臺灣高等法院111年度上字第425號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 112 年 04 月 11 日
• 當事人: 創星影像股份有限公司、小松利彰

臺灣高等法院民事判決
111年度上字第425號
上 訴 人 創星影像股份有限公司
法定代理人 小松利彰
訴訟代理人 張本皓律師
林炳駿
陳保名美
被 上訴 人 瘋迷傳感股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 郭武勳
共 同
訴訟代理人 李春卿律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年2月7日臺灣新北地方法院110年度訴字第1797號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審依民法第184條第1項前段及後段、第185條、第28條、第213條及公司法第23條第2項規定
，請求被上訴人瘋迷傳感股份有限公司（下稱瘋迷公司）、郭武勳（與瘋迷公司合稱被上訴人）應連帶賠償所失預期利益新臺幣（下同）1,000,480元本息，並應撤除如附表二所
示網頁（見原審卷四第255、256頁），經原審判決上訴人敗訴後，上訴人不服提起上訴。嗣於本院審理中，上訴人主張其所失預期利益數額合計應為2,684,487元，且不再主張民
法第28條及公司法第23條第2項規定，乃依民法第184條第1
項前段、後段及第185條規定，追加請求被上訴人應連帶賠
償1,684,007元本息（見本院卷二第433、451至452、562至563頁、本院卷三第79頁）。經核上訴人所為追加，與原起訴請求均係本於被上訴人有無侵害上訴人於如附表一「活動名稱」欄所示各體育活動（下合稱系爭賽事）獨家經營攝影服務營業權或營業利益之同一基礎事實，亦屬擴張應受判決事項之聲明，被上訴人於程序上亦表示同意（見本院卷二第452頁、本院卷三第79頁），揆諸上開規定，並無不合，應予
准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：體育活動主辦單位利用攝影贊助商給付之授權金或其他贊助對價申請路權、管制交通並宣傳賽事、招募選手，使攝影贊助商於取得攝影服務之獨家授權後，得於賽事進行中享有良好空間環境供所屬攝影師拍攝，並可預期選手日後購買照片之潛在交易機會，此等獨家體育攝影服務之規模佈置，已臻經營客觀的具體化，應認攝影贊助商享有民法第184條第1項前段所保護之「營業權」及同條第2項項後段
所保護之「營業利益」。伊自民國105年間開始經營體育攝
影服務，以給付授權金或其他對價之方式取得系爭賽事之各該主辦單位（下分稱姓名，合稱系爭主辦單位）之獨家授權，使伊得於現場以所屬攝影師為選手拍照，並將照片整理後放置於官方網站上販售以賺取利潤，縱相關合作契約未明文約定係獨家授權伊進行攝影服務，惟系爭主辦單位並未與除伊之外其他攝影服務業者簽約授權，伊事實上仍屬獨家授權，且選手於系爭賽事報名時均已同意系爭主辦單位販售比賽照片，故系爭主辦單位自得將此權利再行授權予伊。詎瘋迷公司明知其未付出任何對價、亦未取得系爭主辦單位授權，並無於系爭賽事過程中拍攝選手影像用以販售營利之權利，竟仍招募攝影師於系爭賽事拍攝選手照片，並於其官方網站（即http://www.phomi.com.tw/，下稱phomi網站）公開販
售照片藉此營利，故意侵害伊之獨家經營攝影服務營業權；又瘋迷公司上開以「搭便車」不正競爭方式，惡意榨取伊給付授權對價所營造商業條件之努力成果，違反經濟競爭秩序及商業倫理，亦屬背於善良風俗，故意加損害於伊之獨家經營攝影服務營業利益；另郭武勳於phomi網站架設如附表二
所示網頁，供瘋迷公司販售系爭賽事之選手照片，屬共同侵權行為，並致伊受有所失預期利益之損害，爰依民法第184
條第1項前段及後段、第185條、第213條規定，請求被上訴
人連帶賠償，及撤除如附表二所示網頁，以防止被上訴人持續侵害伊之權益，回復為伊遭侵害前之原狀等語。於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,000,480元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡
被上訴人應撤除如附表二所示網頁。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,000,480元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
