111年度上字第1221號｜民事：給付工程款｜裁判日期：112 年 10 月 17 日

臺灣高等法院民事判決 111年度上字第1221號上訴人游祥梓訴訟代理人范嘉倩律師徐履冰律師被上訴人簡國雄訴訟代理人蔡聰明律師複代理人黃奕彰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年7月27日臺灣基隆地方法院111年度建字第5號第一審判決提起上訴，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條規定自明。查上訴人於原審主張兩造合資承攬施作工程，並約定承攬報酬於結算後均分，而依兩造間之承攬約定請求被上訴人給付應獲分配之工程款新臺幣（下同）1,709,451元本息（見原審卷第272頁），嗣於本院主張兩造係約定成本及獲利各半負擔或均分，請求權基礎乃兩造之無名契約，未曾依承攬關係請求（見本院卷一第69-71頁），核屬不變更訴訟標的而補充、更正法律上之陳述，依上開規定，自非為訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體部分：一、上訴人主張：訴外人尚暘營造有限公司（下稱尚暘公司）於民國107年3月向交通部臺灣鐵路管理局（下稱台鐵局）臺北工務段承攬「鐵路行車安全改善六年計畫（臺北工務段轄內抽換道岔工程）」，並將工程項目中如附件公共工程施工日誌所示編號1至9及編號30所載之工程（下稱系爭工程）分包予兩造合資承攬施作，工程款由尚暘公司向台鐵局領取並抽取5%後交付兩造自行分配，兩造則約定系爭工程之成本及利益由兩造均分（下稱系爭約定）。嗣兩造於108年11月8日結束合作，當時雖以「108年11月8日公共工程施工日誌」所載數量進行結算，惟仍待系爭工程完工驗收，方能正式結算伊退出前之實作工量，而系爭工程於110年完工驗收，衡諸108年11月8日之實作數量，結算工程款應為4,230,380.8元，此工程款均由被上訴人全數領取，自應給付伊其中半數即2,115,190元，扣除被上訴人委由其配偶以鑫祐營造有限公司名義匯款之405,739元，尚應給付1,709,451元。爰依系爭約定，請求被上訴人給付1,709,451元，及其中1,323,785元自支付命令送達翌日起，其餘385,666元自111年6月2日起，均至清償日止之法定遲延利息。二、被上訴人則以：上訴人於108年9月24日因與訴外人靖瑋營造有限公司共同投標台鐵局宜蘭工務段之宜蘭工務段轄內抽換道岔工程，乃於108年11月8日退出系爭工程，兩造與尚暘公司協議以當時監造日報所載數量進行最終結算，並無暫結情事，伊亦已依三方結算結果，將上訴人應得之405,739元匯至其指定之金融帳戶，上訴人主張有未受分配之金額，顯無理由，且其計算方法未扣除成本，自無可採等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,709,451元，及其中1,323,785元自支付命令送達翌日起、其中385,666元自111年6月2日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第56頁，並依判決文字調整）：㈠尚暘公司於107年3月向台鐵局臺北工務段承攬「鐵路行車安全改善六年計畫（臺北工務段轄內抽換道岔工程）」。尚暘公司將工程項目中如附件公共工程施工日誌所示編號1至9及編號30所載之工程（即系爭工程）分包予上訴人及被上訴人合資承攬施作（原審卷第19頁）。㈡兩造約定扣除應由尚暘公司抽取5%之款項後，其餘款項由兩造均分。㈢上訴人於108年11月8日退出合資承攬，改由被上訴人單獨承攬剩餘之分包工程。㈣被上訴人曾以鑫佑營造有限公司之名義匯款405,739元至「三九企業社游祥梓」000000000000號帳戶內（原審卷第35頁）。