷㈠第18至35頁）、加盟金及保證金收據、本票(見原審卷㈠第36至37頁）、律師函（見原審卷㈠第146至147頁）、翌揚國際有限公司工商登記公示資料(見本院前審卷㈡第169頁) 及成都店門市暫停歇業申請書（見本院前審卷㈠第567頁）可按，並為兩造所不爭（見本院卷㈠第132頁），是上開事實均堪認定。四、被上訴人主張依民法第226條第1項、第227條第1項等規定請求上訴人賠償遭沒收之押金57萬元及未開店損失155萬元（28萬元＋127萬元＝155萬元）等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人依民法第226條第1項、第227條第1項等規定請求上訴人賠償遭沒收之押金57萬元及未開店損失155萬元，有無理由？㈡被上訴人對未完成開店是否與有過失？茲析述如下。㈠被上訴人依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償未開店損失28萬元，為有理由，其逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。 ⒈被上訴人主張伊於102年5月間經上訴人公司所僱用之業務員藍吉賢提供「成都路41號」之店面資訊，並承諾被上訴人得在該地點開店，被上訴人方於同年6月18日透過仲介訴外人王傳普（下稱王傳普）簽訂該地點之租約，並經上訴人公司安排而開始開店事宜，上訴人則否認之。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條前段亦有明文。 ⒉查，證人即上訴人公司負責與被上訴人接洽之業務藍吉賢於原審言詞辯論期日到庭作證時雖否認有介紹房屋仲介王傳普以及參與簽署成都路41號房屋之租賃契約等程序，惟證稱成都路41號店面資訊為伊提供(見原審卷㈠第337至338頁)，而從證人即仲介王傳普於原審言詞辯論期日到庭作證之證詞亦未能證明藍吉賢有參與簽約程序(見原審卷㈡第161至165頁)，依上本件固無證據足供證明藍吉賢有陪同被上訴人簽署成都路41號之租賃契約，惟觀諸證人藍吉賢當日作證之全部證詞，可知其初時證稱：伊於被上訴人簽約前沒有跟他說確定可以開（見原審卷㈠第339頁），但其後經兩造及承審法官反覆詰問及提示原證27錄音譯文（即兩造相關人員於102年7月9日在上訴人公司之對話內容，見原審卷㈠第365至373頁）後復證稱：伊通知被上訴人看成都路41號時，同一商圈之陳澄樟、黃小姐二位加盟主均無簽商圈保障、優先權，但會告知加盟主，有不錯店面要不要承租，是禮貌問題，成都路41號店面距離陳澄樟開的加盟店有超過100公尺，伊有丈量，而被上訴人及證人黃齡瑩(按係被上訴人之母)均知悉西門商圈陳澄樟有一間加盟店，被上訴人及證人黃齡瑩亦問過在成都路41號開店，會不會牴觸陳澄樟與上訴人公司的契約，伊回答是可以開店等語（見原審卷㈠第343、351、355、356頁），是對於被上訴人擬在成都路41號開設格子趣加盟店乙事，由上訴人公司業務藍吉賢提供店面資訊，且曾丈量距離，認為距陳澄樟加盟店超過100公尺，而依藍吉賢之認知，該商圈加盟主陳澄樟並無商圈保障或優先權，並告知被上訴人及黃齡瑩得以展店，是被上訴人認定可以開店係依據上訴人公司業務藍吉賢所告知，並因此承租成都路41號店。而被上訴人母親黃齡瑩先前就和上訴人簽署有西門町商圈的加盟契約，被上訴人之姐在東湖地區與上訴人間有連鎖加盟契約，是被上訴人知悉有優先權保護的問題，乃向上訴人公司業務藍吉賢再三確認自己是否能在該處開店、是否不會涉及其他加盟主之商圈保護，符合常情，亦與藍吉賢證詞相符。又觀諸本件上訴人公司業務藍吉賢向訴外人理和企業社之房屋租賃契約條款約定：租期3年、每月租金39萬元、押租金114萬元、承租人反悔不租則押租金由出租人全數沒收等情（見原審卷㈠第38頁），可知被上訴人簽訂租賃契約需投資仲介費用、押租金等成本，證人藍吉賢之證詞雖先後有部分不一致，但最後經被上訴人訴訟代理人當庭與證人藍吉賢確認（問：你剛才證稱你有告訴被上訴人及黃齡瑩可以開店，後又證稱上訴人公司一直沒有批下來，所以後來回覆陳澄樟想要租同個區域，所以在上訴人公司還沒有批下來以前，依照你上開證述，你是有告訴被上訴人及黃小姐是可以在成都路開店，而是到事後公司沒有核批下來你才改稱還要看陳澄樟，是否如此？）