110年度重上字第283號｜民事：返還價金｜裁判日期：111 年 07 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 110年度重上字第283號上訴人陸軍後勤指揮部法定代理人林文祥訴訟代理人廖宇庭郭俊佑吳蒨卉陳舒妍律師上列一人複代理人彭建寧律師被上訴人敏昌機械工業股份有限公司法定代理人黃玲齡訴訟代理人柯勝義律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國109年12 月30日臺灣士林地方法院105年度重訴字第290號第一審判決提起上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分上訴人之法定代理人由吳慶昌變更為林文祥，業據其聲明承受訴訟（見本院卷294頁），並有其提出之國防部民國111年5月20日國人管理字第11101199762號令可憑，其具狀聲明承受訴訟（見本院卷297-306頁），並續行訴訟，核無不合。貳、實體部分一、上訴人主張： (一)國防部聯合後勤司令部採購處（下稱聯勤採購處，於102年1月1日裁撤，由上訴人繼受其權利義務）前辦理採購案，由被上訴人得標，雙方於100年12月12日簽訂聯勤採購處訂購軍品契約（下稱系爭契約），標的包含項次1「蹄塊總成」1,681套及項次2「CM24楔塊總成」1,947套，價金各為新臺幣（下同）1,476萬4,682.25元、193萬5,318元，分兩批交貨，並約明蹄塊總成應符合系爭契約清單附件檢驗項目單所載檢驗項目及標準。被上訴人交付第二批貨品時，經目視檢查後，判定第二批貨品驗收不合格；嗣該第二批貨品經儀器檢驗，項次1分件3「楔塊」之成分分析不合格，判定該貨品儀器檢驗驗收不合格。被上訴人依系爭契約清單(18)備註 10.「檢驗方法」(3)「驗收不合格處理方式」中四之約定，申請委外再驗，經三杰科技顧問有限公司（下稱三杰公司）、金屬工業發展中心（下稱金工中心）檢驗後，再送交由聯勤兵工整備發展中心（下稱兵整中心）判讀。惟被上訴人卻將檢驗樣品掉包及告知錯誤檢驗標準，致兵整中心誤判驗收合格，聯勤採購處因而陷於錯誤，將蹄塊總成之價金全數支付予被上訴人。嗣臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以被上訴人公司法定代理人黃玲齡有告知檢驗錯誤標準及將檢驗樣品掉包之行為，涉犯違反貪汙治罪條例等罪嫌將其提起公訴（下稱另案刑事案件），伊乃就蹄塊總成部分對被上訴人解除契約。 (二)伊因被上訴人將檢驗樣品掉包及告知錯誤檢驗標準，得依民法第92條第1項規定撤銷驗收合格之意思表示，被上訴人因此成品檢驗總次數達3次仍未合格，伊因上開事由得依系爭契約清單備註「10.(3)三」、系爭契約通用條款（以下未特別記載者為「通用條款」）第17.1條第1項、第17.6條第6款、第7款等約定，及民法第227條、第226條、第256條、第354條第1項、第359條等規定，解除項次1蹄塊總成部分之契約，並依民法第179條、第259條規定請求返還蹄塊總成部分價金1,476萬4,682元；另依系爭契約清單備註「10.(3)三」、系爭契約第5.6條第1項第4款之約定，沒收履約保證金73萬8,234元，合計1,550萬2,916元（1,476萬4,682＋73萬8,234＝1 ,550萬2,916）。爰依上開約定及規定，求為命被上訴人給付1,550萬2,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,550萬2,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以： (一)系爭契約當事人聯勤採購處業經裁撤而不存在，上訴人並非行政程序法第2條規定之行政機關，又未依同法第11條規定公告，不能繼受系爭契約之權利義務，亦無從解除蹄塊總成部分之契約。 (二)伊公司員工提供AISI4140材料規範，係基於過往軍購品均採美軍材料規範之經驗，及材料商提供材質證明等因素所為。依另案證人楊鈺璽、蔣光中在另案刑事案件之證詞，可知楊鈺璽引用AISI4140材料規範，並未陷於錯誤，該材料規範無礙於產品品質，對驗收無影響。本件楔塊截面積超過一定範圍，依照CNS3158「軋製成鍛製鋼料之製品分析法及其許可差」之規定，可調整檢驗合格閾值上限，故經委外檢驗後，如採多數決判定，兵整中心101年11月26日(101)檢字第508 號檢驗報告（下稱兵整中心101年11月26日檢驗報告）亦應判定合格，聯勤採購處所為驗收合格之意思表示，並未遭詐欺。