110年度建上字第26號｜民事：返還不當得利等｜裁判日期：113 年 05 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 110年度建上字第26號上訴人即附帶被上訴人建晟營造有限公司法定代理人曾能宣訴訟代理人陳恩民律師魏翠亭律師參加人臺灣產物保險股份有限公司法定代理人李泰宏訴訟代理人陳丁章律師被上訴人即附帶上訴人劉宸孍訴訟代理人王琛博律師複代理人吳煜德律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國109年12月29日臺灣新竹地方法院105年度建字第75號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於113年4月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人之上訴駁回。原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人應再給付被上訴人新臺幣貳拾參萬壹仟壹佰貳拾元，及自民國一○五年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人其餘附帶上訴駁回。廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔；駁回上訴及附帶上訴部分第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。本判決主文第三項所命給付，於被上訴人以新臺幣捌萬元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣貳拾參萬壹仟壹佰貳拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國000年0月間簽立承攬合約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬伊所有門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00號之店鋪、住宅新建工程（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）2,750萬元，伊已支付上訴人第1期至第8期工程款1,237萬5,000元、建築執照等費用47萬4,000元，合計1,284萬9,000元。詎上訴人未按圖施工，致系爭工程產生如附表一項目欄所示瑕疵，並造成伊如附表一請求金額欄所示之損害，伊屢次促修補瑕疵，上訴人未予置理、拒絕修補，甚於105年4月30日以105建字第1號函表示停工，伊為免延誤工期，且避免損害擴大，於105年5月4日以105年琛函字第1050504008號函（下稱第8號函）為終止契約之意思表示。伊得請求上訴人給付如附表一請求金額欄所示合計671萬5,671元費用，加計伊已支付費用1,256萬2,000元（即第1期至第8期工程款1,237萬5,000及就建築執照等費用為一部請求18萬7,000元），扣除上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元，是上訴人應給付伊620萬5,593元等語。爰擇一依民法第227條、第495條、第179條及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付620萬5,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。對上訴人於原審所提反訴則以：上訴人主張之如附表二編號1 所示合意追加工程中之A-2之地下室增建部分，非合意追加之工程，且A-2約定施作面積為12坪，上訴人僅施作8.85坪，又A-5之水泥粉光已施作數量部分、A-6之鋼軌樁買斷部分，均為原系爭契約項目，應併入原系爭契約工項及數量變更，不另計價；上訴人主張之如附表二編號2所示之電梯並未進場尚未動工，上訴人不得請求伊給付電梯費用；另上訴人主張如附表二編號3所示之已完工未給付款項部分，均為原系爭合約內工程項目，已涵蓋在第8期工程款內，上訴人不得重複請求等語，資為抗辯。原審就本訴部分判決上訴人應給付被上訴人518萬4,124元（裁定更正後），及自105年11 月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘本訴。就反訴部分判決被上訴人應給付上訴人105 萬6,250元，及自105年12月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回上訴人其餘反訴。