五、上訴人主張被上訴人未於系爭工程完工驗收後結算上訴人實際施作數量，應依系爭約定給付上訴人得獲分配之工程款等語，均為被上訴人否認，並以前詞置辯，故本件兩造爭點為：㈠兩造就系爭工程合資承攬各自應分配之金額，是否已於1 08年11月8日結算完畢？㈡上訴人主張兩造應依108年11月8日施工日誌所載項目實際之施作數量再行結算，有無理由？如認有理由，兩造應分配之金額為何？㈢上訴人依系爭約定請求被上訴人給付1,709,451元，及其中1,323,785元自支付命令送達翌日起、其中385,666元自111年6月2日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？六、本院之判斷：㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，且不限於民法規定之有名契約，即其他非典型之無名契約亦無不可。又依契約嚴守原則，當事人本於自由意思訂定契約，如已合法成立，即應依從該契約之內容或本旨而履行，其私法上之權利義務，亦應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院105年度台上字第929號民事判決參照）。又按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀諸民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約。查兩造約定，由尚暘公司將系爭工程分包予上訴人及被上訴人合資承攬施作，而兩造對於系爭合資承攬應分配之金額，係約定尚暘公司扣除應抽取之5%之管理費等款項後，將款項交付予兩造，再由兩造各自扣除成本後均分一節，均無爭執（見不爭執事項㈡、本院卷一第80頁），故可知依兩造契約之約定，係屬合資或共同出資之無名契約，兩造間就系爭工程應分配之金額，自應依兩造約定自尚暘公司取得款項後，於扣除成本後均分無誤。㈡上訴人主張其於108年11月8日退出系爭合資關係，而於108年 11月8日進行之結算只是暫結等語，然被上訴人則抗辯108年11月8日已經結算完畢，並非暫結等語。經查： 1.依證人即尚暘公司負責人郭開寶於原審證稱：「一開始，我們三方（尚暘公司與兩造）其實是合作關係，意思就是當時是我以尚暘公司的名義去向台鐵承包工程沒有錯，但私底下我跟原告合作，而原告又另外去找被告加入，所以由原告代表兩造與我合作，所以實際關係是我們共同跟台鐵承攬臺北段抽換道岔工程，時至108年11月8日原告另有要務，要退出我們的合作關係，所以我們當時就做最終的結算，而不是暫結，當時作最終結算的依據，確實是108年11月8日公共工程施工日誌，以及108年11月8日的公共工程監造報表，所以並沒有暫結這件事，當時就是全部結算。」、「應該說在108 年11月8日以前，兩造已做好的部分，有呈現在108年11月8 日的監工日誌的部分，而沒有呈現在108年11月8日的監工日誌的部分，則是鐵路局之前追加或變更的工項，因為這涉及鐵路局的追加或變更，所以必須再與鐵路局議價，而鐵路局至今為止，均未就追加或變更部分議價，所以這個部分沒有顯示在108年11月8日的監工日誌，也沒有結算，更尚未取得鐵路局撥下來的工程款。但除了這個還沒有議價的部分以外，其他部分都已顯示在108年11月8日的監工日誌，而兩造確實也有說好顯示的部分以108年11月8日的監工日誌所載數量結算。」等語（見原審卷第275、277頁），並經證人郭開寶提出工程詳細表、祥哥計價明細資料為據（見原審卷第327-329頁、第391-427頁），故依證人郭開寶之證述，可知兩造間就系爭工程迄108年11月8日結算日止，就非屬台鐵追加或變更工項之部分，已依108年11月8日之公共工程監造報表、施工日誌所載之數量結算，至於屬台鐵追加或變更工項之部分則未在結算之範圍內。 2.