。證人藍吉賢答稱：是（見原審卷㈠第357頁），再參諸證人藍吉賢於102年8月間仍有與被上訴人聯繫裝潢施工進度、開店流程公告等事由，有被上訴人提出伊與藍吉賢之手機通話錄音譯文可證（見原審卷㈠第421頁），顯然被上訴人與藍吉賢確已實際進行開店之準備工作。是參酌證人證詞及上情，認為被上訴人主張經上訴人之業務藍吉賢告知該址得以開店後方簽署租賃契約，較合乎常情，至於上訴人之業務藍吉賢是否親自陪同簽約，尚非關鍵之點，上訴人復自認應該是藍吉賢弄錯了，誤認陳澄樟沒有西門町商圈的保障( 見本院卷㈡第537頁)。又藍吉賢係受僱擔任上訴人公司之業務，其執行系爭契約展店業務乃上訴人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，上訴人應與自己之故意或過失負同一責任，是依被上訴人乃經由上訴人之使用人即業務藍吉賢告知：成都路店面訊息，且過失告知其他加盟主陳澄樟對成都路41號所屬西門町商圈未擁有商圈保障或優先權確定可讓被上訴人開店等情，足徵被上訴人於簽署租約前確有因上訴人之使用人藍吉賢過失告知可在該地點開店，並有上訴人使用人藍吉賢、被上訴人、黃齡瑩一致性之證詞（見原審卷㈠第329至357頁）及上開錄音譯文為證，至為灼然，上訴人自應與自己之債之履行負同一過失責任。上訴人雖稱證人藍吉賢所謂可以開店是指「本益比」之角度，亦即以店租、成本、人潮等角度分析可以開店，然則證人藍吉賢已證稱被上訴人有詢問優先權、商圈保護等問題（見原審卷㈠第337 至338頁），是所謂可以開店之意涵並非僅包括本益比方面，亦涉及會不會受其他加盟主之商圈保障或優先權之限制，上訴人此部分所辯不足採信。 ⒊被上訴人於簽署租約前確有經上訴人之使用人藍吉賢告知可在成都路41號開店，因其過失誤認陳澄樟沒有西門町商圈的保障，讓被上訴人得以相信得以在該址開店，致被上訴人於同年6月簽署店面租賃契約，之後上訴人公司林思偉總監發現錯誤後亦曾承諾被上訴人得以在成都路41號展店。 ⑴102年7月初，上訴人稱陳澄樟於102年7月5日下午6點半前提出成都店加盟合約和店面租約，將改由陳澄樟開店，否則仍由被上訴人開店，而被上訴人於102年7月5日下午6點20分與2名親友親赴上訴人總公司，獲上訴人總監林思偉及業務藍吉賢於下午6點37分、40分重複確認「陳澄樟未在下午6點半前提出資料」、「仍由被上訴人於成都路41號開店」，有林思偉總監、蔡文偉、藍吉賢後載之錄音對話內容可稽：「①原證35號第4頁第13~20行（錄音時間：102年7月5日）：(01:22:19)林敬翔：時間到。(01:23:21)林書瑋：時間到。(01:26:36)總公司2013年7月5號18：30分下班鐘響起(01:27:39)6點半已到藍吉賢：沒有回傳過來，什麼東西都沒有，可是現在陳澄樟有打電話過來說39號這家店面他也應該租不到。…②原證35號第8頁第29~第9頁第7行（錄音時間：102年7月5 日）：(01:41:57)林書瑋：總監那合約我想說幫我寫一下。林思偉總監：你跟吉賢說那我有叫他跟你說，應該是不用擔心了。林書瑋：那就寫說7月5日沒收到那個。林思偉總監：你請他寫就好，我只能跟你說應該是不用擔心了，因為到現在目前為止他也沒有給我任何東西。(01:42:22)林思偉總監：這是你們本來就應有的東西，…」（見原審卷㈡第91頁、第 95頁至第96頁)。 ⑵102年7月9日，上訴人公司林思偉總監又稱就算最後由陳澄樟開店，也只能承接被上訴人已簽租約之成都路41號店面，不會讓被上訴人受有損失」，有林思偉總監、蔡文偉、藍吉賢後載之錄音對話內容可稽：「①原證27號第3頁第33行~第4頁第2行：(32:20)林思偉總監：沒有沒有我先講，41號這件事情是有公告的，所以你們那時候已經公告了，那他只能選擇一件事情，因為39號既然已經沒有了，他只能選擇一件事情他到底要不要41號，沒有了！