又楔塊成分檢驗時須切割取出試片、打磨，其外觀必遭破壞，伊不可能以檢驗過之楔塊加以掉包；另楔塊拆零須以精密油壓機進行，無法現場為之，伊係經採購機關同意而將樣品攜回拆零，並未將樣品掉包。另案刑事案件檢察官並未查得伊公司法定代理人與聯勤採購處官員有不當聯絡，其中另案證人郭皆棟證稱並未抽換送驗軍品一事亦通過測謊，顯不得推論伊有將送驗樣品掉包，上訴人不得依民法第92條規定撤銷驗收合格之意思表示，亦不得依系爭契約清單備註「10.(3)三」之約定解除蹄塊總成部分之契約。縱令本件委外送驗程序有爭議，然系爭契約之採購分為蹄塊總成及楔塊總成，並非同一品項，合格與否之次數不應合併判斷，本件蹄塊總成交貨後僅1次不合格，與系爭契約清單備註「10.(3) 三」之約定不符，上訴人不得上開約定解除契約。 (三)伊並未將送驗樣品掉包，AISI4140材料規範係國軍明訂材料規格，難認伊有以不正當行為促使聯勤採購處作成驗收合格之決定。伊交付之蹄塊總成已被領用876個，未曾接獲瑕疵反應，上訴人並未證明蹄塊總成有何不符契約約定品質及伊以欺罔行為獲取檢驗合格，不得類推適用民法第101條第2項規定及依系爭契約清單備註「10.(3)三」之約定解除契約。(四)三杰公司、金工中心、兵整中心為上訴人執行契約義務之助手，所出具之檢驗文件，非伊履約所應提出之文件；伊並未調換樣品或經手送驗，上訴人不得依系爭契約第17.6條第6 款約定解除契約。又依檢驗報告及另案刑事案件中檢方送驗結果，楔塊材質均符合合金鋼之標準，與系爭契約約定規範材料相同；行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）審議判斷書亦不認為伊有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省工料」之情事，上訴人亦不得依系爭契約第17.6條第7款之約定解除契約。 (五)另案刑事案件檢方係於104年間送驗樣品，已逾系爭契約101年11月29日至103年11月28日之保固期間，該檢驗結果可能因矽氧化、金屬元素分布不均等因素造成誤差，且矽元素可提高強度並非瑕疵，上訴人已領用蹄塊總成876個未曾表示有異，不得主張物之瑕疵、不完全給付解除契約。 (六)縱認蹄塊總成少數金屬元素之成分不符規範而有瑕疵，因蹄塊總成876個已被領用，上訴人就蹄塊總成部分解除契約顯失公平，應依政府採購法第72條、軍事機關採購作業規定減價31萬6,888元收受。如認上訴人得解除契約，上訴人就蹄塊總成884個（含上訴人領用876個、檢察官取樣破壞8個）應償還價額776萬4,413元，此部分應予抵銷，伊就剩餘蹄塊總成797個為同時履行抗辯；履約保證金部分亦應比照系爭契約第5.6條第4款約定，按抵銷比例扣減為7萬9,222元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項： (一)聯勤採購處前辦理採購案，由被上訴人得標，雙方於100年12月12日簽訂系爭契約，標的包含項次1蹄塊總成1,681套及項次2「CM24楔塊總成」1,947套，價金分別為1,476萬4,682.25元、193萬5,318元，分兩批交貨。被上訴人於101年1月18日交付第一批貨品CM24楔塊總成689套，經聯勤採購處委請兵整中心實施儀器檢驗後判定合格，被上訴人於同年3月15 日領取該部分貨款67萬6,914元（見原審卷一第24-123、267-273頁）。 (二)依系爭契約清單附件「檢驗項目單」記載，蹄塊總成之檢驗項目「二、成品檢驗(一)形狀及尺度」應依藍圖圖號A10954051中各分件實施檢驗，該藍圖記載分件3楔塊應依同圖號藍圖實施檢驗，同圖號藍圖附註1記載楔塊材料成分應符合CNS3229，SCM440之鉻鉬鋼標準或CNS3271，SNCM240之鎳鉻鉬鋼標準（見原審卷一第34、45、63頁）。 (三)被上訴人於101年9月19日交付第二批貨品，即項次1蹄塊總成1,681套及項次2「CM24楔塊總成」1,266套，聯勤採購處於同年月24日以項次1之標誌及包裝均符合檢驗項目單包裝方式要求，但項次2之內包裝無標誌且包裝與規定不符，經目視檢查後，判定第二批貨品驗收不合格（見原審卷一第124頁）。 (四)嗣聯勤採購處將第二批貨品委請兵整中心進行儀器檢驗，依兵整中心101年10月12日(101)檢字第447號檢驗報告（下稱兵整中心101年10月12日檢驗報告），其中項次1蹄塊總成分件3楔塊之成分分析不合格，判定該貨品儀器檢驗驗收不合格（見原審卷一第125、373-377頁）。 (五)被上訴人依系爭契約清單(18)備註10.「檢驗方法」(3)「驗收不合格處理方式」四之規定，申請委外再驗，經聯勤採購處同意委由三杰公司、金工中心實施檢驗，被上訴人向該等檢驗機構提供AISI4140規格標準，檢驗機構分別於101年11 月13日、同月9日出具金屬成份分析試驗報告（下稱三杰公司101年11月13日檢驗報告）、測試實驗室(化學)試驗報告（下稱金工中心101年11月9日檢驗報告），報告上記載AISI4140規格標準，送交兵整中心（見原審卷一第30、279、283-289頁）。 (六)兵整中心判讀後出具101年11月26日檢驗報告，規格記載「依藍圖A10954051附錄實施檢驗」，檢試結果記載「相符（如金工中心101年11月9日檢驗報告及三杰公司101年11月13 日檢驗報告）」；聯勤採購處依前開檢驗報告，於同年月28日判定項次1蹄塊總成儀器檢驗驗收合格，全案判定驗收合格，並支付全部價金1,670萬元完畢（見原審卷一第126-128、379-382頁）。 (七)被上訴人於系爭契約101年11月29日至103年11月28日之保固期間，未曾接獲使用單位請求履行保固責任，且蹄塊總成至少已被領用876塊（見原審卷四第76頁）。 (八)新北地檢署檢察官認被上訴人公司法定代理人黃玲齡就聯勤採購處採購之蹄塊總成，以劣品蒙混良品、於送驗過程中將抽驗備份樣品掉包，並告知檢驗機構錯誤檢驗標準等，涉犯違反貪污治罪條例等罪嫌，於104年6月30日將黃玲齡提起公訴（即另案刑事案件），經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以104年度軍訴字第6號、105年度訴字第724號、105年度訴字第1193號及本院108年度軍上訴字第1號刑事判決黃玲齡共同犯行使業務登載不實文書罪（按與本件上訴人對被上訴人起訴請求之原因事實無涉），處有期徒刑5月，其餘被訴部分均無罪等情，有上開起訴書、刑事判決可稽（見原審卷一第129-191頁，卷五第23-109、187-190頁，本院卷107-150頁）。 (九)國防部聯合後勤司令部因其組織章程廢止，已於102年1月1 日裁撤（見原審卷一第306頁）。 (十)上訴人於104年8月14日函知被上訴人撤銷101年11月28日就系爭契約項次1蹄塊總成所為驗收合格之意思表示，並就該項次1蹄塊總成部分解除契約，被上訴人於104年8月18日收受該函（見原審卷一第193-195頁）。四、關於上訴人取得系爭契約之當事人權利義務部分：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類（最高法院89年度台上字第868號判決意旨參照）。經查系爭契約為聯勤採購處與被上訴人所簽訂（見原審卷一第24-123頁），嗣因陸軍司令部進行「精粹案」，整併採購組織並移轉業務，聯勤採購處經整併後更名為上訴人，有陸軍司令部「精粹案」採購體系執行成效檢討報告、司令部網頁介紹可參（見原審卷一第429-430、卷二第40頁），依前揭說明，其性質類於法人合併，上訴人為整併後存續之國家機關，應繼受聯勤採購處關於系爭契約之權利義務而為系爭契約之當事人，並有當事人能力。合先說明。五、本件兩造之爭執為：(一)上訴人主張依系爭契約清單備註「10.(3)三」、系爭契約第17.1條第1項、第17.6條第6款、第7款等約定，及民法第227條、第226條、第256條、第354條第1項、第359條等規定，解除項次1蹄塊總成部分之契約，有無理由？(二)上訴人請求被上訴人返還系爭契約項次1蹄塊總成部分之價金1,476萬4,682元，及沒收履約保證金73萬8,234元，有無理由？分述如下。六、關於上訴人主張解除系爭契約項次1蹄塊總成之契約部分： (一)按系爭契約清單備註10.「檢驗方法」(3)「驗收不合格處理方式」三約定：「…成品檢驗(含第1次驗收、再驗、複驗)總次數以不超過3次為限。如各批次經最後一次檢驗仍不合格或累計逾期36日曆天(含)以上解約之限制，甲方（即上訴人）得解除契約並沒收履約保證金…。」（見原審卷一第30頁）。上訴人主張被上訴人將檢驗樣品掉包，並告知檢驗機構錯誤之檢驗標準AISI4140，兵整中心101年11月26日檢驗報告有誤，伊就蹄塊總成誤為驗收合格之意思表示，得依民法第92條第1項規定撤銷驗收合格之意思表示，被上訴人成品檢驗總次數達3次仍未合格，伊得依系爭契約清單備註「10.