上訴人就原判決本訴不利部分，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就本訴不利部分，提起一部附帶上訴，就反訴不利部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於本訴駁回被上訴人後開第二項之訴部分，及關於反訴不利於被上訴人部分均廢棄。㈡本訴廢棄部分，上訴人應給付被上訴人23萬1,1 20元，及自105年5月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣反訴廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回（被上訴人就原審本訴判決駁回逾如附表一編號3、7至9原審判決欄所示部分之請求，未聲明不服）。二、上訴人則以：被上訴人請求如附表一編號1所示項目，乃被上訴人指示伊施作，被上訴人不得向伊請求該部分之費用；如附表一編號5所示項目應包含於編號7至9之鄰損費用中；系爭契約履約至第8期即遭被上訴人違法解除，而水電配置為第13期至第18期之工程項目，伊不可歸責，無須支付補強費用，是被上訴人不得請求如附表一編號6所示項目之費用；伊同意支付如附表一編號2至4、7至9原審判決欄所示金額，及以伊反訴主張債權中之35萬1,631元行使抵銷等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，主張：如附表二編號1所示合意追加工程中之A-2之地下室增建部分、A-5之水泥粉光已施作數量部分均為系爭契約約定之項目，伊請求已施作數量之工程款，A-6之軌樁買斷部分，係為避免造成鄰房之損害，而建議被上訴人買斷，屬系爭契約約定範圍，自得請求被上訴人給付；如附表二編號2所示之電梯部分，伊已給付永大機電工業股份有限公司48萬元，被上訴人違約解除系爭契約，致伊無法繼續完成工程，被上訴人應給付此部分費用；如附表二編號3所示之已完工未給付款項部分，係伊已完工，被上訴人應給付之工程款。伊得請求被上訴人給付如附表二所示合計278萬4,377元，扣除被上訴人已支付第1期至第8期工程款1,237萬5,000元，再加計伊已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元，並扣除於本訴中以35萬1,631元行使抵銷，是被上訴人應給付伊312萬9,824元等語。爰依系爭契約第14條約定、民法第179條規定，請求被上訴人給付312萬9,824元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴聲明：㈠原判決（本訴部分）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回（上訴人就原審反訴判決駁回逾如附表二編號1原審判決欄所示部分之請求，未聲明不服）。三、參加人為輔助上訴人，其陳述與上訴人同，另補充以：伊承保的是上訴人的鄰損責任，伊所提出之初算表是依據被上訴人主張如附表一編號7至9所示項目費用而為之估算，因此被上訴人附帶上訴請求如附表一編號5所示互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用部分，非初算表估算之範圍。四、經查，兩造於103年11月2日簽立房屋拆除及畫圖請照工程合約書，約定由上訴人拆除被上訴人所有上開房屋、運棄及畫圖請照，費用為47萬4,000元，兩造再於000年0月間簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，約定自104年6月24日開工，工期720日，總工程款為2,750萬元，被上訴人已支付上訴人第1期至第8期工程款1,237萬5,000元、建築執照等費用47萬4,000元，合計1,284萬9,000元，上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元等情，有系爭契約、房屋拆除及畫圖請照工程合約書、臺北市建築師公會（下稱建築師公會）於000年0月0日出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報）可稽（見原審卷一第19-51頁，外放系爭鑑定報告附件第71頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第260頁），堪信為真實。