110年度重勞上字第13號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：111 年 03 月 31 日

臺灣高等法院民事判決 110年度重勞上字第13號上訴人元太科技工業股份有限公司法定代理人李政昊訴訟代理人馮博生律師賴建宏律師劉羽珊律師被上訴人牟敦杰上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年12月28日臺灣新竹地方法院109年度重勞訴字第5號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮，本院於111年3月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付被上訴人超逾如後附表一「上訴人應給付之薪資」欄所示金額，及提繳超逾附表二「上訴人應提繳之勞退金」欄所示金額部分，以及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮及確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。上訴人應自民國一０八年四月三十日起至被上訴人復職前一日止，給付被上訴人如附表三所示金額，及自附表三「遲延利息起算日」欄所示日期起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。第一審（除減縮及確定部分外）、第二審（除減縮部分外、含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。本判決主文第四項所命給付已到期部分得假執行。但上訴人如就給付已到期部分各以每期金額全額為被上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。被上訴人在原審依兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自民國108年4月29日起至被上訴人復職日止，按月於每月末日給付被上訴人新臺幣（下同）10萬3,060元薪資，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自108年4月30日起至被上訴人復職日止，按月提撥6,336元至被上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金（下稱勞退金）專戶（下稱勞退專戶）(見原審卷第4頁)。原審判決被上訴人起訴聲明第㈠、㈢項之請求全部勝訴，起訴聲明第㈡項則判決上訴人應給付被上訴人150萬6,133元，及上訴人應自109年12月29日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人10萬2,440元，並為得、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分全部不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，並於本院審理中，將起訴聲明第㈡項減縮為請求上訴人自108年4月30日起至復職前一日止，按月於翌月5日給付薪資10萬2,440元（見本院卷二第140、190頁），核係減縮應受判決事項之聲明；另被上訴人依系爭勞動契約追加請求上訴人應再給付被上訴人自108年4月30日起至被上訴人回復原職日前一日止，分別於每年6月底、9月底前各加發0.5個月薪資5萬1,220元之端午節工作獎金（下稱端午節獎金）及中秋節工作獎金（下稱中秋節獎金），及翌年1月底前（其中109年度年終獎金應發放日為110年2月5日）加發1個月薪資10萬2,440元之年終獎金，並給付自各期應給付日翌日（即每年7月1日、10月1日、翌年2月1日〈其中109年度年終獎金遲延利息起算日為110年2月6日〉）起至清償日止按週年利率5% 計算之利息（見本院卷二第190頁，詳如附表三），係基於系爭勞動契約之同一基礎事實，與前開規定相符，自應予准許，且前開減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院自無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。貳、實體方面一、被上訴人主張：伊自100年4月11日起受僱於上訴人，先後任職於產品管理處、產品開發專案處、產品專業處，職司產品開發流程規劃及管理、產品規格建立與審核確認、專案進度掌控，106年10月調至CE產品管理二部，工作內容大致相同，年度考績以往多為3分，伊107年度表現與往年表現並無不同，詎上訴人未依績效考核辦法（下稱系爭辦法）進行年度績效面談及評分，羅織伊有績效半數以上未達工作要求且無改善意願之情形，及以非107年度之情事，將伊107年度考績評定為「1」級，謂伊不能勝任工作。上訴人於108年2月要求伊進行績效改善計畫（下稱第一次績效改善計畫），惟不待該次績效改善計畫完成，即以不實事例判定伊未達改善目標，未予伊完整說明不同意第一次績效改善計畫結果之機會，亦未與伊達成共識，或經HR參與改善計畫訂定，即強行續行後續績效改善計畫（下稱第二次績效改善計畫），自不得以伊拒絕執行第二次績效改善計畫，謂伊主觀上不能勝任工作。