你上次問過我，我已經告訴過你這件事情了，那我那時候也講了，如果他41號要租，也真的租了這金額，我覺得對你們倆沒影響，為什麼，成都路把錢還你嘛，你一點損失都沒有，所以我說只有這件事情，所以他告訴我他到底要不要，為什麼說等一下他打電話給我，好，所以只有41號。…②原證27號第4頁第13~18行：(32:15) 黃齡瑩：我在想說既然公司公告41號，那41號他沒有，今天就是說除非他開41號，不然其他他開任何一家店面都不能開！(33:56)林思偉總監：剛剛我已經講了，就41號嘛！」（見原審卷㈠第367至368頁）。 ⑶102年7月底至9月初，上訴人以陳澄樟無欲承租成都路41號店面為由，再次保證被上訴人可在該地點開店，由上訴人業務藍吉賢繼續安排被上訴人在該地點之開店公告及店面裝潢等開店事宜，有證人即上訴人業務藍吉賢後載之證詞及錄音內容可稽：①「102年8月28日藍吉賢表示公司將於102年9月1日進行成都路41號之開店公告，並再次確認裝潢丈量日程及起租日：(00:04:24)藍吉賢：這邊我會跟公司這邊講，公告部分9月1號出來，丈量平面部分是9月15號出來，然後是10月1日起租沒錯吧，15號就進場，15、16號進場」（見原審卷㈠第421頁第14~16行）。②「102年9月1日藍吉賢再次保證被上訴人確定可開店，並稱已安排裝潢事宜：(00：29)黃齡瑩：9月2日公告。藍吉賢：我跟林思偉總監這邊講。黃齡瑩：我們確定可以開吧？藍吉賢：可以開阿。(02：08)黃齡瑩再問一次：我們確定可以開？藍吉賢：可以開，為什麼不能開？林思偉總監都說可以開了。黃齡瑩：9月2日公告、9月16號丈量，你有跟裝潢的講嗎？藍吉賢：有，都有講，我前天還有再跟他提起。」（見原審卷㈠第183頁第1~11行）③「102年 9月2日藍吉賢向被上訴人確認將於同年月4日開會，並告知開會流程為『再次確認開店流程進度、交屋、何時開幕、排選位』，並稱上訴人負責人亦知悉：(00:00:49)林書瑋：主要流程是怎麼樣？藍吉賢：目前開店流程的進度、交屋、哪時候開幕、選位排出來，確定沒有問題就PO（公告）上去。(00:01:10)林書瑋：約這個時間老闆也知道，約禮拜三老闆知道嗎？(00:01:10)藍吉賢：知道、知道、知道，全部的事情老闆都知道」（見原審卷㈠第423頁）。 ⑷102年9月4日，上訴人又稱承諾由陳澄樟和被上訴人分別在成都路39號、41號開設一代店、二代店，有林思偉總監、藍吉賢後載之錄音對話內容可稽：「①（錄音時間：102年9月4日）(00:19:00)藍吉賢：林媽媽那個...店面這邊有一些狀況，要跟你們講一下，因為陳澄樟這邊他去租39號店面，他租約應該是從10月1日開始到明年的10月1日。然後我們老闆這邊其實我們有跟他講整件事情的部分，老闆是說那一樣兩家店都可以開，可是會變成說你們這邊開二代店、他開一代店。②錄音時間：102年9月4日）(01:00:16)林思偉總監：第一個是當初有答應讓你們開我同意，這件事情已經講了，只是要協調幾個部分，如果按照陳澄樟他會開我的作法也很簡單，有答應讓你們開，希望你用別的方式來開，還是格子趣讓你們開，只是主題館的方式讓你們開30%可以放其他東西，3c館也不是只能放3c商品，那第二個就是...」（見原審卷㈠第374頁、380頁）。 ⒋又參諸上訴人法務蔡文偉於102年7月9日有以手寫加註系爭契約備註事項第6點，約定「本合約自民國102年11月1日起，得將商圈保障移至西門町成都路（實際店址：成都路41號），惟此前須經甲方（上訴人）確認原地段之他人商保優先開店權已喪失，且無影響現有格子趣門市之商圈範圍。」