(3)三」之約定解除系爭契約項次1蹄塊總成之契約；被上訴人則否認有告知檢驗機構錯誤檢驗標準及將檢驗樣品掉包等情事。 (二)經查被上訴人不否認其告知金工中心、三杰公司材料規範為AISI4140（見原審卷五第230頁），而系爭契約約定蹄塊總成分件3楔塊之材料規範標準為CNS3229，SCM440或CNS3271 ，SNCM240，有系爭契約所附檢驗項目單、藍圖（A10954041、A10954051）可參（見原審卷一第34、45、63頁）；系爭契約注意事項亦約明案內軍品使用之材料(限金屬件)可參酌常用金屬對照表(藍圖OR20-00167)等語（見原審卷一第35頁）。觀諸國軍軍品藍圖圖號OR20-00167「ASTM-2322標準級鋼棒對照一覽表（見原審卷四第178頁），AISI4140與CNS3229，SCM440為同等級材質；即AISI4140材料規範可對應於CNS3229，SCM440，比對二者所示數值亦幾乎一致（詳附表編號1、2）；在另案刑事案件中，上訴人亦向新北地檢署函復：系爭契約藍圖A10954041之材質可引用CNS3229，SCM440，並依契約常用金屬對照表藍圖亦可引用同等材質AISI4140；兵整中心函復新北地院，提供系爭契約藍圖A10954041之美軍原始藍圖圖號10954041，並表明AISI4140材質適用於美軍10954041藍圖等情，有上訴人104年5月22日陸後採履第0000000000號函、兵整中心107年2月12日陸兵主任字第0000000000號函暨附件可憑（見新北地檢署104年度偵字第3959號〈下稱偵字3959號〉卷三第168頁、新北地院104年度軍訴字第6號〈下稱軍訴字6號〉卷四第543-560頁，外放影印卷；另參原審卷四第176-177頁、卷五第55頁），足見依系爭契約之約定或原始藍圖標示，分件3楔塊材質可使用AISI4140材料規範，該標準與CNS3229、SCM440並無優劣之別，上訴人指稱被上訴人提供材料規範AISI4140有誤云云，難認可採。 (三)雖上訴人主張兵整中心檢驗人員楊鈺璽所為合格之判定有誤云云，惟查楊鈺璽在另案刑事案件偵查及新北地院審理中證稱：伊自100年起任職於兵整中心檢校科，就目視驗收合格物品抽樣作成品檢驗，只負責其中金屬成分項目，100年時檢驗項目單均直接記載CNS標準及可採用金屬對照表，如果檢驗數據與契約中規格藍圖有些微差距，必須要依金屬對照表實施比對判定，因為金屬對照表上會標明CNS、JIS、AISI、SAE、ASTM等同等材質規格可以換算，若符合同等材質其他規格，基本上即可判定為合格，該對照表為兵整中心所核定，先前師傅也教導可自行對照，但因此常與廠商發生糾紛，為保護檢驗員，才修正成廠商事先書面通知始可使用AISI4140；本件第一次成品檢驗時，伊進行金屬成分檢驗，因標準與CNS差距太大，參照金屬對照表內AISI4140數值也不合格，故伊直接判定未通過；第二次伊又被指派進行金屬檢驗，就書面報告進行審查，伊有核對檢驗單位之報告依據，並依照金屬對照表去比對檢驗報告上所載規範及數據，其中三杰公司出具檢驗結果符合CNS3229，也符合AISI4140，而金工中心檢驗結果雖不符CNS3229，但符合AISI4140，伊判斷認定屬於相等品質，才出具金屬成分為合格之檢驗報告，並未有人指使第二次檢驗使用AISI4140，伊使用該標準也未報告直屬長官，長官也未過問，被上訴人亦未派人要求放水或使用AISI4140等語（見偵字3959號卷一第186頁正背面、第210頁正背面、卷二第214-215頁、104年度偵字第15465號卷110頁背面、軍訴字6號卷二第174-175頁，外放影印卷；原審卷四第264-268頁另案刑事案件審判筆錄）；參諸前兵整中心鑑測處檢校室主任劉博文在另案刑事案件審理中證稱：檢校室收到申購單後，會確認契約或規格，再排定檢驗員去分析金屬成分；若是採購案，契約檢驗項目單會寫材質規範，國軍有一個下載規格的網路平台，伊等會自行下載再分析成分，也會使用金屬對照表規格來檢驗；契約裡都會提到金屬對照表藍圖，伊不清楚何時開始同時採用契約規範及金屬對照表，93年就已經在用這張表，從年份來看應該是87、88年開始，除楊鈺璽外，其他檢驗員也都會參照金屬對照表材質規範來檢驗；只要符合契約規範或金屬對照表同列材質規範，伊等就可以判定數據與規格相符；試驗報告所列規範不會拘束檢驗員致必須認定相符，重要的是試驗值，伊未指示楊鈺璽要如何檢驗或使用何種材質規範等語（見原審卷四第258-263頁另案刑事案件審判筆錄）；前兵整中心副主任蔣光中在另案刑事案件審理中證