110年度勞上字第126號｜民事：職業災害補償金等｜裁判日期：111 年 05 月 03 日

臺灣高等法院民事判決 110年度勞上字第126號上訴人林庭安特別代理人林美鈴訴訟代理人陳怡伶律師被上訴人陳憲忠即雙喜彩券行黃俊達即雙喜彩券行上 1 人訴訟代理人張衛航律師上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國110年6月9日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第4號第一審判決提起一部上訴，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、被上訴人陳憲忠即雙喜彩券行（下稱陳憲忠）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就陳憲忠部分由其一造辯論而為判決。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審主張被上訴人陳憲忠、黃俊達（下合稱被上訴人）分別為伊任職雙喜彩券行之登記負責人及實際負責人，未為伊投保勞工保險，致伊無從請領傷病給付、失能給付之損害，請求法院擇一求為命陳憲忠或黃俊達給付新臺幣（下同）85萬9872元本息；嗣於本院審理時，先位聲明以實際負責人黃俊達為請求對象，備位聲明則以登記負責人陳憲忠為請求對象，均求為同一給付（見本院卷第75頁），訴訟標的亦無變更，僅係更正其法律上陳述，定其請求法院為裁判之順序，合於上開規定。乙、實體方面：一、上訴人主張：伊於民國105年7月18日任職於雙喜彩券行，登記負責人為陳憲忠、實際由黃俊達經營，工作時間為下午4 時至晚上12時，惟雙喜彩券行未為伊投保勞工保險或告知伊可自願投保，致伊於105年12月26日下班返家途中發生交通事故（下稱系爭事故），受有左側硬腦膜下腔出血、後顱窩硬腦膜上出血、水腦症、傷後癲癇、精神疾病等傷害後，無從依勞工保險條例（下稱勞保條例）規定申領傷病給付1萬1872元、失能給付84萬8000元而受有損害等情。爰依勞保條例第72條第1項之規定，先位求為命黃俊達給付85萬9872元本息；備位求為命陳憲忠給付85萬9872本息之判決（上訴人逾上開範圍之請求，非本院審理範圍）。二、被上訴人部分：㈠黃俊達則以：上訴人任職期間，伊經營之雙喜彩券行員工不足5人，非勞保條例第6條第1項第2款規定之強制投保單位，自無為上訴人投保勞工保險之義務。倘認伊有為上訴人投保義務，上訴人投保薪資應以2萬2609元計算，並基此計算之傷病給付、失能給付分別為1萬550元、75萬3600元等語，資為抗辯。㈡陳憲忠未於本院審理時到場，亦未提出任何書狀，作何聲明陳述或說明，惟據其於原審答辯則以：伊僅借牌予黃俊達經營雙喜彩券行，非上訴人雇主。且雙喜彩券行員工不足5人，非需強制投保勞工保險之單位等語，資為抗辯。三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡先位聲明：黃俊達應給付上訴人85萬9872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：陳憲忠應給付上訴人85萬9872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。黃俊達答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第78至79頁）：㈠上訴人於105年7月18日任職於雙喜彩券行，雙喜彩券行登記負責人為陳憲忠、實際由黃俊達經營，上訴人工作時間為下午4時至晚上12時。㈡上訴人於105年月12日26日下班後，發生系爭事故，受有左側硬腦膜下腔出血、後顱窩硬腦膜上出血、水腦症、傷後癲癇、精神疾病等傷害。㈢上訴人任職期間，雙喜彩券行未向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立為勞工保險投保單位，亦未為上訴人投保勞工保險。五、兩造之爭點如下：㈠雙喜彩券行有無為上訴人投保之義務？如有，義務人為名義負責人陳憲忠，或實際負責人黃俊達？㈡上訴人得否依勞保條例第72條規定，請求因未投保而致不能請求傷病給付及失能給付之損害？若為肯定，其金額若干？