110年度上更一字第204號｜民事：返還借款等｜裁判日期：111 年 10 月 18 日

臺灣高等法院民事判決 110年度上更一字第204號上訴人迦澤美工程有限公司法定代理人柯清山訴訟代理人柯竹華被上訴人華明鋼鐵股份有限公司法定代理人黃素瑩訴訟代理人郭俐瑩律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國109年2月14日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5345號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人追加訴訟標的，本院於111年9月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠主文第一項命上訴人給付逾新臺幣壹佰伍拾柒萬柒仟玖佰柒拾叁元本息，㈡主文第二項命上訴人給付新臺幣壹拾萬元本息，及該等部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。被上訴人追加之訴駁回。第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人負擔。事實及理由 被上訴人在本院就代叫運費新臺幣（下同）13萬9650元部分，追加民法第528條委任關係為訴訟標的；布索1萬0080元部分，追加依民法第468條借用物滅失損害賠償為訴訟標的（見本院前審卷第279頁，本院卷2第176、282頁），其所主張之事實，與原訴基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。 被上訴人主張：上訴人自民國107年12月18日起，陸續向伊購買鍍鋅C型鋼（下稱系爭鍍鋅C型鋼）、熱軋沖孔板等金屬建材（下合稱系爭貨物），伊已依上訴人指示將系爭貨物送至其所承攬臺北榮民總醫院玉里分院（下稱業主）「第二、第四病區及醫師職員宿舍屋頂鋼架工程」（下稱系爭工程）之施工現場，經上訴人收受並施作於系爭工程中，惟上訴人尚欠貨款157萬7973元（含稅）。系爭貨物乃由伊代叫貨運公司運送，代叫運費為13萬9650元（含稅）。另上訴人向伊借用布索未返還，布索已滅失，其費用1萬0080元（含稅），共計172萬7703元（含稅）價金未給付。上訴人另於108年3月間向伊借貸10萬元，用以支付其與業主間關於系爭工程之調解費用，伊已以支付命令催告其返還，上訴人經1個月即108年8月1日應負返還之責；上開10萬元縱非借款，伊亦得依不當得利之法律關係請求其返還。爰依買賣、消費借貸、不當得利之法律關係，求為命上訴人給付182萬7703元，及其中172萬7703元（買賣）自108年7月3 日起，其餘10萬元（消費借貸、不當得利）自同年8月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審就上開部分為上訴人敗訴之敗決，上訴人提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。另在本院主張：代叫運費部分追加民法第528條委任關係為訴訟標的，布索費用部分追加依民法第468條借用物滅失損害賠償為訴訟標的，與買賣法律關係請求擇一為有利判決等語。 上訴人則以：伊向被上訴人買受系爭貨物用於伊承攬之系爭工程，固有貨款157萬7973元未付，惟兩造約定被上訴人須配合監造韓棋坤建築師事務所（下稱監造）及業主進行檢驗作業程序，且提出試驗報告經監造及業主判讀合格後，始能檢具發票及出廠證明向伊請款。被上訴人及監造、業主於107年12月21 日會同辦理廠驗之試驗報告未獲合格，系爭工程因此造成進度嚴重落後，致伊遭業主扣款至少231萬2758元，被上訴人不符合請款條件，自不得向伊請求給付剩餘貨款。被上訴人請求代叫運費及布索費用含稅共計14萬9730元，因該部分非在買賣契約範圍內，被上訴人未能證明其有支出運費或受有布索費用之損害，故應扣除。至被上訴人交付伊10萬元，係因希望系爭貨物之貨款得獲核付，而自願負擔伊與業主間就系爭工程爭議所為調解之費用，兩造間無借貸關係、亦無不當得利情形等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。 上訴人於107年12月18日至108年2月11日間向被上訴人訂購系爭貨物，被上訴人於107年12月28日至108年2月19日間依上訴人指示送貨至上訴人所承攬業主系爭工程之施工現場，經上訴人收受並施作於系爭工程中，上訴人尚欠貨款157萬7973元未給付。關於廠驗：被上訴人經理張凌寰於107年12月21日引導上訴人工地主任傅錦憲、監造人員李家慧與業主人員劉仁鈞前往廠驗取樣（原證7），送請符合TAF規範之實驗室財團法人金屬工業研究中心（下稱金屬中心）進行尺寸測量試驗、機械性能試驗與化學試驗，並取得試驗報告（原證6）；張凌寰掛號郵寄給上訴人後，傅錦憲於108年1月30日要求修改試驗報告的取樣人員，金屬中心於108年1月31日交付試驗報告修正本給上訴人，並由上訴人給付試驗費用。關於工地現場取樣：上訴人、監造與業主會同於107年12月31日、108年1月18日至系爭工地取樣，佳暐實業有限公司工程材料實驗室（下稱佳暐公司）108年3月21日函附試驗報告影本給業主（見原審卷第179頁）。