上訴人於伊與人事部門同仁接洽轉任其他部門事宜時，即向主管機關通報資遣伊，並於108年4月29日當天下午要求伊立刻繳回員工證與門禁卡完成離職手續，其解僱不合法。伊於108年5月16日申請勞資爭議調解，主張上訴人應恢復僱傭關係，惟兩造調解不成立。爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約、勞退條例第31條第1項規定，聲明請求：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人150萬6,133元，及自109年12月29日起至被上訴人復職前一日止，按月於翌月5日給付被上訴人10萬2,440元。㈢上訴人應自108年4月30日起至被上訴人復職前一日止，按月提撥6,336元至被上訴人勞退專戶【被上訴人逾上開金額之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，非本件審理範圍】。並於本院追加主張依系爭勞動契約，請求上訴人繼續給付年終獎金、端午節獎金及中秋節獎金（下合稱系爭獎金），並聲明：上訴人應給付被上訴人自108年4月30日起至被上訴人復職前一日止，如附表三所示本息。二、上訴人則以：被上訴人自100年4月11日起於伊專案管理處擔任專案經理，嗣因伊106年底組織改組裁撤專案管理處，轉至CE產品管理二部任職，改負責包括：10.3吋之電子紙面板等產品（型號：ES103TD2/3以及ES103TD4/5）開發之專案管理工作。被上訴人於CE產品管理二部期間表現不佳，本應主動積極任事，妥善提前規劃、分配部署並協調團隊成員從事產品開發工作，卻怠於履行職務，屢有未能妥善提前規劃、分配部署並控管產品開發進度；未能協調其他部門，妥善處理產品開發事項；未注意會議待辦事項，漏未依部門最高主管指示執行業務；未能與其他部門合作，定期妥善正確更新EOL（即產品週期到期之產品）清單等不能勝任工作之情形。故其107年全年年終考評獲得「1」分評價，為最低等級（最高為「5」分），為同部門中表現最末者。伊為協助被上訴人改善工作表現，於徵得其同意後，108年2月起開始執行績效輔導改善計畫，詎被上訴人不但未改善工作表現，更於108年4月12日通知不再同意進行第二次績效改善計畫，益徵被上訴人除客觀上能力不能勝任工作，主觀上復無改善工作表現及忠誠履行勞務給付之意願，伊別無可行手段，僅得於同年月29日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款終止系爭勞動契約。又被上訴人於訴外人嘉捷科技企業股份有限公司（下稱嘉捷公司）任職期間獲有薪資及勞退金提撥之利益，應自被上訴人所得主張之報酬及提繳之勞退金中扣除。另依伊公司獎金發放規則，系爭獎金發放對象均限於發放時之在職員工，被上訴人於伊發放108年及其後之系爭獎金時，均未在職，被上訴人追加請求系爭獎金為無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人減縮起訴聲明，業如前述，除減縮及確定部分外，原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人150萬6,133元，及自109年12月29日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人10萬2,440元。㈢上訴人應自108年4月30日起至被上訴人復職前一日止，按月提撥6,336元至被上訴人勞退專戶；並就被上訴人勝訴部分，諭知得、免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人並於本院審理時，追加聲明：上訴人應給付被上訴人自108年4月30日起至被上訴人復職前一日止，如附表三所示本息。上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第210至212頁、卷二第140頁）： (一)被上訴人自100年4月11日起受僱於上訴人，於106年間9月起至CE產品管理二部，職稱為「專案經理」。 (二)被上訴人107年任職於CE產品管理二部期間，全年年終考評獲得「1」分評價，為最低等級（最高為「5」分），並為同部門中表現最末者。 (三)上訴人於108年4月29日通知被上訴人依勞基法第11條第5款勞工不能勝任工作終止系爭勞動契約。被上訴人108年4月29日離職前，每月薪資10萬2,440元，每月薪資是翌月五日發放。 (四)被上訴人於109年2月10日至同年8月14日任職於訴外人嘉捷公司，期間按月領取工資8萬8,000元。 (五)被上訴人於108年5月16日申請勞資爭議調解，主張上訴人應恢復僱傭關係，惟兩造調解不成立。被上訴人於108年9月16日以臺灣桃園國際機場郵局第35號存證信函請求上訴人回復工作，遭上訴人以新竹科學園郵局第208號存證信函拒絕。