110年度重上字第181號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：111 年 04 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 110年度重上字第181號上訴人盛天麟訴訟代理人王東山律師複代理人李美寬律師被上訴人財團法人新北市私立及人國民小學法定代理人盛正儀訴訟代理人高奕驤律師劉佳香律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月31日臺灣新北地方法院107年度重訴字第485號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮起訴之聲明，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣壹億陸仟捌佰伍拾貳萬伍仟柒佰陸拾陸元，及自民國一百零八年四月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴及追加之訴均駁回。第一、二審訴訟費用（除減縮部分外、含追加之訴），由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。凡刑事訴訟程序中因刑事判決所認定犯罪事實所受損害之人，即得在該程序中提起民事訴訟，以回復其損害。又是否符合提起附帶民事訴訟之要件，係以刑事庭裁定移送民事庭時之刑事判決所認定之事實為準（最高法院101年度台上字第43號判決意旨參照）。查上訴人涉犯貪汙治罪條例等案件，經原法院105年度重訴字第18號（下稱刑案一審）判決認定上訴人與訴外人毛葛苓、盛平麟、熊慶華(下單獨逕稱姓名，合稱上訴人等4人)自民國95年9月起至105年2月止，共同基於業務侵占之犯意聯絡，將訴外人戴月琴（下逕稱姓名）因業務關係而持有之新北市私立及人國民小學（下稱及人國小）與附設幼兒園之款項共新臺幣（下同）3億餘元侵占入己，犯共同業務侵占罪（下稱刑案，該判決見原審卷一第23至26、34、228頁），被上訴人確係其等犯罪之直接被害人（詳後述貳、五、㈡、4 .）。則被上訴人依民法第184條第1項、第2項規定，於刑案之刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求上訴人賠償所侵占之款項，自為合法，合先敘明。二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。被上訴人於原審依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求上訴人給付1億8,368萬9,513元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見原審卷三第75頁）。嗣於本院審理中，備位主張就侵權行為損害賠償罹於時效部分，追加依民法第197條第2項規定為請求權基礎（見本院卷二第190頁、卷三第242 、485、486頁），減縮起訴聲明為請求上訴人給付1億8,368萬7,866元，及自108年3月21日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息（見本院卷三第486頁），其追加之訴與原訴均係本於被上訴人主張上訴人等4人共同不法侵占被上訴人95 學年度第1學期起至104學年度第1學期之結餘款所衍生之爭執，基礎事實為同一，依上開規定，被上訴人所為聲明減縮及訴之追加，應予准許（被上訴人前揭減縮聲明部分，非本院審理範圍，下不贅述）。三、又按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於原審辯論時已抗辯95年9月至97年2月間侵占部分罹於時效等語，雖其後未經兩造將是否罹於時效部分列入爭點（見原審卷二第42頁、卷三第30、31、35、36頁），109年12月14日言詞辯論時之答辯理由未提及時效抗辯（見原審卷三第76頁），然上訴人於原審是否有撤回該抗辯非無疑義。且上訴人於本院抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已逾時效等語，縱認係於本院始提出之新攻擊防禦方法，然審酌上開抗辯攸關上訴人是否應向被上訴人給付，如不許上訴人在第二審為上開抗辯，實屬顯失公平，自亦應准許之。貳、實體方面：一、被上訴人主張：盛平麟前為伊董事長，熊慶華（與盛平麟下合稱盛平麟等2人）為盛平麟配偶，與上訴人及其前配偶毛葛苓（合稱上訴人等2人）均為伊董事。詎其等於95年9月間至105年2月間，指示總務主任戴月琴將伊95至104學年度第1學期以現金向學生收取之代辦費、國小學生保額金、幼兒園學生月費、營養午餐費、新生制服費、才藝班費、夏冬令營費等（下合稱系爭款項），扣除如刑案二審判決附表（下稱附表，見本院卷三第203至211頁）二之六、二之七之支出後之結餘款，不依正常程序存入伊帳戶供伊辦學用，除103學年度第2學期、104學年度第1學期未及分配外，其餘各學年度以1/2(上訴人等2人)、1/2(盛平麟等2人)之比例，直接交付現金予上訴人等4人，上訴人並授意戴月琴將每學期分配予上訴人之結餘款先交付予毛葛苓，再由毛葛苓轉交予上訴人，迄100年間左右，再指示戴月琴將分配予上訴人之結餘款，改由上訴人及毛葛苓收受各半。上訴人等4人侵占伊95 學年度第1學期起至104學年度第1學期之結餘款共3億6,737 萬5,732元（詳後附表甲之1），其等共同故意不法侵害伊財產權，致伊受有財產上損害、以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，並違反保護他人之法律致生損害於被上訴人，應負連帶賠償責任。經扣除盛平麟等2人業與伊和解之應分擔額，且將伊所收受臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）發還上訴人所繳之1,002萬9,167元抵充自起訴狀繕本送達翌日即107年2月15日起至108年3月20日止之法定遲延利息，上訴人應賠償伊1億8,368萬7,866元，及自108年3月21日起算之法定遲延利息（計算方式詳本院卷三第414、415頁）。爰先位依民法184條第1項前段、後段、第2項規定，請求上訴人賠償1億8,368萬7,866元本息。並於本院追加主張倘97 年2月7日前侵占之款項4,049萬3,316元已罹於時效，伊得依民法第197條第2項規定，請求上訴人返還所受之不當利益2,024萬6,658元，加計97年2月8日後結餘款3億2,688萬2,416 元扣除盛平麟等2人應分擔額後應賠償之1億6,344萬1,208元，上訴人應給付伊1億8,368萬7,866元，及自108年3月21日起算之法定遲延利息（計算方式詳本院卷三第478至480頁）。再備位主張倘侵權行為損害賠償請求權均罹於時效，上訴人亦應返還其與毛葛苓收取之不法利得金額1億7,864萬9,094元（詳附表甲之2），伊所收受之1,002萬9,167元則抵充107年2月18日至108年3月31日止之法定遲延利息，則上訴人尚應返還1億7,864萬9,094元，及自108年4月1日起之法定遲延利息。並聲明：上訴人應給付被上訴人1億8,368萬7,866元，及自108年3月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。二、上訴人則以：原判決未釐清本件訴訟之原告究係學校或學校法人，有當事人適格錯誤之違法。