六、茲就本院之爭點，說明本院之判斷如下：㈠雙喜彩券行並非勞保條例第6條規定之強制投保單位，員工未滿5人，上訴人任職期間，被上訴人均無為上訴人投保之義務： ⒈依勞保條例第6條第1項第2款規定，受僱於僱用5人以上公司、行號之員工，應以其雇主或所屬團體為投保單位全部參加勞工保險。又同條例第33條規定，被保險人遭遇普通傷害住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費；第53條第1項規定，被保險人遭遇普通傷害，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費。至投保單位未為其所屬勞工辦理投保手續，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例給付標準賠償之，同條例第72條第1項復有明文規定。是雇主僱用勞工人數如滿5人即屬強制投保單位，應依規定申報員工參加勞工保險，反面解釋，如僱用員工未滿5人，並無課予其為勞工投保勞工保險之義務。所謂僱用5人以上，解釋上指同一時間僱用5人以上，而非指某時期內累計僱用5人以上，若僱用之員工因員工新僱、離職而不時增減，但始終未於同一時間達5人以上，仍非屬勞工保險之強制投保單位。 ⒉被上訴人抗辯：雙喜彩券行僱用之員工均為3人，上訴人任職期間，即105年7月、8月為上訴人、陸宥辰（同年6月到職，接替楊秋逸）、蕭詠宣，同年9月至12月更換為上訴人、陸宥辰、陳芳伶，至上訴人發生系爭事故止等情，業據提出薪資撥付資料為憑（見本院卷第182頁、第190至202頁）。且查： ⑴雙喜彩券行辦理商業登記，有獨立統一編號，未參加勞工保險，並非勞工保險之投保單位，有商工登記資料、勞保局109年3月25日函文在卷可稽（見原審卷一第109頁、卷二第145頁），足見其確未曾因僱用5人以上員工或曾僱用符合就業保險加保規定之員工，而申請參加勞工保險。 ⑵依證人陳芳伶證述：伊從105年10月開始在雙喜彩券行上班，共3個員工，分早、中、晚3班，各班有重疊時間，重疊時間是2個人在現場，早班與晚班時間不會重疊，上訴人是晚班，若有人休假，該日就由2人輪2班；伊工作近1年時間，員工最多就是3個人等語（見原審卷二第206至210頁），及證人即上訴人之友人劉奇源證述：上訴人在彩券行工作時間是下午4時至晚上12時，伊會在晚上11點多過去找上訴人聊天，沒有看過其他員工或老闆在，彩券行都由上訴人負責關門等語（見原審卷三第72至74頁），足見被上訴人自105年10 月至106年10月間僱用員工均為3人，且上訴人受僱期間之晚班時段確實僅有1名員工。 ⑶證人林騰悅亦證述：伊係受僱於蘇楠雄彩券行，1間彩券行滿編是3個人，蘇楠雄有介紹黃俊達，因黃俊達有自己主業，沒有常常在店內，向伊表示雙喜彩券行有缺人手，早班上午7時至下午3時、中班12時至晚上8時，晚班下午4時至晚上12時，上訴人、陳芳伶、陸宥辰是伊朋友、互相陸續找來的，伊找的人不止他們3個，因為離職後也會補人，伊除了協助黃俊達找人，也會幫忙處理店內營收事務，前後大概1年上下等語（見本院卷第143至145頁），互核林騰悅及陳芳伶及劉奇源之證述，可知以雙喜彩券行業務狀況，由早、中、晚3班各班8小時，各排1人，並運用班次重疊時間（早班、中班重疊時間中午12時至下午3時、中班、晚班重疊時間下午4時至晚上8時）、或偶而請託他人幫忙營收事務即足堪維持營運、提供員工輪休需求，實無另行僱用全職或兼職員工增加人事成本之必要。證人陳芳伶、林騰悅、劉奇源均為上訴人之友人，陳芳伶於109年6月10日作證時，已自雙喜彩券行離職2年餘，林騰悅於110年11月10日作證時，亦已從事保養品等與彩券無關之行業（見本院卷第142-2頁），與被上訴人均無何利害關係，復於供前具結，擔保所證述內容為真，當無甘冒偽證罪責故為虛偽陳述之必要，渠等證述自屬客觀可信。 ⑷準此，被上訴人抗辯：雙喜彩券行於上訴人受僱期間，員工僅有3人等情，應堪認定。 ⒊上訴人雖舉證人陸靜瑩之證詞，主張雙喜彩券行員工應有5人云云。