五、被上訴人主張：伊並無不能勝任工作之情事，上訴人於108 年4月29日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應續付薪資、系爭獎金及提繳勞退金等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查： (一)關於上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約是否合法： 1.按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第1921號、103年度台上字第341號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。 2.依上訴人提出之系爭辦法第5.1條、第5.2條、第5.3條、第5.4條、第5.5條、第5.6條、第5.9條規定：「人力資源單位於每年第一季，提醒員工與主管溝通進行『年度目標設定』」、「為定期檢討及追蹤員工績效目標之執行狀況，每年年中（第二季）進行績效檢視；評核重點在於檢視、追蹤執行進度，並提出改善措施。於每年年終則進行評估年度績效成果考核...」、「...受評人應先自我評核及填寫『期末工作目標達成說明』，初評人依據員工實際工作表現與預期目標進行客觀評核，並安排與受評人績效面談進行溝通，並將評分結果呈核定人核定」、「凡考核期間工作異動或輪調者，其當年度之績效考核以調動後之主管為當然考核者...」、「績效考核表：考核項目包含工作目標達成及職能表現。由員工初步自評，再由直屬主管複核。考核表依據被考核者所負責之工作權重，逐項列出各項工作目標達成狀況以及各項職能表現評估...」、「績效面談：為協助員工改善績效以提升公司整體之績效表現，初評主管應針對考核結果、改善方向與受評人做績效面談，以增進與員工之雙向溝通」、「績效不佳之處理：績效評核為未達要求之人員，各級主管必須針對員工之適任性或提出績效改善方案作出改革之決定（包含資遣）...」；又依該辦法第5.7.1條規定：「為建立各考評人在辦理績效評分時，有共同的標準，維持評分之客觀性，特將績效評核表有關評等、績效標準予以定義，將評等1 至5：之標準定義列出，評等1為績效未達要求，定義為「績效半數以上未達工作要求且無改善意願」，有系爭辦法可稽（見原審卷第198、199頁）。足見依系爭辦法，員工須與主管溝通進行設定年度目標，績效考核表之考核項目包含工作目標達成及職能表現，由員工初步自評，再由直接隸屬主管進行初評，初評主管應與受評人為績效面談，且上訴人已明訂各評等績效之標準定義，績效評核未達要求者（即評等1 ），始須進行績效改善方案。又兩造均不爭執系爭辦法適用於被上訴人（見本院卷一第212頁），則上訴人自應依系爭辦法之相關規定對被上訴人進行績效評核。 3.上訴人抗辯被上訴人於CE產品管理二部期間表現不佳，有未能妥善提前規劃、分配部署並控管產品開發進度（即本院卷一第388頁事例一）、怠未能妥善處理產品開發事項（即本院卷一第389頁事例三）、怠未注意會議待辦事項，漏未依部門最高主管指示執行業務（即本院卷一第391頁事例四），及未能與其他部門合作，定期妥善正確更新EOL（即產品週期到期之產品）清單（即本院卷一第391頁事例五）等客觀上顯不能勝任工作之情形，且其於伊通知其改善後仍未改善，主觀上有無法勝任工作之情形云云，為被上訴人所否認。經查： ⑴關於上訴人抗辯被上訴人未能妥善提前規劃、分配部署並控管產品開發進度（即本院卷一第388頁事例一)：據證人即CE產品管理二部資深經理楊家榮證稱：被上訴人帶一個專案，每週會開週例會，伊在其會議記錄裡面討論伊覺得還有問題處，即被上訴人沒有交代清楚問題怎麼發生，誰該在什麼時間處理完該問題等語（見原審卷第392頁、本院卷一第156頁），及其於107年12月11日寄予被上訴人之電子郵件，係針對被上訴人12月7日ES103TD4/ES103TD5 ProjectReview會議重點回覆：「週會會議紀錄是否可以用Excel進行管控？紀錄模式是否不要用Mail裡這樣的記帳方式呈現？看了有點吃力。譬如第一點，看完後還是不知道重點和FOLLOW是什麼，12/10過了，然後呢？接下來誰要去做什麼，什麼時間點前要完成？」（見原審卷第228、229頁、本院卷一第117頁），僅能看出證人楊家榮對被上訴人前開會議重點記載內容有所指摘，不足以證明楊家榮在之前已指示被上訴人就其承辦負責之產品開發專案應如何辦理，被上訴人猶疏未妥善提前規劃分配部署，更不能證明經楊家榮前開指摘後，被上訴人仍未依其要求辦理。又證人楊家榮證稱：前開專案未成功係因上訴人公司之材料發生良率過低，要去要求工廠解決這個問題，但後來沒有辦法解決，故無法量產等語（見原審卷第393頁、本院卷一第157頁），足見該專案未能成功亦難逕認係因被上訴人未能提前規劃、分配部署所致。則上訴人援引證人楊家榮證詞及前開電子郵件為據，不足以證明其所抗辯被上訴人就其承辦負責之產品開發專案幾經主管提示、指導，猶未能妥善提前規劃、分配部署，終致專案嗣因材料良率過低未能成功乙節為真。 ⑵關於上訴人抗辯被上訴人怠未能妥善處理產品開發事項（即本院卷一第389頁事例三)：上訴人固援引證人即CE產品管理二部處長王景翰證詞及電子郵件為據。