被上訴人100年前之結餘款係由毛葛苓所收取，伊與毛葛苓於77年協議分居後，即於美國另組家庭，雙方毫無交集，伊未自毛葛苓處取得任何被上訴人之結餘款；至100年後，伊自戴月琴簽收之429萬5,395元款項，係被上訴人應給付伊之合法租金，伊未參與被上訴人之校務運作，對被上訴人財務無所悉，伊於收受時係認該筆款項為被上訴人應給付予伊之租金，並非明知該款項為結餘款而收受，不得僅以伊曾收取該款項，遽認伊有侵占被上訴人結餘款。伊並未侵占被上訴人向學生收取之結餘款之侵權行為，系爭款項非被上訴人財產，被上訴人並未受有損害，伊收受前開款項與被上訴人所受損害間亦無相當因果關係。且被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。被上訴人固追加民法第197條第2項為請求，惟伊並未收受429萬5,395元以外之款項，並無不當得利等語，資為抗辯。三、原審（除減縮部分外）為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院就同一聲明為前開追加，上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第101頁、卷三第492頁）： (一)上訴人與毛葛苓為夫妻、與盛平麟為兄弟；於94年至105年間，上訴人等2人均任被上訴人之董事，盛平麟則任被上訴人之董事長；戴月琴自77年8月間起擔任被上訴人之總務主任，負責收取並保管被上訴人向學生所收取之系爭款項。 (二)上訴人等4人經刑案一審判決認定共同侵占被上訴人自95學年度第1學期起至104年度第1學期之結餘款，共同犯刑法第336條第1項之業務侵占罪，經二審即本院107年度上重訴字第30號判決駁回上訴人、盛平麟、熊慶華之上訴確定。五、被上訴人主張：上訴人等4人共同不法侵占伊自95學年度第1學期起至104學年度第1學期之結餘款3億6,737萬5,732元，經扣除盛平麟等2人之應分擔額，並與伊所收取上訴人所繳之1,002萬9,167元抵充後，依民法184條第1項前段、後段、第2項規定，請求上訴人給付1億8,368萬7,866元本息；倘97年2月7日前侵占之款項4,049萬3,316元已罹於時效，就該部分依民法第197條第2項規定，請求上訴人返還所受之不當利益2,024萬6,658元；倘侵權行為損害賠償請求權均罹於時效，上訴人亦應返還不當得利1億7,864萬9,094元本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)上訴人雖抗辯原判決未釐清本件訴訟之原告究係學校或學校法人，有當事人適格錯誤之違法云云。惟查，被上訴人於刑事附帶民事訴訟起訴狀及原審所提出書狀、委任狀所列原告均為「財團法人新北市私立及人國民小學」（見原審重附民字卷第1頁、卷一第265、291頁、卷二第47、83、113頁、卷三第79頁），書狀均已合法送達上訴人，且本件係經原法院刑事庭以107年度重附民字第8號裁定移送原審審理，該裁定記載之原告亦為被上訴人（見原審卷一第237頁），故提起本件訴訟之當事人、參與訴訟程序者始終均為被上訴人，此為上訴人明確知悉。原判決當事人欄雖將原告列載為「新北市私立及人國民小學」，惟嗣已於110年5月4日裁定更正為「財團法人新北市私立及人國民小學」，有該更正裁定可稽（見本院卷一第87頁）。且被上訴人確以辦理及人國小暨附設幼稚園並促進發展為目的（見本院卷三第253至259頁）。自難認原判決就當事人適格錯誤之違法問題。上訴人是項抗辯，自不足採。 (二)關於上訴人等4人是否共同侵占被上訴人財產： 1.查上訴人等4人自95年9月間起，由盛平麟等2人指示總務主任戴月琴將及人國小及附設幼兒園以現金向學生收取之系爭款項，扣除附表二之六、二之七之相關支出後，不依規定存入被上訴人帳戶內，除103學年度第2學期、104學年度第1學期上訴人等2人完全未取得外，其餘各學期均係以2分之1（上訴人、毛葛苓）、2分之1（盛平麟、熊慶華）之比例，由戴月琴在被上訴人宿舍內直接交付現金予上訴人等4人；上訴人等4人以上開方式，將戴月琴因業務關係而持有之及人國小與附設幼兒園之款項侵占入己等情，業據熊慶華、盛平麟（見新北地檢署104年度他字第6174號案卷，下稱他字卷，卷三第154至156、203至205、278至279頁、本院卷三第30、31、40至42頁）、及人國小出納組長王淑芬（見他字卷卷二第303至316頁）、會計主任兼董事會秘書黃綉華（見刑案一審卷六第14至28頁、本院卷二第66至80頁）、戴月琴（見他字卷三第54至59、358至360頁；新北地檢署105年度偵字第7071號卷，下稱偵7071卷，卷一第97至105頁、卷四第113至115頁、新北地檢署105年度偵字第20806號卷，下稱偵20806卷，卷三第57至59頁、刑案一審卷六第29至45頁、卷七第576至585頁）於刑案偵查及審理時證述明確，並有被上訴人詳細資料、100年至104年健保投保資料、現金帳及華南銀行存款取款憑條、盛平麟之華南銀行、遠東銀行帳戶交易明細、戴月琴之帳戶資料及交易明細、新北市政府教育局（下稱新北教育局）105年4月14日函、105年6月2日函、花旗銀行105年7月5日函附戴月琴帳戶交易明細資料可稽（見他字卷一第122至128、148至158頁、卷二第270至273、284至293頁、卷三第27至47、184至191頁、卷五第108至613頁、卷八全部；偵7071卷一201至202頁、卷四151頁；偵20806卷二全卷），及刑案二審判決附表三之二所示之扣案物（見本院卷三第217至221頁）為證。上訴人等4人經刑案一審判決認定共同犯刑法第336條第1項之業務侵占罪，經二審判決駁回上訴人、盛平麟、熊慶華上訴確定，為兩造所不爭執，並經本院調取刑案卷證查核無訛。足見被上訴人主張上訴人等4人共同侵占被上訴人結餘款，自屬有據。 2.上訴人雖抗辯伊與毛葛苓77年協議分居後，於美國另組家庭，與毛葛苓並無往來，亦未委託毛葛苓參與被上訴人董事會，戴月琴於刑案審理證稱：「毛葛苓曾跟我說他會給上訴人，他只是轉手」，係聽聞毛葛苓片面之詞，伊於100年間未曾自毛葛苓處取得被上訴人結餘款，王淑芬、戴月琴於100 年前係將被上訴人結餘款、租金交付毛葛苓，100年後除伊曾簽收103年第1學期之429萬5,395元，並未收受被上訴人其他款項，伊並未參與被上訴人校務運作，不清楚戴月琴交付款項項目為何，盛平麟於刑案亦證稱伊不知道結餘款來源，伊並未侵占被上訴人向學生收取之結餘款云云。惟查： ⑴上訴人於105年2月18日刑案調詢時稱：伊有領取被上訴人分配給伊之款項，早期都是伊太太毛葛苓領取，毛葛苓偶爾會分配予伊一些款項，詳細數額伊已忘了，近5年都是總務戴月琴將該分配予伊款項直接給伊現金，分配給伊太太毛葛苓之款項也都是由戴月琴直接轉交等語（見本院卷二第26頁、他字卷三第229頁）；於翌日偵查時稱：伊和盛平麟有約定被上訴人盈餘要互分1/2；毛葛苓的確有拿錢給伊，毛葛苓還親口和伊說不要到學校問錢的數字，這樣別人會覺得伊不相信毛葛苓；毛葛苓給伊錢時，伊即知悉該款項是學校付給伊錢，伊知道被上訴人有把錢給毛葛苓，毛葛苓再把錢給伊，伊可清楚分辨被上訴人租金收入和其他款項收入之不同；近5年，戴月琴把被上訴人該給伊的錢在文化路144巷15號有保險箱之小房間內交付予伊，之前伊不會直接向戴月琴拿錢，伊有和李何秋霞說過伊的部分直接交予伊，勿再交予毛葛苓經手；100年間知悉不能從被上訴人分紅領錢，惟因其他人都有拿，伊如不拿就淪為異類等語（見本院卷二第32至34頁，他字卷三第280至282頁）。 ⑵熊慶華於刑案偵查時稱：最早在協議時，即說如被上訴人有結餘款，就由雙方平分；被上訴人結餘款係由戴月琴處理，毛葛苓跟伊提過其有拿一半錢給上訴人，伊聽到毛葛苓拿錢都說一半要給上訴人；毛葛苓之前有說過上訴人打電話過來就是來要錢，戴月琴有和伊說過100年後要給上訴人部分都是直接交予上訴人，而不交予毛葛苓等語（見本院卷二第31至33頁）。 ⑶盛平麟於刑案偵查時稱：當初上訴人跟伊說，他要被上訴人一半權利，所以當初我們兩人有協議一人一半，伊要遵守協議，伊自95年起指示戴月琴將被上訴人學生每學期繳交之學雜費、輔導費或制服費等款項暫存於戴月琴設立於華南銀行之帳戶，等到每學期伊及上訴人自美返國參加董事會期間，由戴月琴自上開帳戶提領現金交付予伊等，戴月琴有交錢給上訴人，熊慶華供稱我們在及人中學及被上訴人收入與盈餘款項係由我們兩家各自處理自己分得之款項為真等語（見本院卷二第40至42頁），於審理時證稱：伊和上訴人分配被上訴人結餘款已經很多年，伊和甲○○是一人一半；從94、95年開始，伊與甲○○兩人講好，若被上訴人有盈餘，伊會分一半給他等語（見本院卷二第46、47頁、刑案二審卷三第379至380、400至401頁）。 ⑷戴月琴於105年2月19日偵訊證稱：代辦費由學生交現金給老師，老師再交至總務處由伊或王淑芬收取，伊會指示王淑芬將部分現金存入伊華南銀行永和分行帳戶，部分放在被上訴人保險箱裡，費用收取扣掉學校必要支出後，將剩餘款平分2份交給毛葛苓、熊慶華，毛葛苓是上訴人太太，伊給他們兩位，即代表分給他們兩家，大約3、4年前，上訴人進來參與分配，分走毛葛苓的一半，即毛葛苓和上訴人各1/4，伊交付給上訴人之地點是在學校宿舍大屋子等語（見原審卷二第94至98頁、本院卷二第55至59頁、他字卷三第54至58頁）；於同年2月24日偵訊證稱：通常每學期快開學時前或開學後，差不多是每年8月底、2月初左右，伊會將上學期的結餘交給他們，從95年開始，伊都是把錢交給熊慶華與毛葛苓各1/2，大約4、5年前，上訴人跟我說毛葛苓之1/2的一半要直接交給他，所以4、5年前開始伊也有把錢交給上訴人；扣案帳記資料編號B02-1是伊交帳之資料，小嬸嬸是熊慶華、大叔叔是上訴人、毛姐姐是毛葛苓，上面記載「103-1應交帳」是指103年第一學期要交給他們的帳，這部分主要是保額金跟幼兒園月費，另外還有1張結餘款是因上訴人開始正式要自己收取毛葛苓那邊的1/2，盛平麟、熊慶華跟伊討論之後就指示伊把其他部分結餘款不跟上訴人說，直接以各1/2 方式交給毛葛苓及熊慶華，扣案的那張單子上，後面兩個簽字也是熊慶華、毛葛苓親簽等語（見他字卷三第359至360頁）；於審理時證稱：伊會將伊負責管理之代辦費收入扣除支出之後，將結餘款除以二，分配給上訴人跟盛平麟他們兩家各二分之一，伊接這個工作時，前面出納支永安告訴伊結帳以後分成兩份，盛平麟這邊由熊慶華接，上訴人那邊是由毛葛苓接，伊就把結餘款分兩份交給他們，直到約98、99年上訴人到學校告訴伊，要伊把毛葛苓那一份再分成一半給上訴人；毛葛苓曾跟伊說她會給上訴人，她只是轉手；伊都拿現金給上訴人，會請上訴人在伊製作之簽收單上簽收；上訴人跟伊說他要拿走毛葛苓的一半第二年，同時告知被上訴人出納，他的地租他要拿走，他的地租伊後來查是99年有給他，所以上訴人應該是98年來跟伊說的，我們不會詳細記載年份，但事情的前後伊記得；因上訴人先來告知伊，同年及人高中的李何秋霞也告知伊，隔年下一次在拿錢時，出納告訴伊上訴人要拿他的地租等語（見刑案一審卷六第34至35、38至43頁、本院卷二第86、87、90至92頁）。由上開上訴人、熊慶華、盛平麟、戴月琴之供證述，可知上訴人確曾收取受分配被上訴人結餘款，且係由戴月琴直接交付現金予上訴人，之前則係由戴月琴交給毛葛苓，再由毛葛苓交所收取之1/2 予上訴人。 ⑸又上訴人與盛平麟於80年8月25日簽訂之雙方協議書，約定：盛平麟為被上訴人董事長，常務董事由雙方指定配偶毛葛苓充任或後人繼承之，學校日常事務由董事長負責，任何重大財務支出應先由兄弟雙方配偶4人共同決定之，全部財產權利及義務，兄弟雙方各持1/2，兄弟雙方4人在校方一切收入皆應相與平分等內容（見本院卷二第127、128頁）。上訴人並於刑案偵查時稱：伊母親史冊光臨終前遺囑，有提及被上訴人由盛平麟掌管，及人中學由伊掌管；被上訴人和及人中學，伊和盛平麟有約定彼此盈餘要互分1/2等語（見他字卷三第280頁）。足見被上訴人主張上訴人與盛平麟之父母創辦及人國小及及人高中，嗣2人父母死亡後，2人協議盛平麟負責管理被上訴人，該校如有盈餘須均分等情，應堪憑採。⑹被上訴人未入帳之收入，係由戴月琴負責相關帳務之處理及分配結餘款項與上訴人等4人，並製作收取與支付系爭款項之收支明細及簽收單等情，經戴月琴、熊慶華、盛平麟於刑案偵訊時證述明確（見他字卷三第55至58、154至155、203 頁）。戴月琴於刑案偵查時並證稱：伊交帳給上訴人、熊慶華及毛葛苓，他們確認清楚後，伊就會將原先紀錄銷毀等語（見原審卷二第328頁）；於審理時證稱：伊處理有關代辦費支出時會記帳，記完結算之後就沒有留，伊做完以後，隔一段時間大概一個多月，在新學期開始錢進來之後就會銷毀帳目紀錄，伊從來就被告知必須把結餘款分配給上訴人、盛平麟兩家，伊把代辦費收入扣掉支出所剩餘之款項分配，他們對伊帳沒有異議，伊就會把這一年度的帳銷毀；上訴人進來分配時，伊都拿現金給上訴人，會與伊拿給熊慶華、毛葛苓方式一樣，請上訴人在伊製作之簽收單上簽收；被上訴人未入帳之資料，伊不會提供給主計讓他交給會計師，不會顯示在收支餘絀表；整個代辦費收入是支付學校所有該支出的，扣除完例行性支出後，剩下的錢才會平分給盛家的人等語（見本院卷二第83、84、92、101、102頁）。上訴人於偵查時亦稱：戴月琴拿錢給伊時，會附明細給伊等語（見本院卷二第34頁）。可見戴月琴於結餘款分配予上訴人、盛平麟兩家，其等無異議後，會定期將帳目紀錄銷毀。上訴人一再以戴月琴為求自保應會讓伊親自簽收，且內帳未記載交付予伊受領之紀錄，高達上億元之款項卻以現金交付而未要求伊簽收，有悖於常理，抗辯戴月琴於刑案所為供述不足作為不利於伊之證據云云，自不足採。堪認總務主任戴月琴係依上訴人授意，將分配予上訴人之結餘款交付予其配偶毛葛苓，戴月琴亦依往例，將每學期分配予上訴人之結餘款交付予毛葛苓，於100年間，再依上訴人之指示，將分配予上訴人之結餘款再拆分為二，分由上訴人及毛葛苓簽收。則被上訴人主張毛葛苓有為上訴人收取被上訴人之歷年結餘款，並將結餘款項交付予上訴人，上訴人自始至終均知悉並授意毛葛苓收取結餘款，自屬有據。 ⑺又上訴人於刑案調詢及偵訊時供稱：伊和盛平麟有約定被上訴人盈餘要互分1/2；早期都是伊太太毛葛苓領取，毛葛苓偶爾會分配予伊一些款項；毛葛苓的確有拿錢給伊，他還親口和伊說不要到學校問錢的數字，這樣別人會覺得伊不相信毛葛苓；伊知道被上訴人有把錢給毛葛苓，毛葛苓再把錢給伊，毛葛苓給伊錢的時候，伊即知悉該款項是學校付給伊錢，毛葛苓有將及人高中、被上訴人分配給伊之款項交給伊；伊領到現金後，有將部分款項自伊華南銀行及上海銀行帳戶匯至中國工商與美國銀行帳戶等語（見他字卷三第229、280至282頁，偵7071卷二第73頁）。佐諸上訴人自98年8月31日至104年10月20日外匯支出之金額總計約美金216萬8448.29 元，以當時新臺幣與美元之匯率32：1計算，折合約7,000萬元（見刑案一審卷七第299至304頁、本院卷三第327至332頁）。且毛葛苓分別於97年3月24日、3月25日、3月26日、10 月15日、10月20日、98年3月10日、3月11日、3月12日、3月13日、3月17日、3月18日、10月27日、10月28日轉帳或現金存入90萬元、50萬元、67萬元、40萬元、30萬元、45萬元、40萬元、48萬元、47萬元、35萬元、35萬元、40萬元、40萬元，合計共607萬元，至上訴人帳戶（見他字卷五第38、39 、73至79頁、本院卷三第363至396頁），可見上訴人與毛葛苓於97、98年間仍有數十筆、共607萬元之資金往來，非如上訴人所辯其與毛葛苓分居多年，毫無交集。再參諸戴月琴於刑案審理時證稱：在80年左右，有一天晚上支永安打電話給伊，說「甲○○現在在這邊，他問妳給毛葛苓多少錢」，伊說「都在支票本上，你自己給他看」等語（見本院卷二第91頁），及上訴人存摺內頁影本記載內容，可知上訴人對於毛葛苓收取情形亦非全無置問。