張凌寰於108年2月11經由Line將銷售證明、品質證明書、無輻射污染證明書（原證5）的PDF檔案傳給傅錦憲，同時以掛號郵寄給上訴人。業主108年2月26日函限上訴人於3日內將系爭鍍鋅C型鋼等不合格品退場（限期改善應為108年2月15日）。被上訴人有於108年3月間以上訴人名義支付工程協調會10萬元。上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷2第186至187頁、第202頁），堪信為真實。 被上訴人請求上訴人給付182萬7703元，為上訴人所拒。經查：㈠107年12月21日廠驗三方會同取樣，由張凌寰送至金屬中心檢驗，業主方之監造認為未三方送驗，程序不符上訴人與業主間契約約定，請上訴人於工地現場取樣並三方偕同送驗。兩造間並無廠驗須三方會同送驗之約定，基於債權契約相對性之原則，上訴人與業主間之約定，被上訴人不受拘束。 1.上訴人於107年7月10日向業主承攬第二第四病區及醫師職員宿舍及電梯等項工程（見本院卷2第211至215頁）後，向被上訴人購買系爭貨物（含系爭鍍鋅Ｃ型鋼）。業主所委任之監造認為系爭鍍鋅Ｃ型鋼107年12月21日廠驗不合格之原因，係因未三方（業主、監造、上訴人）會同送驗，程序上不符合業主與上訴人間之契約約定。此由監造108年1月25日108韓(北榮玉里4)字第108011502號函上訴人(副本送業主)可知，該函內容為：「主旨：有關貴公司承攬貴院第二、第四病區及醫師職員宿舍屋頂及電梯等工項乙案，尚未檢送鍍鋅Ｃ型鋼廠驗報告送審，復如說明；請查照。說明：依據107年12月21日，起承監會同完成鍍鋅Ｃ型鋼廠驗作業辦理。本次鍍鋅Ｃ型鋼廠驗作業，依契約規定應完成事項如下說明：㈠係針對本次材料鍍鋅Ｃ型鋼之尺寸、厚度、外觀及相關試驗進行材料裁切送至TAF實驗室檢測，並彙整提送廠驗報告。㈡依工程採購契約圖A00-03工程材料彙整表㈠廠驗取樣送試驗室，重點查（試）驗項目如下說明：1.拉伸試驗：符合CNS6183規範 2.分光分析：符合CNS10006G2167規範 3.鍍鋅量：符合CNS1247 H2025規範　㈢本次檢送Ｃ型鋼廠驗報告(含試驗報告)，雖已依據貴公司107年12月31日迦字玉里榮總案第0000000-000號函，提送金屬中心測試實驗室進行試驗，惟送樣者僅有貴公司傅錦憲一人，並無監造及院方等人員偕同送驗；不符契約規定，請於工地現場取樣並三方偕同送驗。」（見本院前審卷第61頁，本院卷1第253頁），依監造上開函文之內容，可知監造認為取樣後，監造及業主人員未偕同送驗，程序上不符契約規定，而請上訴人於工地現場取樣並三方偕同送驗。 2.上訴人在本院前審提出民事準備㈢狀暨聲請通知證人狀第4至5頁記載：「…綜上所陳，由被上訴人會同廠驗並送驗之試驗報告，究何以未獲業主核可，上訴人認有傳喚廠驗當日會同到席人員，釐清事實經過及責任歸屬之必要，下列證人知悉與案情有重大關係之事項，謹請准予通知其到場作證：劉仁鈞（業主廠驗代表人）、李家慧（監造廠驗代表人）、傅錦憲（承商廠驗代表人）、張凌寰（材料廠商代表人暨樣品送驗人員），以上四位可證明事項：會同廠驗當日取樣送驗之事實經過，以及試驗報告未獲業主核可之責任歸屬。曾俊凱（業主承辦代表人）證明事項：可證明鍍鋅Ｃ型鋼遭判定為不合格品之主因係因被上訴人送驗之試驗報告未獲業主核可，以及鍍鋅Ｃ型鋼為主要徑施作工項」（見本院前審卷第236至237頁，即最高法院發回判決第4頁第16行所載上訴人聲請傳訊證人之卷頁）。最高法院發回後，上訴人於111年3月21日準備程序陳明：「聲請傳喚李家慧、劉仁鈞、張凌寰、傅錦憲到庭，若能夠釐清本件過程事實，則捨棄傳喚曾俊凱。待證事實：要請證人說明為何是由被上訴人員工張凌寰一方送驗，而未三方送驗之過程，而造成試驗報告之程序瑕疵，而被監造判讀不符合三方一同送驗之規定」（筆錄見本院卷1第107頁），可知關於廠驗未三方送驗而遭監造認為程序不符契約約定，上訴人聲請證人以證明107 年12月21日廠驗當日未三方送驗之經過情形。上訴人嗣後捨棄證人曾俊凱，有書狀及筆錄在卷可稽（見本院卷1第480頁，本院卷2第177頁）。 3.證人李家慧、劉仁鈞、張凌寰、傅錦憲在本院證述如下： ⑴證人李家慧（即監造人員）證稱：107年12月21日施工廠商即上訴人帶伊去廠驗，主要是去看廠商提送的鋼鐵材料，工廠有沒有在施作、會不會影響進度，…當天有取樣，有在鋼鐵材料上記載尺寸、承商、監造及業主代表的姓名，以免樣品被調包，…當天取樣的目的是要送驗，看是否符合送審的規格，尺寸都是符合，但無法看是否符合送審的規定，所以需送驗，應由何人送驗伊忘記了，實際上由何人送驗伊不清楚，伊不清楚那天是什麼原因沒有三方一同送驗，本院前審卷第61頁監造108年1月25日108韓(北榮玉里4)字第108011502 號函，是因為程序上應該是三方（業主、監造、上訴人）一起送到實驗室，該函文是說上訴人的材料是符合，只是送驗程序不符合，所以請他們在工地現場取樣完成該程序，即針對程序上的不符，上訴人只要進行工地現場取樣，並進行三方協同送驗，即可完成該函文所指不符契約規定的程序等語（筆錄見本院卷1第371至377頁）。依李家慧之證詞，廠驗當天三方取樣後，不清楚未三方送驗之原因，但當日未三方送驗之程序不符，只要再至工地現場取樣三方協同送驗即可。 ⑵證人劉仁鈞（即業主之契約醫務佐理員）證稱：業主與上訴人間之工程案件不是伊主辦，是主辦曾俊愷請伊代理於107 年12月21日至臺中工廠取樣，伊到工廠去看材料，截取一塊下來簽名準備送驗，伊不清楚應由何人送驗，實際上由何人送驗及流程伊不清楚等語（筆錄見本院卷1第378至381頁）。依劉仁鈞之證詞，其不清楚廠驗當日送驗之過程。 ⑶證人張凌寰（即被上訴人之業務經理）證稱：伊參與材料銷售的買賣案件，於107年12月21日到臺中加工廠取樣，上訴人的窗口傅錦憲一週前通知伊業主有廠驗計畫，希望伊協助，因為計劃是由上訴人安排，所以上訴人可以指示要送哪個實驗室，伊可配合辦理，但傅錦憲沒有任何想法，伊就建議送高雄的實驗室檢驗，傅錦憲說他溝通一下告訴伊，後來就告訴伊依伊的建議方式送，由伊送驗；伊無從得知上訴人與業主三方會驗的契約約定，伊協辦廠驗的窗口是傅錦憲，伊的建議是針對傅錦憲提出，傅錦憲同意伊就做，如果傅錦憲不同意伊當然就配合辦理，伊沒有與監造、業主確認，是否跟監造、業主商量是由傅錦憲去溝通，伊沒有聽到傅錦憲與劉仁鈞、李家慧的對話；上訴人向被上訴人購買系爭Ｃ型鋼，並沒有告知上訴人與業主間承攬契約之廠驗及送樣程序；上訴人在本件工程過程中，從來沒有告知系爭鍍鋅Ｃ型鋼材料有瑕疵而要求更換為無瑕疵之物，亦未要求退貨，系爭Ｃ型鋼已使用在系爭工程上等語（筆錄見本院卷1第383至390 頁）。依張凌寰之證詞，上訴人未告知關於上訴人與業主間承攬契約之廠驗及送樣程序，張凌寰係經傅錦憲之同意，而將107年12月21日廠驗取樣送至高雄實驗室檢驗。 ⑷證人傅錦憲（即上訴人之工地主任）證稱：上訴人與業主的工程契約約定有些重要材料需要廠驗，107年12月21日在臺中廠驗，當場廠驗結束當下，伊、劉仁鈞、李家慧、張凌寰4人在會議室討論送驗之事，張凌寰提議，請伊轉達請建築師代表、業主代表由張凌寰送樣至高雄實驗室，劉仁鈞、李家慧協議說可以，所以由張凌寰帶著採樣到高雄實驗室送樣；檢驗結果，材料試驗報告的結果，與契約應該有符合，問題應該是出在程序；伊對上訴人與業主的承攬契約內容沒有印象等語（筆錄見本院卷1第392至397頁）。依傅錦憲之證詞，廠驗當日張凌寰提議由其送樣至高雄實驗室，請伊轉達於監造及業主代表，劉仁鈞、李家慧協議說可以，所以由張凌寰送驗。惟李家慧證述其不清楚未三方送驗之原因，劉仁鈞證述其不清楚廠驗當日送驗之過程，業如上⑴、⑵所述，尚難認為傅錦憲關於劉仁鈞、李家慧協議說可由張凌寰送樣至高雄實驗室之證詞為可採信。上訴人雖主張廠驗地點誼冠鋼品有限公司有會議室，並提出上證9照片為證(見本院卷1第485至489頁），惟縱令廠驗地點有會議室，並不當然得認為劉仁鈞、李家慧有協議張凌寰送樣。況倘若傅錦憲證述劉仁鈞、李家慧協議說可由張凌寰送樣至高雄實驗室之證詞為真，則上訴人對業主無程序不符問題，亦不影響被上訴人對上訴人之貨款請求。 4.事實上被上訴人已於107年12月21日配合上訴人在臺中廠驗，上訴人提出之上證2業主工程材料彙整表A00-03記載：「材料名稱：鍍鋅Ｃ型鋼　檢驗頻率：1.須辦理廠驗2.材料進場時取樣送試驗單位」(見本院前審卷第59頁），可知業主與上訴人約定廠驗及進場取樣送驗，惟該表並未記載各該檢驗之程序，亦未記載廠驗須三方會同送驗，應認兩造間並無廠驗須三方會同送驗之約定。則縱令上訴人曾交付該表予被上訴人，亦難認被上訴人有何違反兩造約定情事。 5.綜上，107年12月21日廠驗取樣後，傅錦憲同意由張凌寰送至高雄實驗室(即金屬中心）檢驗，材料試驗報告結果與契約符合，但監造認為未三方送驗，程序不符契約約定，而請上訴人於工地現場取樣並三方偕同送驗。然兩造間並無廠驗須三方會同送驗之約定。基於債權契約相對性之原則，上訴人與業主間關於廠驗送驗程序之契約約定，被上訴人不受拘束。㈡107年12月31日、108年1月18日工地現場取樣，得由上訴人自己送驗，惟上訴人選擇委託佳暐公司轉送之方式，致上訴人於取樣多日後方收到報告。 1.系爭鍍鋅C型鋼，上訴人、監造與業主於107年12月31日、108 年1月18日會同在系爭工地現場取樣之事實，為兩造所不爭執（見本院卷2第186頁不爭執事項㈢)。 2.佳暐公司111年4月13日111佳暐(發文)-001號函覆本院：「①迦澤美公司委託本公司檢驗之鍍鋅Ｃ型鋼材料，試驗共二次。②第一次日期於107年12月31日，三方（院方、監造、承包廠商）偕同取樣於現場送驗，試樣由本公司收件，並填寫委託申請單確認相關資料正確無誤後，試樣於108年1月3日本公司收件建檔，因委送之Ｃ型鋼為本公司無法檢測項目，故將其委送至金屬中心測試實驗室進行－－抗拉、鍍鋅量、化性檢測，…；第二次日期於108年1月18日，此次取送樣僅由監造及承包商會同取樣，由本公司於現場收件，並填寫委託申請單確認相關資訊正確無誤後，於108年1月24日回本公司建檔收件，再次委託金屬中心測試實驗室進行－－抗拉、鍍鋅量、化性檢測，…。③針對二次委送金屬中心之Ｃ型鋼試驗費用，迦澤美公司均未付款，尚欠本公司試驗費18,600元…。」（見本院卷1第211頁），可知關於107年12月31日、108年1月18日工地現場取樣，上訴人係委託佳暐公司送至金屬中心檢驗，且上訴人就該二次委送之試驗費用均未付款。 3.