查證人王景翰證稱：PM很大部分是在做部門溝通協調，很多事情各部門會來問PM意見，PM應該要在這些部門提出問題要表達意見，甚至要去處理意見，自己沒辦法處理時要跟主管反映，問題在於很多時候被上訴人處理事情自己做，發生問題不會跟部門主管反映，到事情不可收拾時，會收到其他部門研發、採購單位反映到伊這邊，或要主管去問他發生甚麼事情，伊就花更多心力處理本來被上訴人要去處理之事，事例三就是原本在專案開發過程，PM要傳送文件確認說是大家同意過的，但其他部門認為被上訴人所傳文件不符合所做產品開發需求，跟被上訴人討論請他參考其他同仁作法，作該有的報告，但最後其他部門反映說要做總結報告時，不是把之前報告再上傳一次，而是要PM做總結並上傳，讓所有部門了解等語（見本院卷一第165、166頁），及訴外人畢逸倫於107年1月22日寄予被上訴人之電子郵件指摘被上訴人上傳產品審查報告應該是Summary report，內容應包含產品相關說明，希望大家作法一致等語，被上訴人則回覆已上傳會議紀錄，且PDM已有畢逸倫所提報告內容，PM不用重複上傳相同檔案等語（見本院卷一第123至125頁），固可見被上訴人與畢逸倫間就產品文件、上傳內容確有不同意見。惟據證人即上訴人前研發副總、被上訴人間接主管之洪明泉證稱：如部門協調發生問題，是由各自部門主管出面互相解決，這是公司分層負責處理之方式，部門協調應該是很常發生的問題，因為每個部門之工作步調不同，一定要做協調，於協調時把問題處理好，基本上是各部門主管之比重較專案經理為重等語（見原審卷第302至307頁）。可知上訴人各部門協調發生問題經常發生，且主要係由各部門主管出面解決。且觀諸畢逸倫於107年1月22日寄予被上訴人之電子郵件記載：「我有請IT加簽站到DQE，避免直接送簽到主管，這樣我們可以協助放入一些佐證文件，避免退件」等語（見原審卷第234頁），可見上訴人抗辯之事例三亦非證人王景翰所述被上訴人協調其他部門遇到問題，沒有立即跟主管反應，自己處理到事情不可收拾時，伊要花更多精力去處理之情形。上訴人復未舉證證明被上訴人有依所屬產品開發團隊成員畢逸倫指示辦理之義務，亦未舉證證明被上訴人主管曾對被上訴人為應依其他產品團隊開發要求辦理之工作要求，尚難據以認定被上訴人不能勝任工作，或有未達評等「1」工作要求之情事。 ⑶關於上訴人抗辯被上訴人怠未注意會議待辦事項，漏未依部門最高主管指示執行業務（即本院卷一第391頁事例四）：上訴人抗辯部門當時最高主管張志明於106年11月24日交辦被上訴人處理產品事務，翌日經他人提醒被上訴人未回報工作進度時仍未覺，被上訴人顯然怠未注意會議待辦事項，漏未處理部門最高主管交辦事項等情，並以證人王景翰證詞及電子郵件為證（見本院卷一第127至131、156頁）。惟細繹上訴人所提出之電子郵件，係就2017H2內部稽核結果，產品專案處協理張志明（Jim Chang，見原審卷第501頁）於106 年11月24日寄予王景翰等多人，記載：「#1-HN（HanNing Wei即魏寧翰）。＃2-Phase out-＞Alan（Alan Fu即傅克龍）（Risk-go-＞Morden（Morden Mou即被上訴人）。#3-Justin （Justin Ji即紀原欽）」、「#2-Risk-go流程，Phase-out。尚未上DCC系統（2017H1缺失單文號HZ000000000」等語，魏寧翰於同年11月28日請被上訴人等人協助回覆預計進度，並於當日15時19分以電子郵件通知被上訴人、Justin、Alan：「I dont receive your reply yet.Is 12/E OK for you? Update me what is your plan to complete your specific task. Thanks.」，被上訴人於當日即回覆：「前一個mail沒有我的action item，所以我沒有回覆」等語，魏寧翰始再回覆被上訴人：「Dear Morden,看一下前一封Jim的mail，有一個risk go，他assign給你！」等語（見原審卷第236、239頁）。至多僅能認定被上訴人因漏未注意張志明之電子郵件有分配Risk-go予被上訴人，惟張志明該電子郵件並未特定完成日期，且被上訴人於魏寧翰同年11月28日請被上訴人回覆預計進度時，即於當日表示沒有回覆係因前一個郵件中並無其行動項目，上訴人亦未舉證證明被上訴人經魏寧翰提醒後仍拒不辦理主管交辦事務，自難以該事例四認定被上訴人有推諉不執行主管分配予其之事務，並進而謂被上訴人怠於執行職務，或主觀上拒絕提出勞務。 ⑷關於上訴人抗辯被上訴人未能與其他部門合作，定期妥善正確更新EOL（即產品週期到期之產品）清單（即本院卷一第391頁事例五）：上訴人抗辯被上訴人作為統一窗口，未能與其他部門合作，定期妥善正確更新EOL（即End of Life，產品週期到期之產品），EOL清單之內容屢有缺漏、錯誤等情，雖援引證人王景翰107年度年中考評意見記載：「每季EOL Model list之收集需要主管一再提醒，收集之資料完整性不足，需反覆檢察更新，無法主動進行及發現問題」等語為據（見本院卷一第141頁）。惟被上訴人否認該績效考評紀錄中107年1H記載內容為真正，且該部分亦未如其他部分均有員工自評及直屬主管、間接主管之評核，已難逕認為真。上訴人亦未舉證證明就該部分被上訴人依系爭辦法設定之年度工作目標為何，被上訴人又如何未達該工作目標，自難遽認被上訴人不能勝任工作，或有未達工作目標且無改善意願之情形。 ⑸上訴人援引之上開四事例，尚不足以證明被上訴人已達主觀上或客觀上不能勝任其工作之情事，或有績效半數以上未達工作要求且無改善意願之情事，依系爭辦法，已難遽認被上訴人符合評等「1」之定義標準，自亦無從據系爭辦法第5.9條進行績效改善計畫。況證人王景翰僅能證明係在107年9月時與被上訴人進行績效面談，已提醒被上訴人倘107年底前其工作績效未有改善時，107年年中績效考核之考核結果評等將為1等語，並有107年9月6日之錄音光碟及譯文為據（見原審卷第402頁、本院卷一第166頁、卷二第49至55頁），惟上訴人既自承績效考核作業係自當年度11月初開始進行（見本院卷二第16頁），則9月份所為對話已難逕認屬系爭辦法第5.6條之績效面談。足見被上訴人主張上訴人未依系爭辦法進行績效面談，亦非子虛。 ⑹上訴人另抗辯被上訴人於108年1月由線上PMD系統已知悉其10 7年年中績效考核結果評等為1，並提出績效改善計畫初稿，經與直屬主管討論，就「改善目標」、「改善事項」、「改善時程」、「改善措施」達成共識，並經被上訴人、直屬主管、間接主管、人資單位、中心主管核可後開始執行等情，有改善計畫表、PMD系統介紹簡報可參（見原審卷第201頁、本院卷一第269至325頁）。又細觀該改善計畫表之改善目標記載：「即時且主動傳達與完成關鍵事件以及負責事項之完整有效資訊予主管」，改善事項記載：「明確且即時傳達關鍵事件發展、主動積極處理負責事項並提供完整有效資訊、改善並確保與其他部門順暢溝通、強化事件管理與掌控能力」，改善時程自108年2月25日至3月31日，改善措施記載：「現量產中之產品專案（ES103TD2/3、ES133TE8)，任何處理中或新發生之問題均應列入每周五之專案會議檢討。會議前應先針對每一問題規劃處理方式，時程以及擬達成目標，再依此於會議中討論。會議後需在當日整理發出會議紀錄，後續需請直屬主管評價當次會議對於問題與事件之處理過程是否即時與積極，資訊是否完整有效，是否有全面管控事件進度，是否與其他單位適切溝通」、「現開發中負責之針對產品專案（ES103TD4/5、10.3”FL），在每周三與周五（至少兩次）主動提供直屬主管開發進度以及所發生之問題與行動事項更新，並需請直屬主管評價所提出之資訊是否即時，是否完整有效，是否有積極管控專案以及掌控度」、「如有任何與其他部門之會議，均需建立會議紀錄，確保訊息及決議可與其他部門達成充分溝通與共識。會議紀錄收件者需包括直屬主管及其他與會人員。每周五再整理當周所有與其他部門會議清單及對應之會議紀錄予直屬主管檢視，並需請直屬主管在檢視後評價是否與其他部門確實且順暢溝通」等語（見原審卷第201頁）。上訴人自應依該改善計畫表之時程、改善措施評核被上訴人是否達成改善目標。 ⑺上訴人雖抗辯就產品專案10.3”FL之執行，被上訴人未於每周三與周五(至少兩次）主動提供直屬主管開發進度以及所發生之問題與行動事項更新，係待直屬主管提醒後始表示會找直屬主管，且被上訴人仍有未能妥善管理並掌握產品開發進度之情形，並提出楊家榮寄予被上訴人之記載：「關於樣品準備認知和我是有差異的，我還是希望今天能看到樣品點亮而非告訴我今天是LGP ETA(即導光板Light Guide Plate到料時間）」、「對談過程中更包括了觀念問題，如事情重要性的判斷和優先性的準則，你和我的認知還是有相當的距離」、「最後是關於積極主動，我還是希望你能主動來約我時間告知我要談什麼事，而非我找上你詢問後你脫口出待會找我，這是嚴重踩到我的底線，希望你能注意」等語之電子郵件（見原審卷第202頁）為證，惟績效改善開始時間為108年2月25日，且改善措施針對「產品專案（ES103TD4/5、10.3” FL）」，係要求「在每周三與周五（至少兩次）主動提供直屬主管開發進度以及所發生之問題與行動事項更新，並需請直屬主管評價所提出之資訊是否即時，是否完整有效，是否有積極管控專案以及掌控度」，並未具體要求一定進度時程，被上訴人於翌日即回覆會針對所有項目進行改善，未能證明被上訴人之後每周三與周五均未主動提供直屬主管開發進度以及所發生之問題與行動事項更新，且上訴人未提出其他證據證明楊家榮有具體要求產品開發進度，自不能證明被上訴人確有未能妥善管理並掌握產品開發進度之情形。 ⑻又楊家榮雖於同年3月8日寄予被上訴人之電子郵件記載：「改善計畫執行上本周有以下回饋讓你知道1.實行計畫中提到的會議前你會主動找主管確認討論方向這點本周還是沒做好，需要我提醒你後你才開始改善。其後執行的效果也不是很好，這點希望你再加強2.和主管的認知溝通上還是有一定的落差。例如10.3”FL上LGP送樣時間壓縮確認中，你沒有在第一時間告知我我想知道的明細是為了避免造成我誤會你沒有主動積極溝通協調，但在事後Review的過程中你又承認應該要告知我時程明細來消弭我對案子的擔心。這樣的溝通是很無效且費時的，請你要真正搞清楚主管要的是什麼，若有不明確不明白的請在告知時立刻反應」等語（見原審卷第203 頁），固可見楊家榮認為被上訴人仍未做好會議前主動找主管確認討論方向，執行效果也不是很好。惟上訴人並未舉證證明於同年3月8日之後，被上訴人仍未有改善。自難據以認定被上訴人未依改善措施辦理。 ⑼上訴人另抗辯就產品專案ES103TD4/5之執行，被上訴人遲至團隊會議前1小時，始提供會議討論資料予團隊成員，未依改善措施「會議前應先針對每一問題規劃處理方式，時程以及擬達成目標，再依此於會議中討論」，並援引電子郵件為據（見本院卷一第329頁）。惟因改善計畫表改善措施僅記在會議前提出，並未記明具體時間，況ES103TD4/5之會議係每周固定產品專案會議，倘上訴人認為會議前一天即將會議討論資料提出，亦不可能遲至108年3月29日始指摘被上訴人未盡早提出予團隊成員，且經楊家榮指摘後，被上訴人即回覆後續將會在會議前一天寄出，亦難認被上訴人未積極配合改善計畫，實難逕認被上訴人未依改善計畫表改善措施辦理。 ⑽上訴人另抗辯被上訴人於未與直屬主管溝通了解其需求，即率然以「剪下」「複製貼上」之作法，將當周會議紀錄全部打包再發一次給直屬主管，顯見其便宜行事云云，並提出電子郵件為據（見原審卷第213、214頁）。惟觀諸楊家榮於被上訴人寄予3月25日至3月29日主持之跨部門會議及附檔會議紀錄表示：「請問你寄這封信的目的是？」、「我不知道你『花時間稍稍整理這一周開過的會列表給我』的目的是什麼」等語，經被上訴人回覆稱係因改善計畫表裡第3項「每周五再整理當周所有與其他部門會議清單及對應之會議紀錄予直屬主管檢視」，楊家榮則回覆：「如果這封信就是你所謂的再整理，基本上我覺得你做的很差，因為你只是把寄過的信打包再寄給我一次而已，談不上什麼"再"整理」等語。可見被上訴人確實依改善計畫表改善措施進行，且並非完全未經整理即將會議紀錄直接寄予楊家榮。又觀諸改善措施第3點僅記載：「每周五再整理當周所有與其他部門會議清單及對應之會議紀錄予直屬主管檢視，並需請直屬主管在檢視後評價是否與其他部門確實且順暢溝通」，著重在整理供主管檢視並評價是否與其他部門確實且順暢溝通，惟楊家榮並未評價被上訴人與其他部門溝通情形，上訴人自不得僅憑被上訴人再整理經楊家榮認定不佳，遽認被上訴人未依改善措施辦理。 ⑾據上，已難遽認被上訴人於第一次改善計畫時間，經要求後仍未能達成改善目標。且績效改善計畫之改善時程係至108 年3月31日，惟上訴人自承提前至同年3月28日（星期四）即通知被上訴人績效未達標（見本院卷一第403頁），足見上訴人顯然未依改善計畫表進行。上訴人雖謂被上訴人係有可觀年資之資深人員，自然毋須亦不適宜由主管時時居於保母之角色按部就班帶領被上訴人執行業務云云。惟績效改善計畫既係上訴人要求進行，且依系爭辦法第4.3.5條規定：「未通過績效改善之同仁，提交權責主管核定後，依法規規定資遣之」（見原審卷第198頁），並經兩造就「改善目標」、「改善事項」、「改善時程」、「改善措施」達成共識，上訴人自應受拘束，須被上訴人確實未能通過績效改善始能資遣被上訴人，不能以未經明確要求之改善措施逕謂被上訴人未有效執行績效改善計畫之改善措施。 4.又上訴人抗辯被上訴人未達改善目標，且告知伊無意願續行績效改善計畫改善其不能勝任工作之情，足見除客觀上不能勝任工作，主觀上復無改善工作表現及忠誠履行勞務給付之意願，致伊別無其他手段可協助被上訴人改善工作能力，僅得以資遣終止系爭勞動契約云云。惟承前所述，上訴人未能舉證證明被上訴人於第一次改善計畫時間，經要求後仍未能達成改善目標。且被上訴人於108年3月28日會議中已表示不同意第一次績效改善結果，會議內容並記載：「針對希望Modern改善之要點，主管請完整表述，雙方共識後，啟動4週之第2次績效輔導計畫，改善計畫之訂定HR會在現場一起作仲裁」等語（見原審卷第212頁），佐以被上訴人於翌日即以電子郵件寄予楊家榮、王景翰報告第二階段績效改善輔導計畫之項目、主管評價方式之表格（見原審卷第210頁），於同年4月12日、4月17日告知人資陳芝菱：「因為第一次的績效改善計畫執行後，並未有明確理由評判執行結果，在此狀況下續進行第二次績效改善計畫對我並不公平，所以我不再同意進行第二次績效改善計畫」、「我們的面談時間超過一小時，我相信我都有清楚描述狀況，如果還認為有不清楚之處，可以再召開一次會議溝通」等語（見原審卷第204至208頁），嗣於同年4月23日楊家榮並以電子郵件通知被上訴人，就被上訴人同年3月29日寄予上訴人之第二階段績效改善輔導計畫表格，稱：「那就先告知HR這個Check list，我們本周三開始執行看看」等語（見原審卷第210頁），足見被上訴人對第一次績效改善結果尚有爭執，且對第二階段績效改善輔導計畫在楊家榮同年4月23日電子郵件前並未有共識，更未明確告知第二次績效輔導計畫之時程，則上訴人逕於同年4月29日通知被上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，實難認被上訴人主觀上無改善工作表現及忠誠履行勞務給付之意願。 5.據上，上訴人所舉事例一、三至五不足謂被上訴人有不能勝任工作，或績效半數以上未達工作要求且無改善意願之情形，且上訴人未依第一次績效改善計畫之時程，復未能證明被上訴人主觀上未積極配合，客觀上未能通過績效改善計畫，而未能達成改善目標，更未舉證證明被上訴人究竟又有何未盡職責之行為因此影響上訴人之運作，況被上訴人對第一次績效改善結果尚有爭執，兩造尚未確認第二次績效輔導計畫之內容及時程，既經本院認定於前，尚難認上訴人已盡勞基法所賦予保護之各種手段。