；㈢被上訴人應撤除如附表二所示網頁；㈣就金錢給付部分，
願供擔保請准宣告假執行。另於本院基於同一原因事實及請求權基礎追加聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,684,007
元，及自111年12月9日民事準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執
行。
二、被上訴人則以：系爭賽事之權利機關應為舉辦地之縣市政府，承辦單位僅取得辦理該次體育活動之權利，並無可為授權之權利，且系爭賽事官方網站（下稱官網)均僅有列載「贊
助商」字樣，而無「獨家授權」之用語，若果有獨家授權某項事務之事實，亦應由權利機關在官網公開揭示於眾，否則他人實難知悉有所謂獨家授權之單位存在，況上訴人僅與數個主辦單位之一簽立合作契約，實難認已取得系爭賽事全體主辦單位之獨家授權；上訴人與系爭主辦單位所簽立之合作契約僅有規範雙方權利義務之效力，不涉及第三人，且意在約定上訴人拍攝照片之著作權使用及贊助廣告行銷宣傳之地位，上訴人所提供之金錢或其他對價屬贊助性質而非營業授權金，無從推論上訴人已取得經營攝影服務業務之獨家授權，且與舉辦體育活動之公益宗旨不符；系爭賽事活動範圍長達數十公里，沿途道路及風景設施並非系爭主辦單位所創設，上訴人並未舉證系爭主辦單位如何獨家取得經營攝影服務業之權利，進而可擁有禁止或排斥他人拍攝系爭賽事選手照片營利之權利，亦未說明其本身或系爭主辦單位對於參賽選手之肖像權有何獨占權，不足以禁止或排斥伊於系爭賽事中攝影並販售照片，且損及選手可透過市場自由競爭以更合理價格購買照片之權利。上訴人僅提供微薄贊助金，並非投入大量固定成本，其以與系爭主辦單位間之合作契約排除他人為選手攝影並販售照片之權利，與公平交易法第9條第1款、第4款及第24條規定相違。Phomi網站屬分享並保存選手參賽回憶之平台，乃攝影師自行在Phomi網站創設自己的相簿供
選手參閱，伊僅提供交流平台（號碼布搜尋、時間地點分類及GPX軌跡等方法可使選手快速找到自己照片）及安全金流
支付服務，於本件訴訟前不知有上訴人與系爭主辦單位間合作契約之存在，主觀上不具以背於善良風俗加損害於上訴人之故意。Phomi網站早在104年間即已創設，上訴人應當知悉Phomi網站之存在及經營模式，竟遲至110年7月20日始提起
本件訴訟，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡就金錢給付部分，如
受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷四第257頁）：
㈠上訴人就系爭賽事分別與系爭主辦單位簽立如原證1-1至1-24
（見原審卷一第33至125頁）及如本院卷二第203頁所示之合作契約。
㈡Phomi網站中如附表二所示之網頁有公開販售系爭賽事之選手
照片（見原審卷二第25至885頁、原審卷三第21至77頁）。
㈢傅祺育（即台灣極限鐵人協會解散前理事長，該協會已於109
年4月23日解散）、中華民國路跑協會曾分別於110年3月12
日、109年12月14日使用臉書公告：「本賽會（指附表一編
號14）攝影與上訴人簽約合作，非經大會同意簽約合法拍攝營利販售，本會保留法律追訴權，請尊重選手肖像權及大會活動行銷廣告所有權」、「2020臺北馬拉松（指附表一編號2）大會官方攝影為上訴人，為維護選手權益，非大會官方
攝影，請勿侵犯選手肖像權，禁止公開展示或販售」等語（見原審卷二第893、909頁、本院卷二第185頁）。
㈣花蓮縣馬拉松路跑協會、中華民國路跑協會、展通虹策略整合行銷股份有限公司（下稱展通虹公司），曾分別於110年7月7日、110年7月5日、110年7月7日寄發存證信函予瘋迷公
司，表明渠等所主辦之體育賽事未經授權者，不得於賽事中擅自拍攝選手影像並用以販售營利等語（見原審卷一第127
至145頁）。
四、至於上訴人主張其已給付對價取得系爭主辦單位於系爭賽事中經營「攝影服務業務」之「獨家授權」，亦即由系爭主辦單位獨家授權上訴人得於系爭賽事中拍攝選手照片並公開販售，而被上訴人未徵得系爭主辦單位同意或授權，竟擅自於系爭賽事中拍攝選手照片，並架設Phomi網站以如附表二所