五、被上訴人上訴後主張系爭工程有如附表一項目欄所示瑕疵，並造成其如附表一請求金額欄所示之損害，上訴人應給付如附表一編號1至4、6至9原審判決欄所示金額合計588萬1,202元【計算式：4,311,000＋287,000＋115,000＋287,540＋159,17 9＋721,483＝5,881,202】，及如附表一編號5請求金額欄所示 23萬1,120元，加計其已支付第1期至第8期工程款1,237萬5,000元，扣除上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元後，上訴人應給付其541萬5,244元【計算式：5,881,202＋231,120＋12,375,000－13,072,078＝5,415,244】，擇一依民法第227條、第495條、第179條及債權讓與之法律關係，請求上訴人如數給付等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，並反訴主張被上訴人應給付其如附表二編號1原審判決欄所示合意追加工程款105萬6,250元等語。本院判斷如下：㈠關於被上訴人請求上訴人給付如附表一編號1所示前院退縮不符（騎樓外推）及後續工程處理之修繕費用431萬1,000元部分： ⒈經查，兩造於原審擇定由建築師公會擔任鑑定機構（見原審卷一第295、306-308頁之上訴人民事反訴起訴狀、被上訴人民事陳報㈡狀）。系爭鑑定報告載明：「本工程呈現多處瑕疵與部分需打除（或補強），但仍不至於全部拆除重建，但在結構方面須輔以結構補強，始能達到原設計之結構強度。…依據設計圖說，騎樓退縮為4公尺。新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例，第四條：騎樓或無遮簷人行道其留設寬度自建築線至建築物地面層外牆面，依道路或廣場寬度分二款設置。第二款：基地臨接15公尺以上之計畫道路及廣場者為4公尺。而經會勘結果，標的建築物騎樓留設寬度自建築線至建築物地面層外牆面僅為1.9公尺，不符合設計圖說及新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例之規定。」（見外放系爭鑑定報告第24-25頁），並有現場照片可證（見同上報告附件第155頁，本院卷二第110、122-124頁），可見系爭工程之前院退縮僅1.9公尺，未達4公尺，不符合系爭契約圖號A2-1之約定（見原審卷一第29頁），且違反新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例第4條規定，是被上訴人主張系爭工程有如附表一編號1所示前院退縮不符（騎樓外推）之瑕疵，應屬可採。另此部分瑕疵之修補費用，建築師公會於107年11月9日補充鑑定報告書（下稱系爭補充報告）載明配合建築法規之規定計有⑴工程費用約252萬2,000元、⑵車位繳納代金約120萬元、⑶ 建築師建築設計監造費約42萬1,000元、⑷建築結構設計費約5萬元、⑸使用執照申請前置作業約5萬8,000元、⑹使用執照申請（跑照）約6萬元、⑺其他使用執照申請應檢附之鋼筋即混擬土相關試驗及證明文件約8,000元，合計431萬9,000元(見外放系爭補充報告第20-22頁）。是被上訴人主張系爭工程有如附表一編號1所示前院退縮不符（騎樓外推）之瑕疵，僅一部請求修繕費用431萬1,000元，自屬可採。 ⒉上訴人雖辯稱如附表一編號1所示項目係依被上訴人指示而施作云云，並提出契約變更書、有手寫筆跡之二次圖為證。惟查，上訴人所舉之契約變更書記載：「本承包商（即上訴人）同意將本劉宸孍（即被上訴人）店鋪、住宅新建工程之部分施工項目及材料磁磚/泯石/鋁窗/隔間/樓梯扶手/水電工程/衛浴設備etc）交由業主（即被上訴人）自行發包施作負責，並扣除原契約擬定之施作金額，為防口說無憑，特立此據一式二份，以昭信守。」等文字（見原審卷一第48頁），並無被上訴人同意騎樓外推之字樣，尚難認上訴人所辯為可採。又上訴人之法定代理人曾能宣於原審109年11月12日言詞辯論時稱：被上訴人說房子要加大，所以伊才會讓建物騎樓立柱與旁邊房子切齊，這是經過被上訴人同意的，被上訴人口頭指示，沒有簽文件等語（原審卷四第30頁），然上訴人上訴後竟提出有手寫筆跡之二次圖，上訴人言行前後不一，已難採信；被上訴人於105年10月24日提起本件訴訟，上訴人於105年12月28日提起反訴，上訴人於110年1月22日提起上訴，然迨至111年7月25日方提出有手寫筆跡之二次圖（見原審卷一第5、289頁，本院卷一第51、403、409頁），本件審理歷經5年9個月後上訴人方提出有手寫筆跡之二次圖，該二次圖是否為真，亦有疑義；另該二次圖上僅手寫「⑴廁所改共有洗手台，⑵電梯標示為1、2、3、5、6，⑶1樓顏色底漆塗層，⑷ 看他家的地板，⑸後面樓梯應用，⑹開關面板，⑺地下一樓樓梯，一樓是在屋內，不是外面，⑻圍牆多，⑼前面切齊，跟柑仔店相同，如何作?⑽天井大小。」等文字（見本本院卷一第409頁），並無被上訴人要求騎樓外推等字樣；再者，上訴人雖辯稱「⑼前面切齊，跟柑仔店相同，如何作? 