稱：伊於87年至兵整中心，間接參與、討論編定金屬對照表；該表右下方有標示號碼，又稱為藍圖OR20-00167；因軍方藍圖都是美軍傳過來，後來我方自己開發產品及中文化，就依照國家標準訂定CNS，也因與日本靠近，業界常拿到JIS標準，因廠商多有陳情及疑問，為了互動回覆就編制該表，讓廠商自行比對可否使用及有無同等性；印象中採購品項只要涉及金屬件，就會附上金屬對照表，避免往返陳述困擾；該表附註2記載適用兵整中心採購及檢驗相關事宜，軍方可直接以該表判斷金屬件是否為同等材質，若規格規定是CNS，廠商檢驗以AISI4140，軍方也可以判定是同等材質；契約上記載「同等材質交貨前要書面告知」，伊之認知是回到原本編定藍圖目的在於簡化行政作業往返，若在金屬對照表同列的同等材質，不用再以書面通知；另金屬對照表中同列若有三種標準，伊認為只要一種標準符合就算合格；本件楔塊原本是美軍規範，美軍藍圖左下方列有4140可用，AISI4140確實可用在本件檢驗，CNS3229 、SCM440與AISI4140為同列，軍方可以直接去判定檢驗，不需要書面通知等語（見原審卷四第222-228頁另案刑事案件審判筆錄）。依前述證人之證詞，足知金屬對照表為兵整中心於87年間自行編定，所列材質規範用於檢驗採購案件等相關檢驗，兵整中心之檢驗員向來慣用該對照表，楊鈺璽依學習及傳承所得之知識經驗，於對照系爭契約內容後，自行採用AISI4140材料規範，而其於第一次檢驗時即已採用該材料規範判定楔塊不合格，並非於第二次進行書面審查時才受外力影響而為變更，尚難認楊鈺璽係因被上訴人告知AISI4140材料規範始改用該規範，況AISI4140材質規範並非有誤，有如前述；且上開證人均證稱抽驗樣品符合AISI4140材質規範或與金屬對照表上同列之CNS3229、SCM440，即屬同等材質而可認定合格，故抽驗關鍵應在於檢驗所得數據；三杰公司101年11月13日檢驗報告、金工中心101年11月9日檢驗報告所得數據（詳附表編號4、5）均符合AISI4140材質規範，該材質規範既可對照同列CNS3229、SCM440，則楊鈺璽經書面審查三杰公司、金工中心之檢驗數據後，判定送驗樣品之材質合乎標準，難認為不當；上訴人主張被上訴人告知AISI4140材質規範係施用詐術云云，為不足取。 (四)另查雖系爭契約「注意事項」記載「三、案內軍品使用之材料(限金屬件)可參酌常用金屬對照表(藍圖OR20-00167)，乙方（即被上訴人）若依金屬對照表選用同等材質時，應於交貨前(含)以書面告知甲方（即聯勤採購處），否則甲方均以契約標的材質規格實施檢驗及判定。」（見原審卷一第35頁）；惟參前述楊鈺璽、蔣光中之證詞，可知兵整中心曾因自行引用金屬對照表所示同列材質規範進行檢驗，致生糾紛，為保護檢驗人員及簡化程序，始載明廠商應事先書面通知，此一契約條款應係為簡化行政作業往返及避免廠商申訴陳情所設，亦有保障廠商契約權益之意，尚難認未提前書面告知即不得適用同等規範或逕認為違約。 (五)有關上訴人主張被上訴人將送驗樣品掉包部分： ⒈經查雖系爭契約關於檢驗方法約定：蹄塊總成檢驗時應由被上訴人自備拆解器具，於現場（即兵整中心）實施拆零（見原審卷一第29頁）；惟蹄塊總成分件1履帶銷經組裝後，牢固在蹄塊總成上，須藉由體積巨大且重達數噸之精密油壓機方得拆解，有另案刑事案件之蹄塊總成拆解圖、使用油壓機壓出履帶銷過程之照片可參（見軍訴字6號卷一第603-606頁），足見如完全遵循上開系爭契約之約定，須將油壓機具運送至兵整中心，有現實上之困難，故於第一次檢驗時，為進行拆解，兵整中心已允許被上訴人將蹄塊總成攜回拆解成各分件再送回檢驗一節，有兵整中心檢驗申請單、檢驗派工單可佐（見原審卷二第236-237頁），堪認於本件委外檢驗前，已有被上訴人攜回蹄塊總成拆解之前例可循，尚未能以此遽認被上訴人勾結軍方人員藉機掉包送驗樣品。 ⒉次查聯勤採購處採購官施聰瑜在另案刑事案件審理中證稱：伊負責採購案驗收程序，會做目視檢查，合格後才會取樣送驗；取樣係由軍方人員指定品項隨機抽取，並看是否要拆解才有辦法驗，不然到檢驗單位無法拆解；本件採購案第二次目視合格後抽三份樣品，一份送驗、兩份留存備驗；抽樣時會做簽封，除伊以外，會有主計、監察、申購單位在上面簽名，若用紙盒包裝會在紙盒外簽名，若較大體積紙盒無法包裝，會在外盒簽名；本件蹄塊總成體積蠻大，需要在本體上面簽名，包含主驗、陪驗，伊應該有簽名等語（見原審卷四第186-199頁另案刑事案件審判筆錄）；黃玲齡友人郭皆棟在另案刑事案件審理中證稱：伊於101年間有幫忙被上訴人工作，協助驗收、開標；伊於101年10月31日從兵整中心拿樣品時，箱子外面有簽名，本體上也有簽名，感覺是有簽名或作記號，隔天被上訴人把拆零後的樣品交給伊轉交給聯勤採購處的人委外檢驗（見原審卷四第248-250頁另案刑事案件審判筆錄）；被上訴人公司人員洪念台亦在另案刑事案件審理中證稱：伊100、101年間在被上訴人公司任職，負責本件標案生產、管理、交貨及對外聯絡；郭皆棟於101年10月31日去兵整中心拿委外檢驗樣品送回被上訴人拆零；拿到時發現本體上面有緘封，再請現場人員做拆卸動作等語（見原審卷四第240-246頁另案刑事案件審判筆錄）。