佐以上訴人並未對毛葛苓提出刑事告訴或民事請求。顯見上訴人於77年間雖與毛葛苓分居，惟仍授權毛葛苓領取被上訴人所分配予上訴人之款項。上訴人雖抗辯被上訴人曾以伊名義開甲存支票帳戶，開立當時伊不在國內云云，並提出支票、入出國日期證明書為證（見本院卷三第403至405頁），由該支票及入出國日期證明書不能證明被上訴人係冒用上訴人名義開立支票，亦無從遽認上訴人對於帳戶內金錢往來均不知情。上訴人復抗辯伊華南銀行帳戶之匯款部分非伊筆跡，部分伊根本不在國內，可見該帳戶非伊使用及持有，縱王淑芬或毛葛苓曾匯款至該帳戶，亦不足證明由伊收取使用云云，並提出存款憑條、入出國日期證明書為據（見本院卷三第443至455頁）。惟上訴人自承有雙重國籍，有本國護照及美國護照（見本院卷三第468頁），已難僅憑其提出之入出國日期證明書完整認定其入出國時間。況證人王淑芬於刑案證稱：伊只是辦事而已，保管該帳戶存摺與印章期間，上訴人如果要伊取出伊就取出，上訴人都會打電話跟伊講，如果他需要錢就會要伊領錢，除上訴人等2人外，沒有第三人要伊做事等語（見本院卷三第293至295頁），顯見即使上訴人不在國內，亦得指示他人為其領款或匯款。故上訴人是項抗辯，自不足採。 ⑻上訴人抗辯伊雖曾簽收103學年度第1學期之429萬5,395元單據，然係認該筆款項為被上訴人應給付之租金云云。惟戴月琴於刑案偵審時證稱：差不多是每年8月底、2月初左右，伊會將上學期的結餘交給他們，從95年開始，伊都是把錢交給熊慶華與毛葛苓各1/2，大約4、5年前，上訴人跟我說毛葛苓之1/2的一半要直接交給他，所以4、5年前開始伊也有把錢交給上訴人；扣案帳記資料編號B02-1是伊交帳之資料，小嬸嬸是熊慶華、大叔叔是上訴人、毛姐姐是毛葛苓，上面記載「103-1應交帳」是指103年第1學期要交給他們的帳，這部分主要是保額金跟幼兒園月費等語，已如前述。可見上訴人係因向戴月琴收取103學年度第1學期之結餘款429萬5,395元現金，而於戴月琴之帳載資料上簽收。且戴月琴於刑案偵查時證稱：95年開始，因毛葛苓及熊慶華擔心領取支票會留下紀錄，要求改用現金付款，伊付款時，都有請他們簽在伊自行製作之簽收單上等語（見原審卷二第325頁），被上訴人出納王淑芬證稱：學校前面有一棟房是上訴人、盛平麟名字，每一學期付一次，每人付295幾萬元，每年3月、9月各付一次租金給上訴人、盛平麟，被上訴人租金部分都用支票存進他們帳戶，後來上訴人說他跟毛葛苓再分一半等語（見原審卷二第218、219頁）。上訴人於另案請求被上訴人返還不當得利事件中，主張被上訴人自102年9月3日起至104年9月7日止按每半年度開票額290萬4,000元支票予上訴人存入上訴人所有帳戶等語（見原審卷二第172頁）。足見被上訴人交付租金之方式及數額與結餘款顯然不同。再審酌上訴人擔任被上訴人董事，且在美國開設工廠而為從商之人，非無相當智識經驗之人，且其於100年及101年入出境共達20餘次，有其入出境紀錄可稽（見刑案一審卷第418頁至423 頁），亦非在臺灣僅短暫停留。盛平麟雖證稱上訴人不知道被上訴人結餘款來源等語（見本院卷二第46頁），惟上訴人於刑案供稱：「（問：是否可清楚分辨及人中、小學之租金收入和其他款項收入之不同？）是，我分得很清楚」、「（問：就李何秋霞和戴月琴拿錢給你，是從何項目計算出，是否知悉？）我拿的時候，他們會附明細給我...」等語（見本院卷二第33、34頁、他字卷三第281、282頁）。又上訴人與盛平麟協議均分被上訴人結餘款在前，且授意戴月琴交付其受分配之結餘款予其配偶毛葛苓，戴月琴會就系爭款項記帳，並把收入扣掉支出所剩餘之款項分配上訴人與盛平麟，他們對帳沒有異議，隔一段時間就會銷毀帳冊，且租金交付方式及數額與被上訴人結餘款不同，業如前述。足見上訴人或毛葛苓對所受領之款項性質應知之甚明。至新北地檢署88年度偵字第6131號檢察官不起訴處分書並未認定被上訴人係在上訴人不知情情況下以上訴人名義與其他公司簽約（見本院卷二第291至293頁），尚不得據以認定上訴人對被上訴人財務或戴月琴交付之款項項目均毫無所悉。上訴人是項抗辯，自不足取。 ⑼上訴人另抗辯伊於調詢及偵訊之陳述係為避免遭羈押始為不實自白，並非出於任意性，刑案偵查程序係違法取供，伊於同年6月20日蓋印之自白切結書係為藉以與檢察官協商以換取返美就醫之機會，係為求條件交換而為，與事實並未相符云云，並聲請傳訊上訴人於刑案調詢、偵查時所委任之辯護人陳丁章律師為據。惟查，上訴人於105年2月18日調詢、同年2月19日偵查時，均有辯護人陳丁章律師在場陪同（見他字卷三第214、230、277至284頁），且同年2月19日有同案被告熊慶華以證人身分一同接受訊問，檢察官於熊慶華具結證述後，已數度請上訴人就熊慶華所述表示意見（見本院卷二第32、34頁、他字卷三第280、282頁），且上訴人於偵訊時並未認罪違反商業會計法之犯行，就收受李何秋霞之款項亦有答辯，並供稱：「（問：剛於調查局之供述是否皆出於自由意志陳述？）是，沒有受不正方法而得供述」、「（問：調查局提示你簽字之部分，你說你簽的就是你簽的，是否如此？）是，我承認」、「（問：就你所為涉業務侵占和背信罪，是否認罪？）我認罪，在過去我認為我父親是學校創辦人，拿點錢是應該的，但5年前洪騰祥跟我說過後，我就知道這樣不對」等語（見本院卷二第33、35頁、他字卷三第277至283頁）。上訴人並於前開調詢、偵訊數月後，於同年6月20日蓋印之自白切結書記載：「立切結書人甲○○...切結在偵訊中所供述之事實（105年2月19日晚上）係在自由意志下所為任意性自白，及105年3月22日所成自白書，甚105年6月20日自白陳述狀所陳述皆為真實事實，自白絕非出於受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問，或其他不正之方法取得，且與事實相符，事後絕不翻異，俟日後再為翻異，浪費司法資源，願接受較重之刑責」等語（見本院卷二第113頁）。上訴人及其刑案一審辯護人於刑案一審準備程序及審判期日，從未主張檢察官於前開期日偵訊有疲勞訊問或利誘云云，甚至就審判長詢問上訴人及其一審辯護人對上訴人於調詢、偵查之陳述有何意見，均表示「無、同前所述、沒有意見」等語（見刑案一審卷二第194頁、卷七第177、第239頁至第240頁、第586頁、第656頁，刑案一審當事人書狀卷第269頁）。堪認檢察官並未對上訴人有強暴脅迫、威脅上訴人若不認罪就要聲請羈押或利誘上訴人認罪之情事，上訴人於刑案偵查時所為供述確係出於任意性。上訴人抗辯於105年2月18日、19日調詢、偵訊時之自白係為避免遭羈押而為不實自白，自白切結書係條件交換云云，自不足採。上訴人聲請傳訊證人陳丁章律師欲證明其於前開偵訊時係檢察官脅迫利誘下作出自白，顯無必要。 ⑽據上，足認上訴人自95學年度第1學期至103學年度第1學期，確有領取被上訴人之結餘款，且於98年前，毛葛苓亦曾交付被上訴人分配款與上訴人。是上訴人等4人共同侵占被上訴人結餘款，應堪認定。上訴人前開抗辯，自不足採。 3.