本院向金屬中心函詢：「㈠貴中心接受鍍鋅Ｃ型鋼送樣起，實際檢驗時間及寄送試驗報告時間，通常所需日數為若干？㈡貴中心就臺北業主…鍍鋅Ｃ型鋼如附件一（即現場取樣日期107年12 月31日)、附件二（即現場取樣日期108年1月18日)之檢驗時間及寄送試驗報告時間，是否符合上開通常所需日數？如不符合通常日數，其原因為何？」（函稿及附件見本院卷2第33至41 頁），金屬中心111年7月20日金企字第11100004434號函復關於㈠部分：「依本案試驗需求條件，通常流程約莫需7個工作天；惟『寄送試驗報告之時間』需委託方完成繳費及通知本中心，經本中心確認收迄無誤後，方開立發票與『通知領回或郵寄』試驗報告」，關於㈡部分：「本案試驗流程均在7個工作天內；『寄送試驗報告之時間』則需搭配委託方之繳費時程，理由見上開回復。」（見本院卷2第127、129頁），可知關於107年12月31日、108年1月18日取樣之試驗流程約7個工作天，至於寄送試驗報告之時間，需視委託人之繳費時程及通知金屬中心之時間而定，經金屬中心確認收迄無誤後，方通知領回或郵寄試驗報告。 4.關於107年12月31日、108年1月18日工地現場取樣，上訴人未自己取樣、送樣、收受報告，而係透過佳暐公司為之，並抗辯是業主要求的等語（筆錄見本院卷2第184頁），本院因此向業主函詢結果，業主以111年8月10日北總玉醫秘字第1119906917號函回覆：「本院並無要求迦澤美公司不能自行送予金屬中心檢驗及收受試驗報告」（見本院卷2第247頁)，可知業主並未要求上訴人不能自行送驗及收受試驗報告。金屬中心試驗時間約7個工作天，其寄送試驗報告之時間，需視委託人之繳費時程及通知金屬中心之時間而定，已如上述。上訴人就此2次現場取樣，原得於取樣後自己立即送驗、繳費後取得報告，惟其選擇透過佳暐公司取樣、送驗、收受報告再轉送予上訴人，而依上訴人製作之附件所示，佳暐公司並非於取樣後立即送驗，而係取樣8日、11日後送驗，又108年2月2日至同年月10日，為週休及農曆春節連續放假9日，並非工作天(108年日曆表見本院卷2第327頁），且上訴人未繳費，致上訴人於取樣多日後方收到報告。上訴人抗辯：因是佳暐公司派員到現場取樣，由佳暐公司送至金屬中心試驗，金屬中心回函只是做實驗的天數，不包含前後樣品及報告來回的時間，依附件所示，佳暐公司分別於108年1月3日、同年月24日收件，於同年月8日、29日送金屬中心檢驗，佳暐公司分別於108年2月13日、22日始將報告交付予伊云云，乃因上訴人選擇委由佳暐公司轉送樣品及收受報告之方式，所致之結果。㈢上訴人應給付被上訴人尚欠貨款157萬7973元。 1.上訴人對被上訴人尚欠貨款157萬7973元，並不爭執（見本院卷2第186頁不爭執事項㈠後段)，但上訴人抗辯：系爭鍍鋅C型鋼107年12月21日廠驗僅被上訴人送驗而未由業主及監造代表會同送驗之程序瑕疵（按即監造所稱之「無監造及院方等人員偕同送驗，不符契約約定」），與上訴人遭業主以進度落後為由通知終止契約有因果關係，被上訴人未提出廠驗及各項試驗報告經監造及業主判讀合格，無法證明鍍鋅C型鋼本身無瑕疵，故上訴人沒有給付尚欠貨款157萬7973元之義務等語。 2.兩造並未約定被上訴人須提出廠驗及試驗報告並經監造及業主判讀合格始可請領尾款。 ⑴本件被上訴人所請求之系爭貨款，乃為原證1至原證3之報價單、對話截圖及簽收單所示上訴人向被上訴人購買系爭貨物之價款（見支付命令卷第11至56頁)，而依該等107年12月18日、108年1月14日、108年1月4日、108年2月11日報價單、108年2月18日對話截圖（見同卷第11、27、29、45頁)，並無被上訴人須提出廠驗及試驗報告並經監造及業主判讀合格始可請領尾款之記載，報價單之「備註」欄2.係記載：「付款方式：訂單確認後，預收30%訂金…(T/T或現金票)，交貨後請領餘款45天期票」，難認兩造間有上訴人所述之請領尾款條件。 ⑵被上訴人於107年12月11日傳送報價單予上訴人，傅錦憲於收受報價單時，向張凌寰以上證18之LINE表示：尾款部分材料進場後抽驗過了沒問題就會付款等語(見本院卷1第545頁），並回傳經其手寫尾款請領並簽名用印之報價單予被上訴人，有其提出上證1之107年12月11日報價單（見本院前審卷第57頁）附卷，惟嗣後被上訴人於同年月18日重新報價，而該報價單並無手寫內容，並經上訴人蓋章同意（原證1第1頁見支付命令卷第11頁），應認兩造約定之內容，應以同年月18日報價單所載為準。又事實上被上訴人已配合上訴人廠驗，上訴人提出之上證2業主工程材料彙整表A00-03記載：「材料名稱：鍍鋅Ｃ型鋼　檢驗頻率：1.須辦理廠驗2.材料進場時取樣送試驗單位」(見本院前審卷第59頁），雖可知業主與上訴人約定要廠驗及進場取樣送驗，惟該表並未記載各該檢驗之程序，亦未記載「被上訴人須提出廠驗及試驗報告並經監造及業主判讀合格始可請領尾款」，則縱使上訴人曾交付該表予被上訴人，亦難認兩造間有上訴人所述請領尾款條件之合意。另上訴人提出之上證6買賣契約書（見本院前審卷第109至111頁)，並未經兩造簽署，其上印就之產品內容為「屋頂彩色鋼板750型(厚度0.42MM)、屋頂彩色鋼板750型(厚度0.52MM)」，亦非買本件買賣契約之標的，則其所印就之「付款條件：㈠甲方（即上訴人）應於材料送審通過後支付乙方（即被上訴人）總材料款30%。