」係指「花月商店」，可證騎樓外推係經被上訴人指示云云，然上訴人始終未能證明「柑仔店」即為花月商店，且花月商店與系爭工程相隔數個建物，並有大樹、空地(見本院卷二第285頁)，似難作為系爭工程施作之範本，是上訴人以手寫筆跡之二次圖為據辯稱騎樓外推係經被上訴人同意云云，尚難足採。此外，系爭契約第8條第1項第13款約定使用執照請領完成後被上訴人付款2％工程款，同條項第14至18款、第21款分別約定二次結構（即二工）一至五樓灌漿完成、室內外粉光完成付款共計25％【計算式：4＋4 ＋4＋4＋4＋5＝25】，系爭工程尚未領得使用執照，有新竹縣政府112年8月1日府工建字第11236730851號函可證（見本院卷二第149頁），上訴人自不得違約而逕依二次圖施作；又系爭工程在未變更建築執照之情形下，即變更施作工程，將來無法取得使用執照，被上訴人無甘冒此風險之必要，而求上訴人逕依二次圖施作；另二次施工係違規使用建物或違章建築，即有可能遭主管機關拆除，依我國一般建築常態，必然係取得使用執照後方違法施作二工，本件尚未取得使用執照，被上訴人自無可能要求上訴人依二工圖施作，是上訴人所辯尚無可採。㈡關於被上訴人請求上訴人給付如附表一編號5所示互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用23萬1,120元部分： ⒈查系爭工程造成互助合作社之圍牆嚴重龜裂且傾斜，有安全堪慮，且此部分瑕疵之拆除概算費用為23萬1,120元（見系爭鑑定報告第27頁，系爭補充報告第25頁），並有現場照片為證（見同上報告附件第166頁，本院卷二第118-119頁），是被上訴人主張系爭工程有如附表一編號五所示互助合作社後面圍牆龜裂之瑕疵，且拆除費用為23萬1,120元，自屬有據。 ⒉次查，上訴人向參加人投保「營造工程財物損失險」及「營造工程第三人意外責任險」，有綜合保險單可參（見原審卷二第95頁）。參加人前陳報就系爭工程造成新竹縣○○ 鎮○○路00號即互助合作社、同路38號即長老教會之損害，而互助合作社、長老教會之理算金額分別為4萬4,799元、67萬6,684元，合計總理算損失金額為72萬1,483元（見原審卷四第21-24頁），又參加人稱：伊承保的是上訴人的鄰損責任，原審的初算表則是依被上訴人主張估算，因此被上訴人附帶上訴請求如附表一編號5所示互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用23萬1,120元非原審估算的範圍（見本院卷一第396頁），可見總理算損失金額72萬1,483元並未包含被上訴人附帶上訴請求之23萬1,120元。 ⒊從而，原判決所列不爭執事項「就鄰損部分即門牌號碼新竹縣○○鎮○○路00號、38號房屋因系爭工程所受損害之賠償金額為72萬1,483元」，自不包括被上訴人附帶上訴請求之如附表一編號5所示互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用23萬1,120元。㈢關於被上訴人請求上訴人給付如附表一編號6所示水電配置系統修繕費用15萬9,179元部分： ⒈查水電配置系統部分，有：⑴揚水管因施工位置未依照圖面設計位置施工，致原設計的2.0噸之不銹鋼水塔無法置放，⑵用戶端給水管配置位置與設計圖說位置不符，⑶雨水排水管未依照設計圖說之位置施作，未依圖說設置滯洪池，未依照圖面施作供深水泵浦使用之電源配管，⑷污水排水配管於2 樓未施作穿樑套管，⑸電力系統部分無架空引進管及連通接戶管，總箱暗管配置進出不明，地下室台電外線引進之套管已預留未施工預留管，1 樓之接線盒及預留管線未施作，各用戶端地板所埋設管線及地下室之分電盤未依照圖面施作，⑹弱電系統設備配管未依圖說走天花板設計，天花板未設鋁製線槽架，與設計圖不符，有線電視線及電信電話線未施作架空管路，地下管路僅有套管而未配管，有線電視線大樓內向上幹管之配管不明確，2 樓、3 樓電箱未依圖面施作，⑺水電配置系統現況確有遭打擊損傷之洞口，應予以汰換或補強以防滲漏水之現象等瑕疵，且此部分瑕疵之修補概算費用為15萬9,179元（見系爭鑑定報告第28-29頁，系爭補充報告第25頁），並有現場照片為證（見同上報告附件第163、167-169頁，本院卷二第117、120頁），是被上訴人主張系爭工程有如附表一編號6所示水電配置系統之瑕疵，且修繕費用為23萬1,120元，為有理由。 ⒉上訴人雖辯稱水電配置為第13期至第18期之工程項目，伊不可歸責，無須支付補強費用，是被上訴人不得請求如附表一編號6所示項目之費用云云。惟查，系爭鑑定報告之鑑定人黃錫洲建築師表示：「第13至第18期是指二次施工，而鑑定報告水電配置屬於一次工程，系爭鑑定報告第28、29頁所依據之設計圖，都是依據一次工程圖。」等語（見原審卷四第69頁），可見水電配置系統為第1至8期之工程項目，是上訴人所辯尚無可採。