再依證人郭開寶證稱：「參工程詳細表的記載，項次5、9、16、17，都是108年11月8日以前的追加或新增工項，至於項次2至4、8、10至15，則是108年11月8日以前依原契約所施作的工項。工程完工以後，我報請驗收結算，關於我分包給兩造施作的工程，其中經記載於今日庭提工程詳細表上的工項（也就是兩造在108年11月8日以前完成的工項），結算工程款為20,118,880元。工程款由台鐵撥給我，再由我撥給兩造。」、「管理費的約定是按台鐵給付的工程款扣掉稅金之後直接乘以百分之5，這個部分是兩造應給我的管理費，此外，我付給兩造款項，要扣除稅額，也要扣利息及我代付的雜項款（例如材料費），扣除上開應扣金額以後，我實付17,373,010元，其中13,540,007元付給了原告，另外付給被告70萬元」、「（問：證人因系爭工程匯款予原告或被告之工程款總額，似乎僅止14,240,007元。由此看來人似乎尚有工程款未付？）法官當庭跟我確認的數字沒有錯，如果是我算錯了，我該給的，我還是會在事後給他們。（問：證人因系爭工程而就兩造所為給付，其中原告部分係13,540,007元，而被告部分則僅獲證人匯700,000元？）正確。」等語（見原審卷第322-323頁），參以證人郭開寶所提出之臺灣鐵路管理局工程詳細表所載（見原審卷第327-329頁），顯見郭開寶所提出之臺灣鐵路管理局工程詳細表，係上訴人於108 年11月8日退出系爭合資關係時已經施作工項之工程款，除包含於108年11月8日已結算「非屬台鐵追加或變更工項」之部分（即項次2至4、8、10至15），亦包含當日未經結算之「屬台鐵追加或變更工項」之部分（即項次5、9、16、17），合計兩造在108年11月8日以前完成的工項，台鐵局所支付予尚暘公司之工程款金額為20,118,880元。再參酌證人郭開寶所提出之祥哥計價明細資料所示（見原審卷第391-395頁），尚暘公司就108年11月8日前兩造完成之工程，於扣除管理費及營業稅費後，應給付予兩造之金額為17,373,010元。3.至證人郭開寶雖先證稱其已實付予兩造17,373,010元等語，然其經原審法官詢問後，即改稱僅匯款予上訴人13,540,007元、匯款予被上訴人70萬元等語，而兩造對於證人郭開寶所述已匯款予上訴人13,540,007元、匯款予被上訴人70萬元之部分，均表示無意見等情在卷（見原審卷第433頁），自堪認就系爭工程於108年11月8日前完成之部分，尚暘公司就應分配予兩造之金額，僅各匯款予上訴人13,540,007元、匯款予被上訴人70萬元無誤。再查上開匯款予上訴人之13,540,007元及匯款予被上訴人之70萬元部分，業經兩造內部依約定之方式均分分配完畢，此為上訴人所是認（見本院卷二第29頁），依此可認尚暘公司就系爭工程於108年11月8日前完成工程之工程款部分，分別匯款予兩造之金額，實已經兩造分配均分完畢無誤。則依前開兩造間合資承攬之約定內容「尚暘公司扣除應抽取之5%之管理費等款項後，將款項交付予兩造，再由兩造各自扣除成本後均分」所示，兩造既已將尚暘公司所分別交付予兩造之金額均分完畢，則上訴人主張被上訴人應再給付上訴人1,709,451元之本息，即屬無據。至依證人郭開寶所述，其經計算尚暘公司應支付兩造17,373,010元，而僅支付14,240,007元（13,540,007+700,000=14,240,007）之部分，縱認有不足之給付，然依兩造前開契約約定，於尚暘公司未給付予被上訴人之前，上訴人自無從逕向被上訴人請求給付自明。㈢上訴人雖主張尚暘公司於108年11月8日之後，又給付系爭工程款予被上訴人合計11,998,892元等語，然被上訴人則否認上開款項為系爭工程於108年11月8日前完成部分之匯款等語。而查上訴人於108年11月8日退出系爭合資承攬之關係後，系爭工程即由被上訴人獨立完成，則被上訴人與尚暘公司間，於108年11月8日之後縱有資金往來之情形，亦難逕認係屬108年11月8日前完成工程之款項。