㈡乙方交貨且完成監造材料停檢點驗收合格，驗收程序須經甲方經理柯清山書面驗收，乙方須配合現場抽驗，並送TAF實驗室檢驗通過（檢驗費由甲方負擔），乙方提供出廠證明、檢驗報告及出貨單、發票，向甲方請領總材料款之70%，30日票期」，非屬兩造合意之內容，更非本件買賣契約之內容，不能拘束被上訴人。此外，上訴人未再舉證證明兩造就系爭貨物有「被上訴人須提出廠驗及試驗報告並經監造及業主判讀合格始可請領尾款」之合意，則其此部分抗辯，並不足採。 3.業主108年2月26日北總玉醫秘字第1080100203號函上訴人不合格品退場之原因為「進場未提送進貨單、出廠證明及材料測試報告（限期改善應為108.1.25）」，並非貨物有何不符規格、品質之情事。 ⑴業主108年2月26日北總玉醫秘字第1080100203號函上訴人及監造，「主旨」欄記載：「函限期於3日內將『第二、第四病區及醫師職員宿舍屋及電梯等項工程』案，『門窗、1.5mm耐候防水毯、點焊鋼絲網、鍍鋅Ｃ型鋼』等不合格品退場，如說明，請查照。」，「說明」欄記載：「依韓棋坤建築師事務玉里監造所108.2.22日108韓(北榮玉里4)第0000000000號函，及表5.3不合格事項追蹤管制總表等附件辦理。退場原因如下：㈠門窗材料：進場未提送進貨單、分項計畫與材料送審資料（限期改善應為108.1.17）。㈡1.5mm耐候防水毯：進場未提送進貨單、分項計畫與材料送審資料（限期改善應為108.1.17）。㈢點焊鋼絲網：進場未提送進貨單、數量及送分項計畫與材料送審資料（限期改善應為108.1.25）。㈣鍍鋅Ｃ型鋼：進場未提送進貨單、出廠證明及材料測試報告（限期改善應為108.1.25）。以上不合格品改善期限皆已逾期，並經多次催告仍未改善，該項材不得施作，並限期三日內退場。」（見本院前審卷第181頁，最高法院發回判決第3頁第25行提及），依業主上開函文之文義，鍍鋅Ｃ型鋼不合格品退場之原因為：「進場未提送進貨單、出廠證明及材料測試報告」。 ⑵業主上開⑴函文依據之監造108年2月22日108韓(北榮玉里4)第 0000000000號函上訴人（副本送業主），其「主旨」欄記載：「有關第二、第四病區及醫師職員宿舍屋及電梯等項工程材料缺失不合格品退場乙案詳如說明，請查照。」，其「說明」欄記載：「依據不合格品改善追蹤表編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，廠商材料進場缺失改善均超過改善完成期限已久且均未提送改善完成與相關文件。以上不合格品未依改善期程之材料不得施作，限於7日內離場，未依期限離場依契約罰責辦理。」（見本院前審卷第183頁)。業主上開⑴函文依據之「表5.3不合格事項追蹤管制總表」，其中「鍍鋅Ｃ型鋼進場未提送進貨單、出廠證明與測試報告」列，抽查日期「108.1.18」，限定完成改善日期「108.1.25」(見本院前審卷第184頁）。編號0000000000不合格品改善追蹤表，其「查驗日期」欄記載：「108.01.18」，「限定完成改善日期」欄記載：「108.02.15」，「缺失具體情形」欄記載：「鍍鋅Ｃ型鋼進場取樣，待分項計畫書送審核可與試驗報告核可後方可使用」（見本院前審卷第185頁）。編號0000000000材料設備查驗紀錄表，其「日期」欄記載：「108.01.18」，其「設備規格查驗紀錄」列記載：「經現場查驗長寬、厚度，皆與設計尚符」，「不同意使用之後續處理方式」列記載：「待分項計畫書送審核可與試驗報告核可後方可使用」（見本院前審卷第186頁）。足見業主108年2月26日北總玉醫秘字第1080100203號函所記載之不合格原因確實為：「鍍鋅Ｃ型鋼進場未提送進貨單、出廠證明與測試報告」，並非貨物有何不符規格、品質之情事。 ⑶業主109年8月6日北總玉醫秘字第1090003033號函覆本院前審：「…㈡系爭貨物進場必須要做材料設備進場查驗，依契約規定要申請材料設備進場查驗，提送進貨單、出廠證明文件及材料測試報告，由本案監造單位審查結果報請本院核定，核准後才能使用安裝。㈢系爭貨物須經取樣、送樣、檢驗、本案送交認可之材料試驗室，因迦澤美公司無給付費用予試驗室故無正式試驗報告核准（附件二，即佳暐公司108年3月21日108佳暐(發文)-008函）。㈣系爭貨物因材料進場未提送進貨單、出廠證明文件及材料測試報告，並要求迦澤美公司限期改善未果（附件三，即業主108年2月26日北總玉醫秘字第1080100203號函)。」(見本院前審卷第153至154頁)。可知業主與上訴人約定，材料設備進場查驗，須提送進貨單、出廠證明文件及材料測試報告，系爭貨物因材料進場未提送進貨單、出廠證明文件及材料測試報告，並要求上訴人限期改善未果。張凌寰於108年2月11日經由LINE將銷售證明、品質證明書、無輻射污染證明書（原證5見本院前審卷第89至94 頁)的PDF檔案傳給傅錦憲，同時以掛號郵寄給上訴人，為兩造所不爭執（見本院卷2第186頁不爭執事項㈤)，張凌寰並於本院證稱：文件電子檔伊先用LINE給付傅錦憲，正本以掛號寄到工地，收件人為傅錦憲，至於上訴人有無將文件提供給業主，伊無法得知等語（筆錄見本院卷1第388至389頁)，可知被上訴人已提供文件予上訴人，上訴人應依其與業主間之契約提送予業主。而工地現場取樣後之送驗，因上訴人選擇委託佳暐公司轉送，致上訴人遲延取得材料測試報告，已如上㈡所述。