㈣按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件被上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。被上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，被上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求上訴人賠償損害（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。查系爭工程有如附表一編號1所示前院退縮不符（騎樓外推）、編號5所示互助合作社後面圍牆龜裂、如編號6所示水電配置系統等瑕疵，該等瑕疵之造成，係上訴人未依系爭契約圖說施作，因可歸責於上訴人之事由所造成，已如上述，則被上訴人得依民法第495 條第1項承攬瑕疵擔保責任之規定或民法第227條不完全給付之規定，請求損害賠償，此乃請求權之競合。被上訴人雖以第8號函依民法第493條、第494條、第495條規定主張權利，然始終未舉證證明其有依同法第493條規定先行定期催告上訴人修補瑕疵，是被上訴人自不得依民法第495條第1項規定為請求，然系爭工程既有可歸責於上訴人之事由而致工作物有瑕疵，被上訴人仍得依民法第227條不完全給付之法律關係請求上訴人賠償前揭損害。㈤關於上訴人請求被上訴人給付如附表二編號1所示合意追加工程款105萬6,250元部分： ⒈上訴人請求如附表二編號1所示合意追加工程，包含A-2之地下室增建39萬8,250元、A-5之水泥粉光已施作數量44萬6,918元、A-6之軌樁買斷65萬8,000元，合計150萬3,168 元。而其中A-5之水泥粉光部分，依上訴人所提出之工程估價單所載，內牆水泥粉光刷水泥漆現況金額為34萬8,650元、外面水泥粉光刷水泥漆現況金額為9萬8,268元，合計44萬6,918元，均為系爭契約工項，非追加工項，且已包含於上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元中（見系爭鑑定報告第23頁、附件第69頁），此部分業經原判決駁回上訴人之請求，已告確定，非上訴人上訴之範圍，合先敘明。 ⒉又A-2之地下室已施作8.85坪，完成之工程金額為39萬8,25 0元，已完成之地下室範圍得以擴大被上訴人之使用範圍；A-6之軌樁買斷工程費用65萬8,000元，此部分係因鄰房老舊，為鞏固地基故無法將其抽出，故上訴人請求有理由（見系爭鑑定報告第23-24頁、附件第73頁，原審卷四第63頁之原審公務電話紀錄），是被上訴人因上開A-2、A-6 追加工程之施作受有利益，致上訴人受有損害，且被上訴人受有該利益無法律上之原因，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利105萬6,250元【398,250＋658,000＝1,056,250】，應屬可採。㈥綜上，被上訴人就本訴部分依民法第227條規定，請求上訴人給付如附表一編號1所示前院退縮不符（騎樓外推）及後續工程處理之修繕費用431萬1,000元、編號5互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用23萬1,120元、編號6所示水電配置系統修補費用15萬9,179元，加計上訴人同意給付被上訴人如附表編號2所示樓梯鋼筋補強費用及電梯機坑地樑拆除重建費用28萬7,000元、編號3所示2樓缺樑補強費11萬5,000元、編號4所示6面RC牆修補28萬7,540元、編號7至9所示72萬1,483元（見本院卷二第260頁），再加計被上訴人已支付第1期至第8期工程款1,237萬5,000元，扣除上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元後，上訴人應給付被上訴人541萬5,244元【計算式：4,311,000＋231,120＋159,179＋287,000＋11 5,000＋287,540＋721,483＋12,375,000－13,072,078＝5,415,24 4】；上訴人就反訴部分依同法第179條規定，請求被上訴人給付如附表二編號1所示之A-2、A-6費用，合計105萬6,250 元，已如前述。