綜合上述證人之證詞，再比對黃玲齡與洪念台於101年11月1日下午12時42分50秒之通訊監察內容，其中有「他東西有拆開啦，上面有簽名啦」、「他有打去兵整問就對了」、「兵整就跟他說我確定是簽在本體上面，確定有簽，因為有看得出字跡啦，可是很模糊啦」等語（見新北地檢署102年度他字第3665號卷65-66頁，外放影印卷），足見蹄塊總成之抽樣樣品於尚未拆零前，確經施聰瑜、主計、監察及申購等單位人員在上簽名，委外檢驗時簽名仍在，難認已遭被上訴人將抽樣樣品掉包。上訴人雖主張黃玲齡與郭皆棟、洪念台分別於101年10月30日下午4時34分15秒、4時52分16秒、同日5時38分22秒、5時43分38秒之通訊監察譯文（見原審卷二第122-127、267-272頁），可資證明有將檢驗樣品掉包云云；惟觀諸彼等之談話內容，固曾討論欲將抽樣樣品掉換成被上訴人倉庫內所存之蹄塊總成，然翌日郭皆棟前往兵整中心拿取抽樣樣品供拆解時，樣品業經事前緘封簽名，迄交付委外檢驗時簽名仍在，又無其他證據可供判斷彼等商議之掉包計畫後續如何實施，尚難認定送驗樣品已遭被上訴人掉包；另案刑事案件亦認黃玲齡、郭皆棟、洪念台辯稱因發覺樣品外箱及本體均有簽名而放棄原擬之掉包計畫為可採信，而就彼等被訴採購舞弊罪嫌部分為無罪之判決，有新北地院104年度軍訴字第6號、105年度訴字第724號、105年度訴字第1193號及本院108年度軍上訴字第1號刑事判決可參（見原審卷五第23-109頁、本院卷107-150頁）。此外，上訴人另無提出其他證據證明抽樣樣品遭被上訴人掉包，其主張被上訴人將樣品掉包施用詐術，難認可取。 ⒊據上，被上訴人雖向三杰公司、金工中心提供AISI4140材質規範，然該規範與系爭契約約定之CNS3229，SCM440，在金屬對照表係屬同列之規範，本可對照通用；兵整中心嗣後亦自行依AISI4140材質規範審查三杰公司、金工中心出具之檢驗數值，難認有何違誤。上訴人並未證明被上訴人有將送驗樣品掉包，其主張被上訴人施用詐術，尚難採信，不得撤銷其所為驗收合格之意思表示。另雖上訴人主張被上訴人告知錯誤之AISI4140材質規範，並將檢驗樣品掉包，係以不正當行為促使驗收合格，類推適用民法第101條第2項規定，不得視為驗收合格云云。惟查AISI4140並非錯誤之材質規範，亦無證據足資證明被上訴人有將送驗樣品掉包之情事，均如前述，上訴人既不能證明被上訴人有其主張之不正當行為，其主張類推適用民法第101條第2項規定不得視為驗收合格，為不可採。從而上訴人主張蹄塊總成驗收3次不合格，其得依系爭契約清單備註「10.(3)三」之約定解除蹄塊總成部分之契約云云，為不足取。 (六)關於上訴人主張依系爭契約第17.1條第1項、第17.6條第6款、第7款之約定解除契約部分： ⒈按系爭契約第17.1條約定：「乙方（即被上訴人，下同）有違反本契約之情事，甲方（即上訴人，下同）得以書面通知終止或解除契約之部分或全部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償。」第17.6條第6款、第7款約定：「履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…(6)偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。(7)擅自減省工料情節重大者。」（見原審卷一第115、116頁）。上訴人主張被上訴人告知錯誤之AISI4140材質規範，並將檢驗樣品掉包，交付之蹄塊總成不符契約標準，其依上開約定解除蹄塊總成部分之契約。 ⒉上訴人主張被上訴人告知錯誤之材質規範，並將檢驗樣品掉包，致使三杰公司、金工中心出具合格之試驗報告，並經兵整中心書面審查後判定合格，合於系爭契約第17.6條第6款之解約事由云云；惟查上訴人上開主張均不能證明為真，業如前述（詳六、(二)至(五)），上訴人以此為由解除契約，為不可取。