是上訴人未依業主限定完成改善期限108年2月15日提送①張凌寰提供之文件及②工地現場取樣送驗之材料測試報告。 ⑷綜上，業主108年2月26日北總玉醫秘字第1080100203號函上訴人不合格品退場之原因為：「進場未提送進貨單、出廠證明及材料測試報告」，並非有何不符規格、品質之情事。 4.被上訴人已交貨予上訴人使用於系爭工程，業主已付款予上訴人。 ⑴被上訴人已依上訴人指示送貨至系爭工程施工現場，經上訴人收受施作於系爭工程中之事實，為兩造所不爭執（見本院卷2第186頁不爭執事項㈠中段)。業主109年8月6日北總玉醫秘字第1090003033號函覆本院前審：「…㈤系爭貨物已使用於系爭工程；經工程會調解本案給付工程款予迦澤美公司，故已算驗收付款（附件四，即工程會調0000000號調解成立書)。」(見本院前審卷第154頁)。又業主111年8月2日北總玉醫秘字第1110002110號函覆本院：「本案經履約爭議調解成立後，本院再發包工程延用已施作鍍鋅Ｃ型鋼至今，外觀品質尚屬符合勘用」(見本院卷2第208頁)。可知系爭貨物（包含系爭鍍鋅Ｃ型鋼）已使用於系爭工程，經工程會調解業主給付工程款予上訴人，上訴人與業主調解成立後，業主再發包工程延用已施作鍍鋅Ｃ型鋼至今，外觀品質尚屬符合勘用。⑵業主111年8月2日北總玉醫秘字第1110002110號函：上訴人完成之契約金額為920萬3126元，已施作之鍍鋅Ｃ型鋼之金額，如業主所提供〈附件四結(清)算詳細表〉，金額分別「甲2(1) 壹一」14萬8000元、「甲2(2)壹.」74萬元、「甲2(3)壹一」37萬元，共計125萬8000元（見本院卷2第208頁、第227至232頁）。 5.上訴人因本身施工問題遭業主欲終止契約，與被上訴人無關。⑴監造108年1月23日108韓(北榮玉里4)字第108012301號函業主（副本送上訴人）：「主旨：有關迦澤美室內裝修有限公司承攬貴院第二、第四病區及醫師職員宿舍屋頂及電梯等工項乙案，因履約延誤情節重大，將召開終止契約會議，有關履約延誤情況及相關施工缺失，復如說明；請查照。說明：… 有關迦澤美履約延誤情況如下列說明：㈠材料設備及分項計畫書送審太慢。㈡施工品質不良：混凝土及植筋化錨試驗沒過。㈢進度落後20%以上：依據108年1月17日第21次工務會議，迦澤美報告，至108年1月13日工程進度為：預訂46.37%，實際24.05%，落後22.32%。㈣截至108年1月23日止，工程進度為：預定52.72%，實際24.05%，落後28.67%，從108年1月13日至1月23日已連續10天落後20%以上，工程進度嚴重落後，而不見有積極改善作為，依據契約第17條、21條規定，建議可進行解約。有關施工品質不良缺失改善作為建議：㈠混凝土品質不良：混凝土基座崩壞部分，請打除重做，混凝土材料配比報告，請重新提送，未經送審核准之混凝土材料，廠商不得進場施作。㈡榮四病房屋頂施作化學錨栓植筋拉拔試驗失敗，未符合契約圖說規範，施工品質不良。改善措施：經與本所結構技師討論後，改善方式建議：可增加2支M16錨栓，補足目前拉力不足的問題，植入深度125mm。」（見本院卷2第219頁），業主111年8月2日北總玉醫秘字第1110002110號函：「1.如韓棋坤建築師事務所108.1.23日108韓( 北榮玉里4)字第108012301號函：旨揭迦澤美公司履約延誤情形說明：㈠材料設備及分項計畫書送審太慢。㈡施工品質不良：混凝土及植筋化錨試驗沒過。㈢進度落後20%以上：依據 108年1月17日第21次工務會議報告進度落後22.32%。㈣截至1 08年1月23日止(108.1.13~108.1.23)已連續10天落後20%以上，工程進度嚴重落後，而不見有積極改善作為，依據契約第17條、21條規定，建議進行解約。2.上述品質不良混凝土及植筋化錨試驗為要施作Ｃ型鋼立柱前必須先完成之工項，前工序品質經試驗結果都不合格。另有關鍍鋅Ｃ型鋼之廠驗不合格僅影響整個工程進度的一部分，而非終止契約主要因素。…迦澤美公司107年12月31日估驗明細表非正式有效表單 …所提第2期估驗計價其累計施工進度至少進度22.1%係迦澤美公司自行說詞…」（見本院卷2第205至207頁），可知上訴人與業主間至108年1月23日止，上訴人混凝土及植筋化錨試驗沒過，施工品質不良，而品質不良混凝土及植筋化錨試驗為要施作Ｃ型鋼立柱前必須先完成之工項，前工序品質經試驗結果都不合格，且工程進度落後20%以上，而遭監造建議解約。上訴人抗辯：107年12月21日廠驗僅被上訴人送驗，與上訴人遭業主以進度落後為由通知終止契約有因果關係云云，並不足採。 ⑵至上訴人抗辯：上開⑴監造函所載「混凝土及植筋化錨試驗沒過」，上訴人已改善完成且經監造單位複驗合格云云，並提出不合格品改正紀錄表2紙為證。經查：上訴人所提「不合格品改正紀錄表」2紙之「缺失具體情形、位置、範圍」欄分別記載：「榮4屋頂止水墩灌漿，使用出場時間超過2小時以上之預拌混凝土灌漿，使用澆置之混凝土出貨單出廠時間為13:30分，工區澆置作業開始進行時間為15:51分，已逾2 小時」、「醫師職員宿舍屋頂止水墩模板內保麗龍未刨除乾淨」，「缺失事項」分別為：「混凝土進場逾時灌漿」、「醫師宿舍屋頂止水墩模板內保麗龍未清除」（見本院卷2第301至304頁），與上開⑴監造函所載缺失：「混凝土品質不良：混凝土基座崩壞部分，請打除重做，混凝土材料配比報告，請重新提送」、「榮四病房屋頂施作化學錨栓植筋拉拔試驗失敗，未符合契約圖說規範」，明顯不同，上訴人所辯改善完成部分，並非上開⑴監造函所載之缺失，上訴人此部分所辯，自非可取。