關於上訴人等4人共同侵占被上訴人結餘款之數額： ⑴被上訴人95至101學年度未入帳之代辦費收入為4億2,776萬5, 000元（詳附表二之一），95至104學年度第1學期未入帳之保額金收入為3億0,563萬9,500元（詳附表二之二、二之三）、95至104學年度第1學期未入帳之幼兒園月費收入為7,499萬1,760元（詳附表二之二、二之四），95至104學年度第1學期未入帳之營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營等費用收入為7,441萬0,153元（詳附表二之二、二之五），總計8億8,280萬6,413元；95至104學年度第1學期未入帳之支出5億1,543萬0,681元（小學未入帳支出398,621,562元＋幼兒園未入帳支出116,809,119元＝515,430,681元，詳附表二之六、二之七) 等情，業據戴月琴於刑案調詢、偵訊、審理時及黃綉華於刑案審理時結證在卷（見他字卷三第55、56、359至600頁，偵7071卷四第98、114頁、偵20806卷九第16頁、刑案一審卷六第15至28、36至38、513至516頁、卷七第577、578、580、581頁），且有扣押物編號B02-1「帳記資料」4紙、學生人數表、新北教育局105年4月14日函、105年6月2日函、101、102、104學年度新北市私立及人國民小學協議程序執行報告、誠驛國際有限公司及冠億資訊股份有限公司之銷貨單明細表、工程承攬合約書、報價單、協議書、收據、支票、華南商業銀行105年1月14日、同年月25日匯款回條聯、教材園工程承攬合約書、教材園現場照片、教材園工程設計合約書、教材園追加工程報價單、A-1棟廁所整修工程合約書及104年廁所工程結帳表、董事長辦公室裝修工程承攬合約書、董事長辦公室室內及室外地面現場照片、樸石設計有限公司報價單、誠驛國際有限公司報價單、104年度奧福教室整修工程款申請書、于禾空間設計工程承攬合約書、支票提示兌現資料、及人幼兒園3樓奧福教室裝修工程承攬合約書、現場照片、欣家工程行證明書、及人幼兒園白蟻防治工程請款單、及人幼兒園防水工程工程款簽收憑據，及人幼兒園樂高牆工程款簽收憑證、以及源豐教育用品社、山王幼教用品社、鑫晟事業有限公司、巨鉦企業社、弘幼文化事業有限公司、成堡國際有限公司、鴻嘉樂器行、得恩堡有限公司、科達科技股份有限公司及程詳實業有限公司之統一發票（見他字卷三第28至31頁、偵7071卷一第201頁、卷四第151頁、刑案一審卷七第295、681至687頁，當事人書狀卷一第124、125 、417至426、430至444、446至469、471至505、507、510至531頁、卷二第619至631頁、執行報告外放刑案卷）。惟被上訴人不爭執上訴人並未取得103學年度第2學期及104學年度第1學期之款項（見本院卷三第242、305頁），戴月琴於刑案偵查時證稱：熊慶華、盛平麟跟伊說103年第2學期開始相關結餘款不要交給他們，打算做為成立學生獎學金之用，並拿來做學校重大建設，之後毛葛苓、上訴人也沒有跟伊拿錢等語（見本院卷三第316、317頁），自難認該部分符合上訴人等4人當初共同分配被上訴人結餘款之協議，難認該部分係上訴人等4人共同侵占被上訴人結餘款為共同侵權行為，則上訴人等4人共同侵權行為致被上訴人所受損害，自應扣除103學年度第2學期及104學年度第1學期部分。 ⑵被上訴人95至101學年度未入帳之代辦費收入4億2,776萬5,00 0元（詳附表二之一），加計95至103學年度第1學期未入帳之保額金收入2億9,036萬6,000元（詳附表二之二、二之三，）、95至103學年度第1學期未入帳之幼兒園月費收入合計為6,711萬3,980元（詳附表二之二、二之四），95至103學年度第1學期未入帳之營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營等費用收入合計為6,853萬0,522元（詳附表二之二、二之五），總計8億5,377萬5,502元，扣除95至103學年度第1學期未入帳之支出4億9,647萬7,312元（515,430,681元－18,953, 369元＝496,477,312元，詳附表二之六、二之七、二之八)後，即為上訴人等4人共同侵占之結餘款總額3億5,729萬8,190元（853,775,502元－496,477,312元＝357,298,190元)。則被上訴人主張上訴人等4人共同侵占結餘款金額為3億5,729 萬8,190元，自屬有據，逾此數額，則屬無據。 ⑶上訴人雖辯稱95至104學年度第1學期保額金收入、未入帳之營養午餐等費用，僅有被上訴人自製報表，且戴月琴已未交付伊；至未入帳之幼兒園月費收入，95至100學年度僅有被上訴人自製報表，101至102學年度及104學年度第1學期部分，刑案判決係依據國富浩華聯合會計師事務所（下稱國富浩華事務所）「財務資訊協議程序之執行報告」為認定，但該報告查核之結果並非實際損害，無確信力，亦非鑑定文書，刑案判決據以認定自有違誤云云。惟上訴人於原審已同意引用刑案卷證資料作為本件裁判之基礎，對於被上訴人主張之結餘款數額為3億餘元亦不爭執（見原審卷三第42、76頁）。又95至102學年度及人國小學生保額金每人每學期1萬元部分均未入帳乙情，已據黃綉華、戴月琴於刑案一審審理時證述明確（見刑案一審卷六第17至28、513至514頁），及人國小自95至102學年度上下學期學生之人數分別為1,944人、1,927人、1,943人、1,919人、1,820人、1,794人、1,750人、1,732人、1,704人、1,701人、1,725人、1,698人、1,673人、1,653人，有新北教育局105年4月14日函可參（見偵7071 卷一第201頁），故上訴人等4人自95至102學年度各學期侵占之國小學生保額金之金額即如附表二之二、二之三所示。戴月琴於刑案偵查時證稱：扣案帳記資料編號B02-1是伊交帳之資料，小嬸嬸是熊慶華、大叔叔是甲○○、毛姐姐是毛葛苓，上面記載「103-1應交帳」是指103年第1學期要交給他們的帳，這部分主要是保額金跟幼兒園月費等語，且有扣押物編號B02-1「帳記資料」可佐（見他字卷三第28至31、359至360頁），因103學年度第1學期有前述資料留存，故上訴人等4人侵占103學年度第1學期之保額金以其等實際受分配之款項計算，即1,395萬2,000元（其中400萬元係以103學年度第2學期未入帳之保額金預付），幼兒園學生月費為399萬9,580元，國小結餘款為343萬9,334元，幼兒園結餘款則為109萬1,188元（見他字卷三第30、31頁）。又據戴月琴於刑案偵訊時證稱：幼兒園部分會分給熊慶華、毛葛苓的主要是月費結餘款，伊記得每學生月費收6,800元，入學校帳近4,000元，剩下的就是結餘款；在扣案物上看到的「幼點工費」就是伊剛剛說的月費剩下的結餘款，這部分幼兒園月費結餘款，是沒有其他款項需要拿此筆結餘款來支出等語（見偵7071卷四第114頁）；於刑案一審時證稱：幼兒園學生月費原則上是以未入帳的2,800元乘以幼兒人數，再乘以該學期有幾個月；我們上學期是9、10、11、12、1月，以前1月10幾號就放寒假，2月因為只有28天，有時候開學是20日，有時候更晚一點，所以也是有幾天我們是會不收錢的，下學期是3、4、5、6月等語（見刑案一審卷六第515至516頁），及人國小附設幼兒園未入帳之款項，每月以每人2,800元計算，每學年度上學期約5個月（即9月到隔年1月），下學期約4個月（即3月到6月），並參照新北教育局105年6月2日函之及人國小附設幼兒園95至100學年度各學期學生人數（見偵7071卷四第151頁），幼兒園學生月費於上開期間未入帳之金額應詳如附表二之二、二之四所示。而毛葛苓有為上訴人收取結餘款，並將一半交付予上訴人，已如前述。101至102學年度及104學年度第1學期部分，經新北教育局委託國富浩華事務所依照中華民國審計準則公報第34號「財務資訊協議程序之執行」對及人國小及附設幼兒園之帳載學雜費等收入是否合理、有無短列等進行查核，認101至102學年度及104學年度第1學期未入帳之金額分別如附表二之二所示，有101、102、104學年度及人國小協議程序執行報告3份可參（見刑案外放之及人國小協議程序執行報告，101、102、104學年度共3本），戴月琴於刑案時，經刑庭提示後閱覽上開執行報告中關於幼兒園未入帳之收入部分後證稱：照其算法應該是沒有錯，執行報告所算金額應該比起訴書附表五金額正確，因伊把帳交給主計，主計提供給會計師事務所，主計提供正確之資料那一定就是正確的，未入帳之金額也就是執行報告「差異數」欄位之金額即為原則上應該要入帳而未入帳，最後分配給盛家之費用等語（見刑案一審卷六第518至519頁），且前述執行報告之內容，係依學校帳冊帳載人數及幼兒園收費規定所載收費金額與各該學期之上課天數核算，尚屬合理，應堪憑採。