另上訴人主張被上訴人與兵整中心人員楊鈺璽勾結云云，然有關檢察官起訴此部分刑事罪嫌部分，楊鈺璽所涉陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第3款之採購舞弊罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌，業經新北地院104年度軍訴字第6號、105年度訴字第724號、第1183號及本院108年度軍上訴字第1號刑事判決判決無罪確定在案，有上開刑事判決可參（見原審卷五第23-109頁、本院卷107-108頁），上訴人上開主張難認有據。 ⒊又上訴人雖執另案刑事案件中經濟部標準檢驗局（下稱標檢局）、國家中山科學研究院材料暨光電研究所（下稱中科院）104年間之試驗報告、材料測試報告（見原審卷一第394-395、409頁），主張被上訴人交付之蹄塊總成擅自減省工料情節重大云云。惟查系爭契約蹄塊總成之分件3楔塊前經三杰公司、金工中心及兵整中心檢驗，有檢驗報告可憑（見原審卷一第285、289、379頁），檢驗數值如附表編號4、5、6所示；三杰公司部分均符合AISI4140、CNS3229，SCM440材質規範之標準，金工中心所得數據合乎AISI4140之材質規範，至CNS3229，SCM440部分僅錳元素略有超標，嗣兵整中心亦審查認定送驗之蹄塊總成符合AISI4140材質規範，則上訴人主張被上訴人減省工料情節重大，非屬無疑。另案刑事案件中由標檢局、中科院進行之檢測，檢驗數值如附表編號7 、8所示，該8件楔塊樣品中僅其一碳元素略低於標準、其一錳元素略低於CNS3229，SCM440標準，矽元素數據則皆高於CNS3229，SCM440、AISI4140材質規範之標準，其結論為不合格；然斟酌被上訴人係於101年9月間交付蹄塊總成，迄另案刑事案件中經檢察官於104年1月間予以查扣（見103年度偵字第16649號卷三第42-43頁），期間逾兩年，已超過系爭契約101年11月29日至103年11月28日之保固期間（見原審卷一第30、127頁），且無法排除因保存方式造成氧化，致使檢驗結果發生偏差之可能；況縱經化學成份分析判定元素含量度（%）不符契約規格，仍難逕認符合政府採購法第 101條第1項第3款所定「擅自減省工料」之情事，亦有公共工程委員會105年4月1日訴1040436號採購申訴審議判斷書可參（見原審卷一第363-365頁）；遑論蹄塊總成至少已被領用876個，未曾接獲使用單位請求履行保固責任一節，上訴人陳明不爭執（見原審卷四第76頁），足見其上開主張難認可採。 ⒋據上，上訴人並未證明被上訴人偽造變造履約相關文件及所交付蹄塊總成有擅自減省工料情節重大之情事，其依系爭契約第17.1條、第17.6條第6款、第7款約定解除契約，難認有理。 (七)關於上訴人主張被上訴人交付之蹄塊總成不符契約標準有瑕疵，且可歸責於被上訴人，依民法第227條、第226條、第256條、第354條第1項、第359條規定解除契約部分：經查被上訴人交付之蹄塊總成分件3楔塊業經三杰公司、金工中心及兵整中心檢驗認符合材質規範，被上訴人所告知AISI4140材質規範與系爭契約所約定之CNS3229，SCM440可對照通用，屬於同等材質，此外並無證據足資證明被上訴人勾串軍方人員將送驗樣品掉包；另案刑事案件中標檢局、中科院之檢驗結果，亦不能排除長期氧化致生矽、碳、錳元素數值偏差之可能，均如前述（詳六、(六)），上訴人主張被上訴人交付之蹄塊總成不符合系爭契約標準有瑕疵云云，難認可採。另被上訴人係因兵整中心101年10月12日檢驗報告就蹄塊總成分件3楔塊之成分分析為不合格，而依系爭契約之約定申請經聯勤採購處同意委外再驗，嗣經檢驗機構出具報告，經兵整中心判讀後出具101年11月26日檢驗報告認檢驗結果相符，均已如前述（詳三、(四)至(六)），復查無被上訴人有影響檢驗結果之不法行為，亦均如前述（詳六、(二)至(六)），上訴人再執兵整中心101年10月12日檢驗報告，主張兵整中心第一次檢驗時即已不合格，足見被上訴人交付之蹄塊總成有瑕疵云云，顯不足採。從而上訴人主張依不完全給付、給付不能及物之瑕疵擔保責任解除契約，均屬無據。 (八)綜上，上訴人主張依系爭契約清單備註「10.(3)三」、系爭契約第17.1條第1項、第17.6條第6款、第7款等約定，及民法第227條、第226條、第256條、第354條第1項、第359條等規定，解除項次1蹄塊總成部分之契約，均無理由。