另上訴人所提申請時間108年2月20日及同年月27日、申請項目M16化學錨栓改善之施工查驗申請單2紙(見本院卷2第306至307頁），依該施工查驗申請單2紙之記載，上訴人向業主提出申請之日期，均在上開⑴監造108年1月23日函認為上訴人施工缺失及履約延誤情節重大將召開終止契約會議之後，並不影響上開⑴監造及業主函文所載上訴人至108年1月23日止施工問題之事實。 6.買受人受領買賣標的物後，主張出賣人應負物之瑕疵擔保責任，而為出賣人所否認時，應由買受人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，出賣人於其抗辯之事實，始應負證明之責。本件被上訴人否認瑕疵，則應由上訴人先就物之瑕疵存在之有利於己事實，負舉證責任。關於系爭鍍鋅Ｃ型鋼是否有物之瑕疵？上訴人表示：「有無物之瑕疵還不清楚，送驗過程必須是可信的，如果在形式上都沒有符合業主要求之三方會審規範要件，在實質上就無法判斷實質有無物之瑕疵」（筆錄見本院卷1第106頁）、「送驗的結果因為建築師不判讀是否符合」、「因為不具公信力的送驗程序，院方、建築師無從判讀」（筆錄見本院卷1第404頁）、「（問：系爭Ｃ型鋼的物性、化性究竟有無瑕疵？）我不知道，建築師事務所不判讀」（筆錄見本院卷1第406頁）、「上訴人是依業主或是委員來審酌，上訴人主張被上訴人當下時效內無法證明當時鍍鋅Ｃ型鋼是無瑕疵」（筆錄見本院卷2第185頁）。經查，系爭鍍鋅Ｃ型鋼107年12月21日廠驗之檢驗結果符合CNS等規範，並經李家慧、傅錦憲證述明確，有試驗報告及準備程序筆錄在卷可稽(見本院前審卷第95至98頁，見本院卷1第374、394頁），則廠驗部分應無物之瑕疵。107年12月31日、108年1月18日工地現場取樣之檢驗結果亦有試驗報告在卷可稽(見本院卷1第427至428頁、第505至506頁）。本件應由上訴人先就物之瑕疵存在之事實，負舉證責任，已如上述，則上訴人抗辯要由被上訴人證明無瑕疵部分，並無足採。上訴人並未證明系爭鍍鋅Ｃ型鋼有何物之瑕疵存在，難認系爭鍍鋅Ｃ型鋼有何物之瑕疵。 7.綜上，上訴人與業主間約定於進場時提送進貨單、出廠證明及材料測試報告而未為之，致鍍鋅Ｃ型鋼遭業主認為是不合格品退場，並非鍍鋅Ｃ型鋼有何不符規格、品質情事。上訴人因本身施工問題遭業主欲終止契約，與被上訴人無關。上訴人未舉證證明系爭鍍鋅C型鋼有何物之瑕疵或被上訴人有違反兩造契約情事。被上訴人已交貨予上訴人收受，依兩造報價單備註2.之約定，上訴人應給付被上訴人尚欠貨款157萬7973元。㈣被上訴人依買賣或委任法律關係，請求上訴人就運費部分給付1 3萬9650元，為無理由。 1.被上訴人主張：依買賣關係、民法第528條委任關係擇一請求給付代叫運費13萬9650元（含稅）等語。 2.系爭貨物之107年12月18日、108年1月14日、108年1月4日、108年2月11日報價單4紙，「品名」欄均無「運費」項目，「備註」欄1.註明「上以報價單為成型品自運價格，未含5%營業稅，採實做實算方式計價」(見支付命令卷第11、27、29、45頁），可知被上訴人之報價不含運費，應由上訴人負擔運費。 3.被上訴人提出之108年1月17日請款單最後一列「代叫運費」欄記載：規格40呎板車、2趟、單價3萬1000元、複價6萬2000元（見支付命令卷第13頁），108年2月11日請款單最後一列「代叫運費」欄記載：規格40呎板車1台、單價3萬元、複價3萬元，規格15T卡車1台、單價1萬6000元、複價1萬6000元（見支付命令卷第13頁），108年3月11日請款單最後一列「代叫運費」欄記載：板車1台、單價2萬5000元、複價2萬5000元（見支付命令卷第47頁），惟上訴人否認被上訴人有支付該等費用。由於上開請款單所載之代叫運費，未經上訴人同意，被上訴人亦未舉證證明確有支付該等運費，被上訴人尚難據此請求上訴支付該等運費。此外，被上訴人未再舉證證明，難認兩造間就運費有成立買賣或委任法律關係，亦難認被上訴人有支付請款單上所載代叫運費。是以被上訴人依買賣關係、委任關係擇一請求上訴人給付代叫運費13萬9650元，為無理由。㈤被上訴人依買賣或使用借貸法律關係，請求上訴人就布索部分給付1萬0080元，為無理由。 1.被上訴人主張：依買賣關係、使用借貸關係即民法第468條擇一請求被上訴人給付48條布索每條200元之買賣價金或借用物滅失損害賠償1萬0080元（含稅）等語。 2.系爭貨物之107年12月18日、108年1月14日、108年1月4日、108年2月11日報價單4紙，「品名」欄均無「布索」項目(見支付命令卷第11、27、29、45頁），可知被上訴人之報價不含布索。此外，被上訴人未再舉證證明兩造間就布索有買賣關係存在，其依買賣關係請求上訴人給付買賣價金，為無理由。 3.被上訴人提出原證8「迦澤美出貨借用布索數量明細」印就收貨日自107年12月27日起至108年2月19日止之布索數量為190，並無上訴人簽收或確認借用布索數量之記載，被上訴人亦未舉証證明其交付布索時，兩造有借貸之合意，尚難認為上訴人有向被上訴人借用布索190條。