刑案判決亦認101至102學年度及104學年度第1學期未入帳之幼兒園學生月費應以該執行報告核算之金額為準，分別為599萬8,640元、520萬1,460元、403萬8,300元、346萬8,000元、427萬2,990元。上訴人指摘刑案判決未調取工作底稿了解委託人新北市政府與國富浩華事務所如何協議，依無確信力之報告認定，自有違誤云云，為不足採。上訴人此節抗辯，亦不足採。 4.被上訴人是否為直接被害人，得否提起刑事附帶民事訴訟？上訴人援引臺北市公私立國民小學及國民中學雜費及代收代辦費收支辦法（下稱收支辦法）規定、監察院糾正案文，抗辯代辦費係學校受學生委託，結餘應返還學生，非屬被上訴人財產，被上訴人財產權未受侵害云云。惟查： ⑴按被上訴人捐助章程第26條第1項規定：本法人所設學校之收入，應悉數用於當年度預算項目之支出；其有賸餘款者，應保留於該校基金運用（見本院卷三第264頁）。次按私立學校之收入，應悉數用於當年度預算項目之支出；其有賸餘款者，應保留於該校基金運用，私立學校法第46條定有明文。又教育部97年11月21日函記載：「…98學年度負責主政統籌協調之縣市，應將所屬公私立國民中小學，代收代辦費倘有結餘，應依比率退還學生等事項，增列於學雜費暨各項代收代辦費收取基準及注意事項中辦理」等語（見本院卷二第267頁）。另依新北教育局110年10月8日函檢送95年迄今新北市公私立國民中小學收取學雜費、代收代辦費之相關資料，公私立國民中小學99至106學年度學雜費暨各項代收代辦費收取基準應行注意事項第5點規定：「代辦費倘有一定額度結餘，應依比率退還學生，如有其他規定，依相關規定辦理」（見本院卷一第269、275、279、283、287、293、299、305、311、323、329、335頁），而新北市政府所屬各級學校午餐經費收支要點第9點規定：「年度結算午餐經費結餘款得轉入下年度使用，使用範圍如下：㈠廚房與午餐行政業務之設備或器具維修、增設及購置等。㈡辦理健康飲食教育及相關活動。㈢公辦公營廚房廚工人事費、退休金及資遣費。㈣其他報經本府教育局核准者」（見本院卷一第390頁）；新北市公立國民小學辦理課後社團實施要點第8點第4項：「教師授課鐘點費核實支付後，剩餘費用始得用於行政費或其他相關費用之開支」（見本院卷一第387頁）；新北市高級中等學校以下學校辦理學生假期育樂營實施計畫第10點㈤：「所收費用之開支以指導教師鐘點費為優先，有結餘應支應行政費用及水電維護等費用」(見本院卷一第340頁）。可見98學年度以前之代收代辦費結餘款，應依私立學校法第46條規定，保留予學校基金運用；公私立國民中小學99至106學年度代辦費倘有一定額度結餘，應依比率退還學生，營養午餐費、才藝班費及冬夏令營費之結餘款則毋庸退還學生。 ⑵查新北市私立國民小學收取代辦費係依公私立國民中小學學雜費暨各項代收代辦費收取基準、注意事項及本市公私立國民小學學雜費暨各項代收代辦費收取基準辦理；營養午餐收費係依據「新北市政府所屬各級學校午餐經費收支要點」及「新北市公私立國民中小學學雜費暨各項代收代辦費收取基準表」規定，私立小學依法得以收取；私立國小制服收費依各校需求辦理；私立國小才藝班依各校開課實際需求辦理及收費；私立國小冬夏令營收費則依各校開辦實際需求辦理及收費；有關95學年度至104學年度幼兒園收費之法源依據，95至100學年度為幼稚教育法、新北市（臺北縣）公私立幼稚園收退費應行注意事項，101至104學年度為幼兒教育及照顧法、新北市公私立幼兒園收費及退費標準；營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營為代收代辦費，新北市幼兒園收費及用途應依照新北市教保服務機構收費及退費標準第3條辦理，幼兒園學生月費項目係幼兒園將月收雜費、代收代辦費項目合稱為月費，有新北教育局110年10月8日函、同年11月30日函可稽（見本院卷一第265至267頁、卷二第169、170頁），可知被上訴人依法得收取代辦費、營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營及幼兒園月費等費用，營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營均屬代收代辦費性質，幼兒園月費則包含雜費及代收代辦費，均為被上訴人所得收取之費用。又依新北市公私立國民小學110學年度學雜費暨各項代收辦取基準表所示項目，並無保額金，經新北教育局詢問被上訴人，表示為報名時繳納確保名額之費用，俟入校後扣抵相關支出，因此惟待抵扣相關支出後始能得知費用性質，有新北教育局110年11月30日函可參（見本院卷二第169頁）。觀諸被上訴人國小學生代辦費繳費收據記載：「代辦費15,724…本金額已扣除保額金一萬元」（見本院卷一第181頁）。證人即及人國小會計主任黃綉華於刑案亦證稱：「（問：保額金的部分在會計科目上是用保額金還是代辦費？）是代辦費的名義。」等語（見本院卷二第78頁）。被上訴人學校總務主任戴月琴於刑案偵查時證稱：保額金係學生在前一學期結束時，為了便於學校在下學期編班及聘用教師之需求，收取保額金確認學生下學期會繼續在校就讀等語（見本院卷一第253、254頁、偵7071卷一第113頁），可知保額金係被上訴人為便於次一學期編班及聘用教師需求，而向小學各年級學生收取之1萬元。可見被上訴人抗辯保額金係國小學生確定繼續就讀之預收費用，開學後則用以抵扣應繳納之代辦費，實際上屬代辦費性質，自非無據。代辦費、營養午餐費、制服費、才藝班費、冬夏令營費及幼兒園月費等，係被上訴人向學生合法收取之款項，且於學生繳交費用後，該金錢所有權即已移轉與被上訴人，被上訴人再依其與廠商、教師簽訂之契約給付代辦事項之相關辦學支出。上訴人侵占代辦費支出後之結餘款項，自係侵占被上訴人之財產。另觀諸新北市公私立高級中等學校及國民中小學102年學年度學雜費暨各項代收代辦費收費標準調整協調會議紀錄案由三說明欄記載：「依公私立國民中小學101學年度學雜費暨各項代收代辦費收取基準應行注意事項第5點：『代收代辦費倘有一定額度結餘，應依比率退還學生，如有其他規定，依相關規定辦理』，惟在『一定額度』、『比率』未有明確定義，且旨揭結餘款如需依規定退還，學校作業上有實際困難，爰此得否讓學校繼續支用或按規定退還學生，擬請提供一致標準規範。」等語（見本院卷一第31頁），可知全國於101學年以前尚無明確退還作業可循，102學年仍在討論學校於代辦費有結餘時，應由學校繼續支用或以一定額度退還學生之問題，且公私立國民中小學99至106學年度代辦費，除營養午餐費、才藝班費及冬夏令營費外，有一定額度結餘，應依比率退還學生，亦非全額退還，且結餘款既係由被上訴人進行退還作業，乃學生與被上訴人間之法律關係，退費予學生前，代辦費結餘款仍屬被上訴人辦學經費，上訴人卻予以侵占，自係侵害被上訴人財產權無訛。 ⑶上訴人雖援引收支辦法、監察院糾正案文（見本院卷一第147 至149、225至234頁），抗辯被上訴人收取之營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營等費用非屬代收代辦費，而係盛平麟巧立名目收取云云。惟被上訴人係新北市私立國民小學，不受該辦法規範。