上訴人遽於108年4月29日片面終止系爭勞動契約，與所謂「勞工不能勝任工作」及「解僱最後手段性原則」均不符合，其終止契約自不合法。則被上訴人主張上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約並不合法，應不生效力；兩造間僱傭關係仍然存在等語，堪以採信。 (二)關於被上訴人請求繼續給付薪資部分： 1.僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條、第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。 2.查上訴人終止系爭勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係既仍存在，已如前述，又被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦有繼續為上訴人提供勞務之意願，於108年5月16日申請勞資爭議調解時，請求恢復僱傭關係，上訴人則主張依法處理，無法同意（見原審卷第48頁），足認被上訴人已將準備依系爭勞動契約本旨繼續提供勞務之情通知上訴人，惟為上訴人所拒。揆諸前揭規定，上訴人應負受領遲延之責任，被上訴人無補服勞務之義務，得依系爭勞動契約請求上訴人給付薪資報酬，惟應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之利益。 3.又被上訴人108年4月29日離職前，每月薪資10萬2,440元，於翌月5日發放；另被上訴人於109年2月10日至同年8月14日任職於嘉捷公司，期間按月領取工資8萬8,000元，為兩造所不爭。則被上訴人自得請求自108年4月30日起至復職日前一日止繼續給付之薪資，故自108年4月30日至109年12月29日共20個月，每月10萬2,440元，共204萬8,800元，扣除被上訴人在嘉捷公司任職所獲取之報酬54萬2,667元〔8萬8,000元 （6＋5/30）個月〕，被上訴人得請求上訴人給付150萬6,133 元（204萬8,800元－54萬2,667元），及自109年12月30日起至復職日前一日止，按月於翌月5日給付10萬2,440元（原審判決駁回被上訴人逾上開金額之請求部分，被上訴人未聲明不服）。又上訴人雖抗辯被上訴人另應扣除不在新竹任職所減省之住宿、交通及其他一切相關費用云云，然未舉證以實其說，自屬無據。 (三)關於被上訴人依勞退條例第31條第1項規定請求上訴人自108年4月30日起按月提繳退休金6,336元至被上訴人勞退專戶部分： 1.按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31 條第1項分別定有明文。 2.被上訴人受僱上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳退休金。又上訴人每月工資為10萬2,440元，已如前述，依勞退金提繳工資分級表（見原審卷第42頁），其月提繳工資應為10萬5,600元，是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，上訴人每月應為被上訴人提繳之金額為6,336元（105,600×6﹪＝6,336）。上訴人解僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，則上訴人即有依上揭規定為被上訴人提撥勞退金之義務。被上訴人自得請求上訴人自108年4月30日起至復職日前一日止，按月提繳6,336元至被上訴人勞退專戶。又被上訴人自109年2月10日起至同年8月14日止至他處即嘉捷公司任職，嘉捷公司依法亦應為被上訴人提繳勞退金，被上訴人於嘉捷公司每月薪資為8萬8,000元，依勞退金月提繳工資分級表所示之月提繳工資為9萬2,100元，嘉捷公司每月應提繳之金額為上述工資金額之6%為5,526元。故上訴人抗辯：被上訴人自109年2月10日起至同年8月14日止，受僱於嘉捷公司，嘉捷公司按月提繳工資8萬8,000元6%之勞退金，係被上訴人轉向他處服勞務所取得，伊應提繳之勞退金應扣除被上訴人於他處服勞務之提繳金額3萬4,077元〔5,526元×（6＋5/30）個月〕等語（見原審卷第499頁），自屬有據。從而，被上訴人自108年4月30 日起至復職日前一日止之期間，扣除其迄至嘉捷公司為其提撥之勞退金後，仍得請求上訴人提繳之勞退金應為如附表二「上訴人應提繳之勞退金」欄所示金額，逾上開範圍之請求，即屬無據。 (四)關於被上訴人追加請求上訴人給付系爭獎金部分： 1.觀諸上訴人所提出之107年獎金發放規則之內部公告，端午節獎金、中秋節獎金均係以0.5個月固定薪資為基數，年終獎金則包括年終工作獎金及年終績效獎金，年終工作獎金以1個月薪資為基數（見本院卷二第129至136頁），上訴人亦不爭執只要員工在職，且係工作一整個年度，即固定發給1 個月薪資之年終獎金，端午節獎金、中秋節獎金只要員工在職，即固定發給員工0.5個月獎金，並以在職比例發給乙情（見本院卷二第141頁）。被上訴人自108年4月30日起因上訴人受領遲延而毋庸補服勞務即得領取薪資，已詳述如前，可知被上訴人自108年4月30日起至復職日前一日止均仍在職。