又該紙數量明細中間右方有手寫「3/12現場點收142條張凌寰3/12 宋文垣」之文字，依其文義，僅能認為張淩寰與宋文垣於3月12日點收142條，上訴人抗辯其工地助理宋文垣只是協助被上訴人拿取布索，應屬可信。而被上訴人所提原證9之108年3月10日張凌寰與傅錦憲之LINE 對話紀錄，其內容討論布繩處理地點在花蓮、明天、整理好用寄的等語（見本院前審卷第299頁），但未提及其原因、數量、價值。此外，被上訴人未再舉證證明有交付其餘48條布索予上訴人，亦未舉證證明兩造間就該等布索有借貸之合意，復未舉證證明布索之折舊年份及價值，其依每條布索200元計算48 條布索之損害金額為1萬0080元（含稅）（計算式：200×48×1.05=10080），依民法第468條規定請求上訴人賠償，為無理由。㈥被上訴人依消費借貸或不當得利法律關係，請求上訴人就調解費部分返還10萬元，為無理由。 1.被上訴人主張兩造就10萬元調解費用之收受係屬消費借貸關係，既經上訴人否認，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就其主張有利於己之事實，先負舉證之責。消費借貸契約之成立，以當事人存有借貸合意並已交付借款為其要件，請求人若僅證明有金錢之交付，但未能證明借貸之意思表示合致者，尚不能認為金錢之消費借貸契約關係存在。兩造就被上訴人有於108 年3月間以上訴人名義支付工程協調會調解費10萬元，固不爭執（筆錄見本院卷2第186至187頁不爭執事項㈨），惟被上訴人借貸合意部分，被上訴人提出108年3月27日上訴人法定代理人柯清山之LINE訊息謂「調解費用由衷感謝您的幫忙」(見支付命令卷第57頁)，尚難解釋被上訴人交付該10萬元之緣由究為何，亦無從因此推認兩造間就該10萬元即有成立消費借貸契約之意思表示合致。張凌寰在本院證稱：「當時上訴人法代柯清山是我協調帳款的窗口，在多次協商未果，且柯清山當下一直把所謂工程執行不順歸究於監造與業主的刁難，被上訴人與上訴人在當下的貨款金額大概是在180萬元，為了協助上訴人加快取得工程款以給付我方材料款，我方同意柯清山的請求，先代為支付工程協調會的10萬元協調金，當天是本人帶現金與柯清山一同繳費」（見本院卷1第390頁），可知張凌寰是為了協助上訴人加快取得工程款以給付被上訴人材料款，而先代為支付10萬元調解費，然除此之外，兩造並無借貸之意思表示。至於針對被上訴人訴訟代理人詢問：「所以被上訴人是基於借貸的目的而交付10萬元？」，張凌寰證稱：「是」（見本院卷1 第390至391頁），亦僅為被上訴人單方面之內心想法，無從認為兩造有借貸之意思表示合致。此外，被上訴人未再舉證證明，難認兩造間有消費借貸之意思表示合致。被上訴人就代上訴人支付調解費10萬元，依消費借貸關係請求上訴人返還借款，為無理由。 2.民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。在「給付型之不當得利」之場合，受利益人係因其給付而得利，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其給付欠缺給付目的，始符舉證責任分配之原則。被上訴人就代上訴人支付10萬元調解費，另主張得依不當得利法律關係為請求，係屬給付型不當得利之主張，應就上訴人欠缺受領給付之目的，負舉證責任。查：兩造間就被上訴人代上訴人支付10萬元調解費，並未有消費借貸契約存在，已如上述。則被上訴人代上訴人支付10萬元調解費，並非基於借款之意思。參以張凌寰之上開1.之證述可知，被上訴人為了協助上訴人加快取得工程款以給付被上訴人材料款(貨款），而先代上訴人支付10萬元調解費，則被上訴人之目的，在於使上訴人加快對業主取得工程款，以給付被上訴人貨款，是以兩造間就被上訴人代為支付10萬元調解費用之原因，即可能存在各種各樣之因素，尚不能僅因被上訴人不能證明上開款項係借款，即推認被上訴人所為給付欠缺給付之目的。此外，被上訴人未再舉證證明其代為支付10萬元調解費確實欠缺給付目的，則其主張依民法第179條請求上訴人給付10萬元本息，為無理由。㈦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明，被上訴人並得據此規定請求上訴人加付法定遲延利息。綜上所述，被上訴人依買賣關係請求上訴人給付貨款157萬7973 元，及自支付命令送達之翌日即108年7月3日（送達證書見支付命令卷第79頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就運費13萬9650元、布索費1萬0080 元分別追加民法第528條、第468條為訴訟標的，為無理由，應駁回其追加之訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日民事第六庭審判長法官周美雲法官古振暉法官游悅晨正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　18　　日書記官魏淑娟

臺灣高等法院110年度上更一字第204號

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