之內容（見原審卷㈠第32頁），並為被上訴人所不爭（見本院卷㈡第535頁），是憑此益見，上訴人公司之使用人即業務藍吉賢確有過失告知被上訴人，該址陳澄樟並無商圈保護、優先權，讓被上訴人得以相信得以在該址開店，致被上訴人於同年6月簽署店面租賃契約，又之後上訴人公司林思偉總監亦曾承諾被上訴人得以展店，業如前述錄音譯文可證，兩造並於102年7月9日合意以手寫加註系爭契約備註事項第6點，約定系爭契約自102年11月1日起，得將商圈保障移至西門町成都路（實際店址：成都路41號），卻提前於102年9月預示被上訴人在該址開店違反其他加盟主陳澄樟之優先權，致被上訴人終止該店面租約，而受未能展店所失利益，就藍吉賢上開履約事項之過失，上訴人即應依民法第224條規定視為上訴人自己的過失，應負債務不履行之損害賠償責任。至上訴人雖以102年9月9日網（法）000000000號函說明三：「…或尋求雙方均得（以不同經營型態）開設店面之可能，惟結果業經他加盟主反對而無法遂行…」（見原審卷㈠第233至234頁），並抗辯是被上訴人自行先簽署租賃契約，且成都路41號商店距離陳澄樟距離應在100公尺內，是被上訴人對加盟主之優先權、保障商圈等意涵認識不清，上訴人公司僅是為減少被上訴人損失嗣後所為之協商云云。然依前述，上訴人公司之使用人即業務藍吉賢過失告知被上訴人，該址陳澄樟並無商圈保護、優先權，且距離超過100公尺，讓被上訴人得以相信得以在該址開店，致被上訴人於同年6月簽署店面租賃契約，又之後上訴人公司林思偉總監發現錯誤後亦曾承諾被上訴人得以展店，業如前述錄音譯文可證，並續由上訴人之使用人即業務藍吉賢開始安排開店事宜，卻於102年9月即以被上訴人在該址開店違反其他加盟主之優先權為由，禁止被上訴人開店致被上訴人終止該店面租約，而受未能展店所失利益，就藍吉賢上開履約事項之過失，上訴人即應依民法第224條規定視為上訴人自己的過失，應負給付不能債務不履行之損害賠償責任，綜上，上訴人就系爭契約之履行，因可歸責於上訴人事由，致使被上訴人不得在成都路41號開店而受有損害，顯有給付不能之債務不履行，且具可歸責事由，則被上訴人依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償其因此所受之損害，即屬有據。 ⒌被上訴人得請求之損害為何： ⑴被上訴人雖主張其承租成都路41號係為經營格子趣加盟店，但嗣後無法展店，故於租期開始前之102年9月16日提前終止成都路41號之租約，依租賃契約第7條、第3條第2項約定，本須沒收114萬元之押金，經向出租人林世昌說明係上訴人不同意被上訴人開設格子趣商店，並非無故不租，林世昌同意退還半額而僅沒收1個半月押金即57萬元等情，固據提出夢飛公司與理和企業社簽訂之房屋租賃契約書及終止租約同意書為憑（見原審卷㈠第38頁、原審卷㈡第107頁），並據證人林世昌於原審到庭為證（見原審卷㈡第158至159頁）。惟按法人與自然人人格各自獨立，而觀諸上開房屋租賃契約書之內容可知，系爭租約承租人為夢飛公司，並非被上訴人，其中租約第3條約定押金114萬元之給付義務人為承租人夢飛公司，並非被上訴人，再參諸上開終止租約同意書第2條約定「…雙方協議乙方（承租人夢飛公司）得履行之賠償違約金57萬元整」、第5條約定「甲方（出租人理和企業社）應於乙方返還租賃標的物同時，將押租保證金57萬元整退還予乙方…」，可知賠償違約金57萬元之義務人及退還部分押金5 7萬元之受領人，均為承租人夢飛公司，而非被上訴人，被上訴人自無從主張受有押金57萬元被沒收的損害，被上訴人雖主張依第一加盟合約第20條第3項規定（見原審卷㈠第24頁），加盟主應以營利事業經營加盟門市，而登記的負責人視為加盟主之使用人，本件被上訴人原本欲以夢飛公司作為營利事業來經營成都路41號門市，夢飛公司為被上訴人之使用人，被上訴人只是用夢飛公司名義來簽署租約，並依前審所提資金流向紀錄可知交付予出租人之押租金都是被上訴人個人帳戶所支出，故為被上訴人所受之損害等語，然觀諸上開合約第20條第3項規定「乙方（如為自然人身分）原則應與事後門市所登記之營利事業負責人為同一人；除經甲方事前書面同意者外（乙方需提報他登記人資料），乙方不得恣為變更此登記內容；該登記負責人視為乙方之使用人。」