至上訴人於原審主張以35萬1,631元於本訴中行使抵銷部分，因上訴人係以附表二編號1至3請求金額欄所示項目合計278萬4,377元，扣除被上訴人已給付之第1期至第8期工程款1,237萬5,000元，加計上訴人已完工系爭工程部分之價值1,307萬2,078元，計算結果為348萬1,455元【計算式：2,784,377－12,375,000＋13,072,078＝3,481,455】，且其於反訴中僅請求被上訴人給付312萬9,824元，故認尚有35萬1,631元【計算式：3,481,455－3,129,824元＝351,631 】得於本訴抵銷云云，惟上訴人於反訴僅得請求被上訴人給付105萬6,250元，未逾上訴人以反訴請求之312萬9,824元，自無35萬1,631元得於本訴中主張抵銷，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人就本訴部分依民法第227條規定，請求上訴人給付541萬5,244元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月4日（見原審卷一第223頁）起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。又上訴人就反訴部分依同法第179條規定，請求被上訴人給付105萬6,250元，及自反訴起訴狀送達繕本翌日即105年12月29日（見原審卷一第286頁）起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息計算之利息，洵屬正當，應予准許。從而，原審就上開本訴應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人518萬4,124元本息，及准、免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另其餘本訴應准許部分即23萬1,120元【計算式：5,415,244－5,184,124＝231,120】本息，原審判決被上訴人敗訴，於法不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄，並改判如主文第3項所示。又原審就上開反訴應准許部分，判命被上訴人應給付上訴人105萬6,250元本息，於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判為無理由，此部分附帶上訴應予駁回。另本院所命上訴人給付部分，兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。七、本件事證已臻明確，上訴人請求依民事陳報暨聲請調查證據狀所載聲請調查證據（見本院卷二第317-320頁），因事證已明，核無必要；兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、78條、第79條前段，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　21　　日工程法庭審判長法官潘進柳法官呂綺珍法官楊惠如正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　21　　日書記官張永中附表一（即本訴部分）：編號項目請求金額 (新臺幣) 原審判決 (新臺幣) 上訴人上訴被上訴人附帶上訴 1 前院退縮不符（騎樓外推）及後續工程處理之修繕費用 431萬1,000元 431萬1,000元 v 2 樓梯鋼筋補強費用、電梯機坑地樑拆除重建費用 24萬元、 4萬7,000元 28萬7,000元 v 同意給付 3 2樓結構體副樑補強費用 36萬2,000元 11萬5,000元 v 同意給付 4 缺少RC牆六面修補費用 28萬7,540元 28萬7,540元 v 同意給付 5 互助合作社後面圍牆龜裂拆除費用 23萬1,120元包含於下列鄰損費用72萬1,483元中 v 6 水電配置系統修補費用 15萬9,179元 15萬9,179元 v 7 互助合作社修繕費用 3萬5,303元 72萬1,483元 v 同意給付 8 竹東鎮召會修繕費用 14萬7,524元 9 竹東鎮召會求償費用 89萬5,005元合計 671萬5,671元 5,88萬1,202元（裁定更正後）附表二(即反訴部分)：編號項目請求金額（新臺幣）原審判決（新臺幣）被上訴人附帶上訴 1 合意追加工程款(包含A-2之地下室增建、A-5之水泥粉光已施作數量、A-6之軌樁買斷) 150萬3,168元 105萬6,250元 v 2 電梯 48萬元 x 3 已完工未給付款項(包含B-1之電梯、B-2之女兒牆板模鋼筋、B-3之女兒牆鋼筋加強、B-4之突一突二普通鋼筋、B-5之突一突二之高拉鋼筋、B-6之突一突二板模、B-7之突一突二RC、B-8之鷹架突一突二女兒牆、B-9造型柱樑板模鋼筋RC) 80萬1,209元。 x 合計 278萬4,377元

臺灣高等法院110年度建上字第26號

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