七、關於上訴人主張依民法第179條、第259條規定及系爭契約之約定，請求被上訴人返還蹄塊總成部分之價金1,476萬4,682元及返還履約保證金73萬8,234元部分： (一)上訴人主張解除項次1蹄塊總成部分之契約，為無理由，有如前述（詳六），其依民法第179條、第259條規定請求被上訴人返還蹄塊總成部分之價金1,476萬4,682元，應屬無據。(二)關於上訴人請求返還履約保證金73萬8,234元部分：經查系爭契約清單備註「10.(3)三」約定：「上述驗收製程檢驗（含第1次驗收、複驗）總次數以不超過2次為限；成品檢驗（含第1次驗收、再驗、複驗）總次數以不超過3次為限。如各批次經最後一次檢驗仍不合格或累計逾期36日曆天( 含)以上解約之限制，甲方（即上訴人）得解除契約並沒收履約保證金…」（見原審卷一第30頁）；系爭契約第5.6條第 1項第4款約定：「乙方（即被上訴人，下同）有下列情形之一，其所繳納之履約(差額)保證金(含其孳息)依下列規定部分或全部不予發還，充作懲罰性違約金：…⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所估契約金額比率計算之保證金；…」（見原審卷一第109頁），均係以解除契約為前提，本件上訴人不得解除契約，已如前述，其請求被上訴人返還履約保證金73萬8,234元，亦屬無據。八、綜上所述，上訴人主張解除契約，依民法第179條、第259條規定及系爭契約之約定，請求被上訴人返還蹄塊總成之價金及履約保證金共計1,550萬2,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　26　　日民事第二十庭審判長法官周祖民法官馬傲霜法官鄭威莉附表編號規格值或測試值碳（C ）錳（Mn）磷（P）硫（S ）矽（Si）鉻（Cr）鉬（Mo） 1 CNS3229 ，SCM440（見原審卷一第319-320頁） 0.38%至0.43% 0.6%至0.85% 0.03%以下 0.03%以下 0.15%至0.35% 0.9%至1.2% 0.15%至0.3% 2 AISI4140（見原審卷一第319-320頁） 0.38%至0.43% 0.75%至1 % 0.03%以下 0.04%以下 0.15%至0.35% 0.8%至1.1% 0.15%至0.25% 3 兵整中心101年10月9日檢驗報告（見原審卷一第375頁） 0.5%（均不符） 0.69% 0.015% 0.018% 0.19% 0.11%(均不符) 0.01%(均不符) 4 三杰公司101年11月13日檢驗報告（見原審卷一第285頁） 0.38% 0.85% 0.014% 0.007% 0.23% 0.97% 0.18% 5 金工中心101年11月9日檢驗報告（見原審卷一第289頁） 0.42% 0.94%(不符CNS) 0.021% 0.011% 0.27% 1.09% 0.19% 0.41% 0.9% 0.02% 0.011% 0.26% 1.07% 0.18% 6 兵整中心101年11月26日檢驗報告（見原審卷一第379頁）詳如金工中心101年11月9日檢驗報告、三杰公司101年11月13日檢驗報告 7 標檢局104年3月17日報告（見原審卷一第394-395頁） 0.41% 0.82% 0.021% 0.008% 0.46%(均不符) 0.96% 0.24% 0.38% 0.72% 0.01% 0.003% 0.43%(均不符) 0.92% 0.21% 0.41% 0.81% 0.014% 0.004% 0.45%(均不符) 0.94% 0.22% 0.36% 0.66% 0.013% 0.003% 0.4% 0.9% 0.21% 8 中科院104年4月23日測試報告（見原審卷一第409頁） 0.41% 0.77% 0.022% 0.008% 0.45%(均不符) 0.95% 0.23% 0.42% 0.81% 0.023% 0.009% 0.47%(均不符) 0.98% 0.24% 0.45% 0.87% 0.021% 0.007% 0.49%(均不符) 0.98% 0.23% 0.43% 0.77% 0.024% 0.009% 0.45%(均不符) 0.96% 0.23% 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　2 　　日書記官楊璧華

臺灣高等法院110年度重上字第283號

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