又監察院係就現行國民中小學代收代辦費，部分本屬學費或雜費，諸多巧立名目且長期未經檢視及評估合理性，爭議未經確實檢討處理，促請行政院、教育部、各直轄市及各縣市政府檢討代收代辦費之項目，訂定合理之收費標準，提出前開糾正案，並未指稱保額費、營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營、幼兒園月費等係屬學費或雜費之項目，亦未稱該等項目乃巧立名目不應收取，更未提及代辦費非學校收入。且被上訴人依法得收取代辦費、營養午餐、制服、才藝班、冬夏令營及幼兒園月費等費用，保額金雖係國小學生確定繼續就讀之預收費用，惟係用於抵扣註冊時應繳納之代辦費，實際上仍屬代辦費，已如前述。又教育部98年10月12日函固稱代收代辦費係學生個人必須要用的費用，由學校統一收取，費用支付給需支付之單位或廠商（見本院卷一第227頁），僅係說明該等費用需係學生須用費用，惟由各該契約乃係由學校與單位或廠商簽訂，學校收取後亦係基於契約關係給付單位或廠商，自難據該函文定義認定上訴人侵占被上訴人收取之代辦費扣除支出後之餘額，並非侵占被上訴人之財產。 ⑷另依97年1月18日新增之私立學校法第87條規定：「本法中華民國96年12月18日修正之條文施行前已依本法設立之財團法人私立學校，仍維持原一法人設一學校者，得以其原法人組織及名稱，繼續辦學，其性質等同於本法所稱之學校法人，且適用本法修正施行後之規定...」。被上訴人於62年6月1 日即已設立登記，以辦理及人國小暨附設幼稚園，並促進其發展為目的（見本院卷三第253頁），捐助章程第26條第1項規定：本法人所設學校之收入，應悉數用於當年度預算項目之支出；其有賸餘款者，應保留於該校基金運用（見本院卷三第264頁）。被上訴人於私立學校法修正後仍維持原法人設一學校，故性質等同私立學校法所稱之學校法人。上訴人抗辯及人國小與被上訴人為不同主體，不能主張及人國小權利云云，自不足採。 ⑸從而，上訴人等4人共同侵占被上訴人自95學年度第1學期至1 03學年度第1學期間之辦學結餘款，自係侵害被上訴人財產權，被上訴人確係其等犯罪之直接被害人，堪以認定。 (三)關於被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項，請求上訴人負連帶賠償責任，有無理由： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條第1項前段分別定有明文。 2.查上訴人等4人共同侵占被上訴人自95學年度第1學期起至103年度第1學期止之結餘款3億5,729萬8,190元，業經本院認定如前，是上訴人等4人係共同故意不法侵害被上訴人之財產權、以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，並違反保護他人之法律致生損害於被上訴人，依前揭規定，其等間應就被上訴人所受損害負連帶賠償責任，且被上訴人得對於其等中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。 3.被上訴人請求權是否已罹於時效？ ⑴按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第128條前段、第197條第1項分別定有明文。如自侵權行為發生時起已逾10年，縱使請求權人不知有損害及賠償義務人，抑或賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為未經法院判決有罪，均不影響消滅時效之進行，其請求權仍因逾10年未行使而消滅，此與同條第1項前段所定2年短期時效係自請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，尚有所不同（最高法院110年度台上字第530號裁定參照）。又民法第197條第1項所謂「知」有損害及賠償義務人，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年度台上字第1428號判決可參）。 ⑵查上訴人等4人共同不法侵占被上訴人自95學年度第1學期至1 03學年度第1學期間之辦學結餘款，並造成被上訴人財產受損之結果，已如前述，被上訴人於107年2月8日始提起本件訴訟（見原審重附民字卷第1頁），距被上訴人主張上訴人等4人95年9月至97年2月7日間共同侵占之侵權行為發生時間，顯已逾10年，且被上訴人亦未能舉證有何中斷時效之事由存在，則依前規定，被上訴人此部分之請求權即已因時效經過而消滅，則上訴人抗辯95年9月至97年2月7日間侵占部分之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，自屬有據。 ⑶又戴月琴於刑案偵查時證稱：伊要等到學期結束才能結帳，確認剩餘款的額度，伊是在每年的8月底及2月中旬付等語（見原審卷二第95頁）。96學年度第2學期之開學日係97年2月12日，有該學期重要行事曆可稽（見原審卷二第101頁）。可見上訴人等4人係於97年2月12日後侵占96學年度第1學期系爭款項之結餘款。則被上訴人主張97年2月7日前係共同侵占被上訴人95學年度第1學期及第2學期，自屬有據。又被上訴人95學年度第1學期及第2學期未入帳之代辦費為6,662萬3,000元（33,462,000+33,161,000)，國小學生保額金為3,871萬元（19,440,000+19,270,000)，幼兒園學生月費為783萬7,200元（4,242,000+3,595,200)，營養午餐、新生制服、才藝班、冬夏令營等費用為800萬元（4,000,000+4,000,000)，合計1億2,117萬0,200元（66,623,000+38,710,000+7,837,200+8,000,000)；未入帳支出包含被上訴人未入帳支出6,922萬7,084元（詳見原審卷二第89、90頁、附表二之一、二之六，為兩造所不爭執，見本院卷三第436、471頁），及人國小附設幼兒園未入帳支出則1,144萬9,800元（見原審卷二第91頁、附表二之七、本院卷三第471頁)，合計共8,067萬6,884元（69,227,084+11,449,800)。上訴人等4人共同侵占被上訴人95學年度第1學期及第2學期之結餘款共4,049萬3,316元（121,170,200-80,676,884)。則此部分侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效。 ⑷又盛平麟擔任被上訴人之董事長期間，無法期待其對共同侵權人即上訴人起訴請求。上訴人等4人所侵占者係未入被上訴人帳目之款項，戴月琴復未將該等項目交付被上訴人主計，並由主計轉交會計師，已如前述，被上訴人亦無從查知學校收取前開費用扣除支出後之結餘情形，更無知悉有遭人侵占受有損害之情。被上訴人並援引新聞報導記載其校長於102年2月19日向記者表示因及人小學及及人高中二校財務獨立，及人小學並不受影響等語（見本院卷三第323、324頁），主張其校長係於起訴時始知悉上訴人等4人侵占結餘款等節。則被上訴人主張迄至刑案105年6月30日偵查起訴時始悉上訴人等4人共同侵占犯行，自非無據。則被上訴人於107年2 月8日起訴請求上訴人賠償所受損害（見原審重附民字卷第1頁），並未罹於2年之時效期間。從而上訴人辯稱被上訴人97年2月以後侵占之96學年度第1學期至103學年度第1學期之結餘款部分均已時效消滅云云，尚難憑採。 4.另按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同，而債務消滅者，他債務人同免其責任；債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第280條本文、第274條及第276條第1項分別定有明文。