內容，可知該條文約定僅係為規範加盟主為自然人身分時，所營門市之營利事業之負責人應與之為同一人，倘登記負責人與加盟之自然人不同時，該登記負責人視為加盟主之使用人，並非約定將營利事業之公司視為自然人加盟主之使用人情形，自不能將系爭租約因終止須賠償違約金57萬元（即沒收押金57萬元）之義務人夢飛公司，與被上訴人混淆，縱認被上訴人確有自個人帳戶支出押租金，亦屬被上訴人與夢飛公司間股東往來之墊借款項，被上訴人應向夢飛公司請求返還代墊之押租金，不能認係被上訴人因系爭契約債務不履行所受之損害，被上訴人自無從援此主張受有押金57萬元被沒收的損害，其猶憑此請求返還，自屬無據。 ⑵復按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。被上訴人主張依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償所失利益即未開店損失155萬元，其既因可歸責於上訴人事由，不得於成都路41號開店，衡情應受有相當之損害，然經營商業囿於營業人經營能力及社會經濟發展等主、客觀因素，難有一定之將來營業利益之客觀結果或標準，欲證明其損害數額顯有重大困難，依民事訴訟法第222條第2項規定，本院自得審酌一切情況，依所得心證定其數額，本院審酌：系爭契約期限係至105年10月16日止，而依系爭契約備註事項第6點約定內容（見原審卷㈠第32頁），可知倘上訴人承諾依約履行，其契約起算日應自102年11月1日起算，亦即被上訴人得主張自102年11月1日起至105年10月16日止，受有所失利益即上開期間未開店之損失。查被上訴人主張未開店損失，是依102至105年度營利事業各業所得額暨標準同業利潤標準，關於綜合商品零售業為均淨利率7％（見本院卷㈠第244 、246、247頁、原審卷㈡第354頁）計算，並且援引陳澄樟在士林店、成都路39號及被上訴人東湖店的3家加盟店平均年營業額13,938,268元為計算基準，然查系爭格子趣加盟店性質上為租箱寄賣服務連鎖門市，自會因門市所在地理位置而有差別營運結果，倘須援引類似門市為比較參考，自應以被上訴人所主張其未能於成都路41號開店之相鄰商店為準據，是被上訴人援引陳澄樟在士林店及被上訴人在東湖店的營業利潤顯難作為本件營利利潤之參考，比較上自應以陳澄樟嗣在成都路39號店的平均年營業額為計算基準，較符合常情。觀諸陳澄樟在成都路39號店之損益及稅額計算表（見本院前審卷一第572、574、576、578頁），因陳澄樟是在102年11 月開店，所以102年度只有11、12月的營業額為1,891,116元，103年度營業額為11,750,392元，又陳澄樟在成都路39號店已於104年10月31日歇業，有翌揚國際有限公司工商登記公示資料(見本院前審卷㈡第169頁)及成都店門市暫停歇業申請書（見本院前審卷㈠第567頁）可按，故計算其104年度營業額應算至104年10月31日止，金額計為6,785,888元（計算式：8,143,066×10/12＝6,785,888），是統計陳澄樟自102年 11月1日開店至104年10月31日歇業，總計二年營業額為20,427,396元（1,891,116元＋11,750,392元＋6,785,888元＝20,42 7,396元），其年平均營業額為10,213,698元（20,427,396 元×1/2＝10,213,698元），至於利潤部分依照上訴人所提出陳澄樟在成都路39號所經營的加盟店102至104年資產負債表及損益及稅額計算表，每年雖均屬虧損（見本院前審卷㈠第5 