況依上訴人所主張尚暘公司匯款予被上訴人之時間，為自109年1月13日起至110年9月2日間之匯款（見本院卷一第173頁），均為上訴人已退出系爭工程後之匯款，尚難依此而認上開款項即為108年11月8日前完成工程之款項給付甚明。此外，上訴人復未舉證證明尚暘公司就108年11月8日前完成之工程，除上開證人郭開寶所述已匯款予被上訴人之70萬元外，尚有其他款項之給付，故上訴人依此主張被上訴人應再給付上訴人1,709,451元之本息，亦屬無據。㈣上訴人主張108年11月8日之工程監造報表未如實記載工量，故尚暘公司於收到台鐵局第7至12期之分期計價之金額，顯不合理等語。然查，依被上訴人提出之鐵路行車安全改善六年計劃道碴丈量表所載（見本院卷一第193-202頁），迄於108年10月28日之道碴丈量數量合計為4219.74立方公尺，比對108年11月8日之公共工程施工日誌（見原審卷第121頁）所載之卸石碴及回填石碴累計完成數量為3721.74立方公尺，經扣除完成數量後剩餘498立方公尺（4219.74-3721.74＝4 98），此核與上訴人所提出之會算表（見原審卷第37頁）上記載之剩餘數量相符，依此自難認108年11月8日之公共工程施工日誌有何未如實記載工量之情形。況兩造間既約定「由尚暘公司扣除應抽取之5%之管理費等款項後，將款項交付予兩造，再由兩造各自扣除成本後均分」，則兩造間所應均分之款項，自應以尚暘公司所給付予兩造之金額為依據，而依證人郭開寶之證述，其已給付之款項即為匯款予上訴人之13,540,007元及匯款予被上訴人之70萬元之部分，而兩造已將上開尚暘公司匯款之部分予以均分分配完畢等情，已如前述，縱使被上訴人曾於111年1月17日另匯款405,739元予上訴人，惟於尚暘公司就不足部分給付予被上訴人前，上訴人自無從據此即請求被上訴人給付自明，故上訴人前開主張，尚無足採。又證人郭開寶就上訴人於108年11月8日退出系爭合資關係時，尚暘公司應給付兩造之金額為17,373,010元，尚暘公司會就給付不足部分，事後再給付予兩造一節既已結證如前，上訴人徒以郭開寶證述金額有所變更，否認其證詞之真正云云，並無可採。至上訴人雖請求調閱台鐵局就系爭工程之相關資料，然兩造之契約既已約定係由尚暘公司匯款予兩造後，再由兩造扣除成本後均分，則台鐵局與尚暘公司間之付款情形，自屬尚暘公司與台鐵局間之法律關係，尚與兩造間合資之無名契約無涉，且上訴人亦已提出台鐵局發包工程分期計價單、台鐵局變更設計工程簽認單為據（見本院卷一第235-372頁），故自無調閱台鐵局資料之必要，附此敘明。㈤從而，兩造間既成立合資承攬之無名契約，且約定對於系爭合資承攬應分配之金額，由尚暘公司扣除應抽取之5%之管理費等款項後，將款項交付予兩造，再由兩造各自扣除成本後均分，則兩造間之權利義務關係，應依契約約定之內容而履行，即由兩造就尚暘公司所交付之款項予以扣除成本後均分。而上訴人對於其於108年11月8日退出系爭合資關係後，尚暘公司除前開所述匯予被上訴人之70萬元款項外，復有就108年11月8日前完成工程之部分給付款項予被上訴人一節，並未舉證以實其說，故上訴人主張被上訴人應再給付上訴人1,709,451元之本息，即無理由。七、綜上所述，上訴人依兩造間合資承攬之無名契約之約定，請求被上訴人應再給付1,709,451元，及其中1,323,785元自支付命令送達翌日起、其中385,666元自111年6月2日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日民事第十一庭審判長法官李慈惠法官吳燁山法官鄭貽馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭晋良

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