依此，債務人應分擔部分之免除，可發生絕對之效力，亦即債權人與連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他債務人連帶賠償債務之意思，而其同意債務人賠償金額如超過依法應分擔額者，債權人就該連帶債務人應分擔之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對之效力，但其同意賠償金額如低於依法應分擔額時，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而發生絕對效力（最高法院109年度台上字第1069號判決意旨參照）。次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條亦有明定。 5.查上訴人等4人則共同侵占其中3億5,729萬8,190元，上訴人等4人共同故意不法侵害被上訴人之財產權、以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，並違反保護他人之法律致生損害於被上訴人，應依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，負連帶賠償責任，而97年2月7日以前侵占之結餘款為4,049萬3,316元，上訴人得為時效抗辯，已如前述。惟被上訴人有收到新北地檢署發還上訴人繳納之犯罪所得1,002萬9,167元、盛平麟等2人繳納之犯罪所得1億6,339萬4,682元，共1億7,342萬3,849元，為被上訴人所不爭執，並有新北地檢署110年12月22日函可稽（見本院卷三第310、313頁）。至上訴人於刑案偵訊及審理時所提出1,542萬9,487元，被上訴人並未收受，自不能據以抵充前開債務。又被上訴人與盛平麟等2人於106年11月8日成立和解，約定盛平麟等2人同意全數繳回侵占之結餘款，被上訴人於盛平麟等2人繳回不法所得後拋棄其餘民事請求，並無拋棄對上訴人等2人債務之記載（見本院卷三第431頁），被上訴人並向上訴人請求本件損害賠償，足見被上訴人並無消滅上訴人連帶賠償債務之意思，是其僅免除盛平麟等2人應分擔之部分。故上訴人應負連帶損害賠償部分尚餘1億5,840萬2,437元〔（3億5,729萬 8,190元－4,049萬3,316元）÷4×2＝1億5,840萬2,437元〕，及自107年2月15日起算之法定遲延利息。 6.又上訴人與盛平麟於80年8月25日簽訂之雙方協議書，約定：重大財務支出應先由兄弟雙方配偶4人共同決定之，全部財產權利及義務，兄弟雙方各持1/2，兄弟雙方4人在校方一切收入皆應相與平分等內容（見本院卷二第127、128頁），已約定一切收入由上訴人等4人平分。且熊慶華於刑案偵查時稱：毛葛苓跟伊提過其有拿一半錢給上訴人，伊聽到毛葛苓拿錢都說一半要給上訴人等語（見本院卷二第31至33頁）。佐諸戴月琴於刑案偵審時稱：從95年開始，伊都是把錢交給熊慶華與毛葛苓各1/2，大約4、5年前，上訴人跟我說毛葛苓之1/2的一半要直接交給他，所以4、5年前開始伊也有把錢交給上訴人等語。可見毛葛苓收取結餘款後係將收取之一半款項交付予上訴人，故上訴人實際收取之分配款為1/4，毛葛苓並非將結餘款1/2款項全部交付予上訴人。則上訴人所受利益，自僅能認定為1/4。故被上訴人就97年2月7日前已罹於時效部分，備位主張依民法第197條第2項規定請求上訴人返還97年2月7日之前實際收取之利益1,012萬3,329元（40,493,316÷4），及自107年2月15日起算之法定遲延利息，自屬有據。上訴人雖抗辯係與盛平麟協議分配合法盈餘，且交付款項予伊必有要求簽收，不得僅憑協議即將未有伊簽收之款項俱認係由伊簽收，且戴月琴證稱伊進來參與分配分走毛葛苓一半係指應交帳，而非結餘款云云。惟戴月琴已證稱結餘款分配予上訴人、盛平麟兩家，記帳紀錄均有交予其等核對，其等無異議後會定期銷毀，且係依上訴人授意將配予上訴人之結餘款交付其配偶毛葛苓，已如前述。上訴人前開抗辯，自不足採。 7.據上，被上訴人得依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求上訴人給付1億5,840萬2,437元，及自107年2月15日起算之法定遲延利息，就97年2月7日前已罹於時效部分，依民法第197條第2項規定請求上訴人返還1,012萬3,329元，及自107年2月15日起算之法定遲延利息，合計1億6,852萬5,766元，及自107年2月15日起算之法定遲延利息。而1億6,852萬5,766元自107年2月15日至108年4月25日止之法定遲延利息金額為1,004萬2,288元（小數點以下四捨五入），故就上訴人已給付之1,002萬9,167元，抵充利息後，上訴人尚應賠償1億6,852萬5,766元，及自108年4月26日起之法定遲延利息。本院既已肯認被上訴人前開主張，被上訴人再備位主張倘侵權行為損害賠償請求權全部罹於時效時，請求上訴人返還不當得利部分，即無再予論述之必要。六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2 項，及追加依民法第197條第2項規定，請求上訴人給付1億6,852萬5,766元，及自108年4月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。被上訴人於本院追加依民法第197條第2項為請求，且為單一之聲明，經本院認被上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項請求及追加依民法第197條第2項請求均為部分有理由。原審就超過上開減縮後範圍內應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為得、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為得、免假執行之宣告，雖係依侵權行為法律關係，與本院認定侵權行為損害賠償請求權部分罹於時效，依民法第197條第2項請求部分有理由不同，惟上訴有無理由，應以主文為標準，原判決此部分結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　29　　日民事第十五庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　2 　　日書記官陳禹任附表甲之1（見本院卷二第336、337頁）項目加項減項備註 95至101學年度未入帳代辦費收入 427,765,000元附表二之一 95至104學年度第1學期之未入帳國小保額金收入 305,639,500元附表二之三 95至104學年度第1學期之未入帳幼兒園月費收入 74,991,760元附表二之四 95至104學年度第1學期之未入帳營養午餐費等收入 74,410,153元附表二之五小學未入帳支出 398,621,562元附表二之六幼兒園未入帳支出 116,809,119元附表二之七小計 882,806,413元 515,430,681元結餘款 367,375,732元附表甲之2（見本院卷三第242、416頁）項目加項減項備註 95至101學年度未入帳代辦費收入 106,941,250元×2＝213,882,500元附表二之一 95至103學年度第1學期之未入帳國小保額金、幼兒園月費、營養午餐等收入 106,502,625元 ×2＝213,005,250元附表二之三、二之四、二之五 95至103學年度1學期小學及幼兒園未入帳支出 124,119,328元 ×2＝248,238,656元附表二之六、二之七合計 89,324,547元94元 ×2＝178,649,0

臺灣高等法院110年度重上字第181號

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