71至576頁），然查系爭加盟契約首頁（見原審卷㈠第18頁）開宗明義即指明格子趣門市營運模式為「租箱寄賣服務連鎖專門店」，亦即格子趣係由上訴人加盟總部提供一系列制度化的開店流程與規格，協助加盟主將自有房屋或承租之實體店舖內部壁面採以統一規劃之裝潢設計，分隔成數個格子空間區塊，加盟主再將店內各格子空間依其價額(以視野位置優劣區分)租賃予不同承租戶(廠商)收取租金，而另一方面小零售廠商亦可考量成本分攤及獲利風險評估下，自行決定是否要在這家店內承租何種格位及上架何種代銷商品(市售物、美妝用品、個人創作、二手衣物、廣告宣傳單等，均得置於該格子空間內進行展示及販售)，可見格子趣門市因為各個加盟主經營風格及營業商品均有不同，且所謂虧損盈餘，亦因各個加盟主各項經營能力，所營商品判斷能力及成本開銷的編列控管，而每有差異，例如自營商品比例高或招攬高毛利商品進行販賣，並嚴格控制管銷成本，利潤也隨之提高，是以陳澄樟在成都路39號所經營的加盟店年年虧損，不代表被上訴人在其隔壁經營成都路41號店亦會虧損，審之被上訴人已經營3家格子趣加盟店，顯示其經營格子趣店甚有心得，則其猶以每月38萬元之高額租金承租成都路41號店，倘非預期有獲利，其何須如此規劃，並獲上訴人林思偉總監知悉上情仍同意被上訴人經營，如前述，可知其利潤雖屬不高，但不致於虧損，再參以成都路39號與41號店雖相比鄰，然成都路39號店每月租金僅25萬元，卻猶虧損等情，認為被上訴人以營利事業各業所得額暨標準同業利潤標準淨利率7％或4.5％計算，並請求損害金額155萬元，尚屬過高，本院審酌上訴人於102年5月16日前告知被上訴人成都路41號店面資訊，並因上訴人公司僱用之使用人即業務藍吉賢，因其過失誤認陳澄樟沒有西門町商圈的保障，讓被上訴人得以相信得以在該址開店，致被上訴人於同年6月簽署店面租賃契約，並續由上訴人之使用人即業務藍吉賢開始安排開店事宜，卻於102年9月以被上訴人在該址開店違反其他加盟主之優先權，致被上訴人終止該店面租約，而受未能展店所失利益，就藍吉賢上開履約事項之過失，上訴人即應依民法第224條規定視為上訴人自己的過失，應負債務不履行之損害賠償責任等過失侵害情節，暨當時社會經濟發展及被上訴人經營能力等一切情狀，認被上訴人依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償伊自102年11月1日起至105年10月16日止，受有所失利益即上開期間未開店之損失應以28萬元為適當，其此部分請求應認有據，逾此範圍之請求，即屬無據。㈡又上訴人雖主張被上訴人對未完成開店與有過失，然為被上訴人所否認。而承前述，可知本件實係因上訴人公司僱用之使用人即業務藍吉賢，因其過失誤認陳澄樟沒有西門町商圈的保障，讓被上訴人得以相信得以在該址開店，致被上訴人於同年6月簽署店面租賃契約，並續由藍吉賢開始安排開店事宜，卻於102年9月以被上訴人在該址開店違反其他加盟主之優先權，致被上訴人最終於租期前終止該店面租約，而受未能展店所失利益，就藍吉賢上開履約事項之過失，上訴人即應依民法第224條規定視為上訴人自己的過失，被上訴人自無與有過失可言，亦無另行繼續尋找其他店面開業之義務，則上訴人猶執此抗辯，洵屬無據。五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償28萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年8月4日起（送達證書見原審卷㈠第83頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍請求，及其他所受57萬元押租金損失請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又二審追加之訴部分，為無理由，應予駁回，其假執行部分亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官王唯怡法官呂明坤正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日書記官張淑芳

臺灣高等法院110年度上更一字第129號

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