又上訴人不爭執0.5個月固定薪資數額為5萬1,220元，108年端午節獎金、中秋節獎金、年終獎金發放日期各為108年6月5日、同年9月12日、109年1月17日，109年則各為109年6 月24日、同年9月30日、110年2月5日，110年則各為110年6 月11日、同年9月17日、111年1月26日（見本院卷二第140、165、166頁）。則被上訴人請求上訴人給付自108年4月30日起至復職前一日止，分別於每年6月底、9月底前各加發0.5 個月薪資5萬1,220元之端午節獎金及中秋節獎金，及翌年1 月底前（其中109年年終獎金應發放日為110年2月5日）加發1個月薪資10萬2,440元之年終獎金，為有理由。 2.上訴人雖抗辯依107年端午節獎金、中秋節獎金、年終獎金之發放規則，發放對象均限於發放時之在職員工，因被上訴人於伊發放108年及其後之系爭獎金時均未在職，伊自無給付該等獎金之義務云云。惟上訴人自108年4月30日拒絕接受被上訴人勞務時起，即屬受領遲延，被上訴人自屬發放時仍在職，符合全年工作之要件，自有請求被上訴人給付年終獎金、端午節獎金及中秋節獎金之權利（參見最高法院105年台上字第2274號判決意旨）。上訴人是項抗辯，自不足取。六、綜上所述，被上訴人請求確認其與上訴人間僱傭關係存在，並請求上訴人應給付如附表一「上訴人應給付之薪資」欄，及提繳如附表二「上訴人應提繳之勞退金」欄所示金額至被上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。原審就超過上開減縮後範圍內應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為得、免假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並分別為得、免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人依系爭勞動契約，追加請求自108年4月30日起至被上訴人復職前一日止，於附表三「應給付日」給付如附表三所示金額，暨自附表三「遲延利息起算日」欄所示日期至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。並就上開追加請求命上訴人給付已到期部分，依勞動事件法第44條第1項依職權宣告假執行，且依同條第2項宣告上訴人得供擔保免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人追加之訴為有理由，依勞動事件法第15條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日勞動法庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日書記官陳禹任附表一計算薪資期間被上訴人按月得請求之薪資應扣除於他處服勞務所得之金額上訴人應給付之薪資 108年4月30日起至109年2月9日 102,440元 0元 150萬6,133元（204萬8,800元－54萬2,667元），及自109年12月30日起至復職日前一日止，按月於翌月5日給付10萬2,440元 109年2月10日至同年8月14日 102,440元 542,667元 109年9月1日起至被上訴人復職日前一日止 102,440元 0元附表二應提撥月份被上訴人得請求按月提撥之勞退金數額轉向他處服勞務，由他單位提撥之勞退金數額上訴人應提繳之勞退金 108年4月 211元 211元 108年5月至109年1月 6,336元 57,024元 109年2月至同年8月 6,336元 34,077元〔計算式：5,526（6＋5/30）〕 10,275元〔計算式：（6,3367）－34,077〕 109年9月至被上訴人復職日前一日止 6,336元每月6,336元附表三應給付年度被上訴人得請求之獎金項目被上訴人得請求之獎金數額應給付日遲延利息起算日 108年度端午節獎金 51,220元 108年6月30日 108年7月1日中秋節獎金 51,220元 108年9月30日 108年10月1日年終獎金 102,440元 109年1月31日 109年2月1日 109年度端午節獎金 51,220元 109年6月30日 109年7月1日中秋節獎金 51,220元 109年9月30日 109年10月1日年終獎金 102,440元 110年2月5日 110年2月6日 110年度端午節獎金 51,220元 110年6月30日 110年7月1日中秋節獎金 51,220元 110年9月30日 110年10月1日年終獎金 102,440元 111年1月31日 111年2月1日 111年度至被端午節獎金 51,220元每年6月30日每年7月1日上訴人復職中秋節獎金 51,220元每年9月30日每年10月1日前一日止年終獎金 102,440元翌年1月31日翌年2月1日附註：均以週年利率5%計算至清償日

臺灣高等法院110年度重勞上字第13號

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