查：證人陸靜瑩證稱：林美鈴委託伊去雙喜彩券行幫忙開薪資證明跟在職證明，作為系爭事故與加害人談和解的依據，伊到現場就問上訴人是否在那邊工作，伊106年6月、7月各去過1次彩券行，第1次是下午3、4點、第2次是2點多接到電話，3點多到，2次去現場都有2個小姐，拿資料給我的小姐是同1個人，另有1個在櫃台的小姐是不同人，伊大概停留5至10分鐘就離開了，沒有男性，也沒見過陳芳伶等語（見原審卷二第213、214頁），惟：依前開彩券行各班時段，陸靜瑩前往彩券行時有2名人員在場，即係上開早班、中班或中班、晚班人員於重疊時段同時在場，前後2次看到不同之人員，亦有可能因不同重疊班別，或員工更換或換班，或係臨時受託支援經營之人員，無法逕認其先後所見3人俱為雙喜彩券行同時期、同時段所僱用之員工；且陸靜瑩未曾見過陳芳伶可能是因僅見過1次、停留時間不長，記憶模糊所致，無法遽以陸靜瑩前開證詞，推認雙喜彩券行僱用之員工於106年6或7月之某時點，除陳芳伶外，尚同時僱用陸宥辰（男性）或其他3名女性員工，而有僱用5名以上之員工；遑論以陸靜瑩於106年之見聞推論上訴人任職之105年間，雙喜彩券行即有僱用5人以上員工之情事。上訴人此部分主張，即難採憑。 ⒋上訴人復主張：雙喜彩券行以陳憲忠擔任負責人，黃俊達則負責委請他人招攬員工及處理購買彩券銷售額度，係位於高階管理之實際經理人兼股東職位，應屬受僱於陳憲忠之人；另林騰悅負責為雙喜彩券行招募員工、收錢、幫忙給付員工薪資，亦屬非正職員工，該2人均應計入雙喜彩券行僱用員工之人數云云（見本院卷第162、163頁）。惟： ⑴上訴人不否認彩券行由黃俊達實際經營，陳憲忠僅登記為負責人，上訴人係受僱於黃俊達等情（見本院卷第77、78頁），則陳憲忠與黃俊達間自無僱傭關係存在至明，黃俊達既為雙喜彩券行單位負責人，於計算該單位僱用之員工，自不包括在內，有勞保局110年10月4日函文在卷可按（見本院卷第105頁）。縱陳憲忠借牌予黃俊達經營彩券行或與公益彩券遴選及管理要點第23條第1項規定彩券應親自銷售之規定有違（見本院卷第274頁），亦屬行政管理事項，要不影響上開事實之認定。 ⑵又證人林騰悅證述：伊係受僱於蘇楠雄，因為黃俊達沒有常常在店內，伊除幫忙黃俊達找人，也會過去幫忙收錢，蘇楠雄找伊過去雙喜彩券行幫忙，伊沒有因為過去幫忙多領薪水，也沒有領過黃俊達薪水等語（見本院卷第143、146頁），足見林騰悅係受僱於蘇楠雄，未受領黃俊達任何工資或報酬，與黃俊達間並不存在僱傭關係，自非雙喜彩券行之員工，亦無從計入以雙喜彩券行為單位所僱用員工之人數。是上訴人前開主張，應屬無據。 ⒌上訴人又主張：雙喜彩券行與桃園其他彩券行（蘇楠雄）、陳永銘、江承威等彩券行之員工工作內容同一、主管間相互支援、實質上係由同一集團經營管理之彩券行，應合併視為同一僱主，共同計算僱用之員工云云（見本院卷第264、265頁）。惟：證人林騰悅證述伊係受僱蘇楠雄、伊找來之上訴人、陳芳伶等人則受僱於黃俊達等詞，可知蘇楠雄經營之彩券行與雙喜彩券行均係獨立商號、各自計算經營及員工薪資，並無相互隸屬關係，縱林騰悅有受蘇楠雄之託至雙喜彩券行協助營收，並幫黃俊達找員工，亦難認蘇楠雄或雙喜彩券行間有何控制從屬、或相互投資，或直接、間接控制，可認屬同一集團之情形。至黃俊達以其中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶（下稱黃俊達中國信託帳戶），與陳永銘（帳號0000000000000000）、江承威（帳號0000000000000000）帳戶間於105年9月、10月間有交易往來之明細資料（原審卷二第304、308頁），僅能證明黃俊達有匯入該等款項予陳永銘、江承威；縱如被上訴人所言其匯款係向包括陳永銘、江承威在內之彩券商購買運動彩券銷售額度（見本院卷第286至288頁），亦僅被上訴人與渠等間有因維持彩券之經營銷售而為交易，仍無從推認彼此有共同經營管理、屬同一集團之情形，自無從併計其員工數。上訴人執此主張，難認有據。 ⒍上訴人再主張：上訴人薪轉資料由訴外人楊建丞設於中國信託銀行林口分行帳戶（下稱楊建丞帳戶）以臨時存欠轉帳匯入，如查詢楊建丞帳戶全部以臨時存欠轉帳匯入之明細，即可知悉與上訴人同時受僱被上訴人之人員為5人以上云云（見原審卷二第149頁、本院卷第184至200頁、第263頁）。惟雙喜彩券行於上訴人受僱期間僅有3名員工，業如前述，關於員工薪資給付方式，被上訴人係抗辯：其僅於105年4月6 日起至同年12月5日止（即105年3月至同年11月薪資），部分透過蘇楠雄以楊建丞帳戶撥付，部分以現金支付（陳芳伶薪資以現金支付），經每月結算之後才將款項交付蘇楠雄等語（見本院卷第178、179頁）。證人林騰悅亦證述：伊並不認識楊建丞，錢是蘇楠雄處理的，薪水不是伊在算的，只是會幫忙給來給去等語（見本院卷第144、146頁）。而黃俊達向陳憲忠借牌經營雙喜彩券行，與陳憲忠交易、所使用之帳戶，即黃俊達設於中國信託銀行帳戶，自105年7月18日至105年12月31日止均無與楊建丞帳戶往來之資料（見原審卷二第299至322頁），足見被上訴人委託蘇楠雄代付部分款項後，由蘇楠雄自行決定以楊建丞帳戶撥付上訴人該期間薪資款項，與被上訴人無涉，且蘇楠雄亦有自己經營之彩券行並僱用員工，無從透過查詢楊建丞帳戶之結果，推認如有匯款對象即為雙喜彩券行僱用之員工。上訴人前開調查證據之聲請，經核尚無必要，附此敘明。 ⒎上訴人雖以：依被上訴人提出之薪資匯款單，各員工每月薪資均不相同，受僱雙喜彩券行之員工必有打卡，始得核算薪資，且依林騰悅所言，雙喜彩券行應有打卡紀錄，被上訴人拒不提出員工打卡紀錄，且未依勞動基準法（下稱勞基法）第30條第5項規定保留員工出勤紀錄5年，依勞動事件法第36條規定，應認伊主張雙喜彩券行有5名員工為真云云（見本院卷第264頁）。按勞基法第30條第5項規定之勞工出勤紀錄，乃確認勞工工作時間之重要依據，屬雇主就其依法令應備置之文書，雇主固有提出之義務（勞動事件法第35條立法理由參照）。惟必以有該法定必備文書之欠缺，經法院命持有人提出，而無正當理由不從命令者，法院始得認依該證物應證之事實為真實，亦為勞動事件法第36條第1項、第5項所分別明定。經查，林騰悅雖表示雙喜彩券行有打卡，會依打卡計算薪資及遲到扣款等詞（見本院卷第147、148頁），經被上訴人陳報：因其員工數少、計算簡單，伊會將班表寫在桌曆上，桌曆上空白日，表示3班人員正常出勤，如有寫代稱，則表示該名員工當日休假，並於員工到班時操作投注機印出紙本單張作為打卡紀錄，於隔月初核對出缺勤及遲到狀況後即未留存等語，並提出111年1月之桌曆班表及員工簽名之彩券紙捲為憑（見本院卷第179頁、第232至251頁），上訴人亦未否認該桌曆表及彩券紙捲形式上之真正（見本院卷第228頁），則以雙喜彩券行員工3班各1人輪班、輪休時則2班，各班出勤時間均固定，上開資料應足供其按月核對3名員工之出勤、加班及扣除遲到以計付薪資，被上訴人所陳以上開方式打卡，尚非無憑。上訴人就雙喜彩券行員工上下班究竟如何打卡、雇主如何計算員工出勤或領取薪資計算，始終未能舉證以實其說，空言否認上開資料為員工之打卡出勤紀錄，即無可採。其進而謂被上訴人未提出依法令應備置之文書，依上開規定應推認上訴人主張雙喜彩券行同時僱用員工5人以上為真，亦無足取。 ⒏上訴人另主張：雙喜彩券行係未滿5人員工之僱主，未於上訴人任職時告知，致上訴人不知權益而未投保，亦應負損害賠償責任云云。惟勞保條例第72條第1項之賠償義務人，限於雇主僱用勞工人數如滿5人之強制投保單位，業如前述。又證人林騰悅證述：彩券行不用幫員工投保，填寫新進人員資料表時，會提到彩券行是少於5人以下等語（見本院卷第145頁），參諸上訴人曾參加勞工保險，且與受僱於雙喜彩券行重疊期間，即自105年5月3日至同年12月8日止，以昶辰商行為投保單位投保勞工保險，有勞工保險保險人投保資料明細表可按（見原審卷二第41頁），應認上訴人對於其受僱期間投保勞保之權益並非全然不知，亦知悉雙喜彩券行僱用員工未滿5人一節，難謂其因被上訴人未告知其得自行投保，致未能投保，而受有損害。上訴人此部分主張，洵無足取。 ⒐從而，雙喜彩券行既非勞保條例第6條規定之強制投保單位，上訴人因未投保而致其因系爭事故未能依勞保條例第33條、第53條第1項規定領取傷病給付、失能給付，自不得依勞保條例第72條第1項規定，請求雙喜彩券行賠償其損害。上訴人先位請求雙喜彩券行實際負責人黃俊達、備位請求登記負責人陳憲忠負損害賠償責任，均屬無據。㈡被上訴人並無為上訴人投保勞工保險之義務，上訴人依勞工保險條例第72條第1項規定，請求因未投保而致不能請求傷病給付及失能給付損害金額若干部分，即無審究之必要，附此敘明。七、綜上所述，上訴人依勞保條例第72條第1項之規定，先位請求黃俊達，備位請求陳憲忠給付85萬9872元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　3 　　日勞動法庭審判長法官胡宏文法官陳心婷法官陳筱蓉正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　3 　　日書記官陳珮茹

臺灣高等法院110年度勞上字第126號

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