示網頁予以公開販售，故意侵害其獨家經營攝影服務營業權，且係以「搭便車」等背於善良風俗之不正競爭方式侵害其獨家經營攝影服務營業利益，其得依民法第184條第1項前段及後段、第185條、第213條規定，請求被上訴人連帶賠償所失預期利益及撤除如附表二所示網頁等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。上開規定係採區別性的權益保護，前段所保護者為他人之「權利」，如加害人有「故意或過失」侵害他人之權利者，即得成立；後段所保護者不限於權利，兼具其他法益、利益，包括純粹經濟上損失（純粹財產上損失），因後段保護之範圍較廣，故加害行為須出於「故意以背於善良風俗之方法」始得成立，兩者要件有別，以維護民事責任體系上應有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損害之目的。
㈡就上訴人依民法第184條第1項前段、第185條規定，主張被上
訴人共同侵害其於系爭賽事進行過程中「獨家經營攝影服務營業權」部分：
按某種利益之所以成為侵權行為所保護之「權利」，亦即法律所賦予享受一定利益之法律上之力，必須具有社會公開性及排他的歸屬範疇，應以內容可得明確界限為前提，如物權、準物權、智慧財產權、人格權及身分權等於既存法律體系中所明認之權利。至於「經營、營業」係指利用物與人從事經營、創造利益之社會活動型態，除一般經營商店交易物品之有形態樣外，尚包含提供服務、勞務、發想創意等多元化無體態樣，依其內涵係指企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務，及與資金供應者的關係等，內容經常變動，甚難以具體化，欠缺權利所應具備之社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，故「經營、營業」核屬權利以外之經濟上利益，自非民法第184條第1項前段所保護之權利客体。本件主張之「獨家營業權」，係依其與系爭主辦單位之債權約定而生，不具備社會典型公開性，是上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第213條規定，以其於系爭賽事之「獨家經營攝影服務營業權」受侵害為由，請求被上訴人連帶賠償2,684,487元本息及撤除如附表二所示網頁，自無理由。
㈢就上訴人依民法第184條第1項後段、第185條規定，主張被上
訴人共同侵害其於系爭賽事進行過程中「獨家經營攝影服務營業利益」部分：
⒈按依民法第184條第1項後段規定請求賠償者，雖可包括純粹經濟上損失或純粹財產上損害之情形，但以故意以背於善良風俗之方法加損害他人為要件；所謂背於善良風俗，係指悖反法律以外之一般社會道德觀念而言，乃不確定及高度抽象的法律概念，其具體化評價之過程，需綜合考量應受保護的各種法益（利益）、加害人的行為方式、動機、目的與手段的關係，以及受害者被侵害之基本權利等因素。又普世價值對於「經營、營業」之社會活動原則上係採取自由競爭之立場，除非行為人之行為態樣已逸脫合理競爭範圍，達惡質性程度掠奪顧客（交易對象）、破壞貶抑信用評價、盜取營業秘密等而令社會上一般通念均難以肯認之不當方法，並致侵害正當營業經濟上利益，否則仍屬自由競爭範疇，尚難逕以他人亦係從事類同性質之營業事務為由，即認該當於民法第184條第1項後段之侵權行為損害賠償責任。
⒉上訴人雖以其與系爭主辦單位所簽立如不爭執事項㈠所示之各
該合作契約，欲證明其與系爭主辦單位間均有「獨家授權上訴人得於系爭賽事進行過程中拍攝選手照片並公開販售」之協議，惟細繹各該契約之內容，其中編號1至8、21、22、27至29、32所示之路跑賽事全無任何上訴人所稱「獨家授權」之約定：
⑴按基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。又當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
⑵經查：
①查上訴人與中華民國路跑協會簽立之契約（指附表一編號1至
8所示賽事），就雙方權利義務關係乃約定上訴人應提供45,000元至10萬元不等之贊助金（合約書及該協會所開立之收
據均記載「贊助金」、「贊助活動經費」等字樣）及參賽選手賽事當天免費照片1張，即有權使用該等活動自行拍攝之
圖片、照片、影片，且上訴人有獨家權利與上開主辦單位配合相關及類似業務，協議期間過後上訴人有優先權與上開主辦單位協議未來之活動配合，而上開主辦單位則提供宣傳品、記者會等LOGO露出之「回饋項目」等語（見原審卷一第33至73頁）。
②次查上訴人與中華民國文化休閒運動協會、大港國際股份有限公司（下稱大港公司）簽立之契約（指附表一編號21、22、32所示賽事），就雙方權利義務關係乃約定上訴人應提供賽事攝影師若干名、選手於上訴人網站輸入號碼布編號可免費獲得專屬賽事照片乙張及購買照片優惠，上開主辦單位則提供廣告宣傳、賽場布置等LOGO露出之「品牌曝光度」等語（見原審卷一第103至106、125頁）。
③又查上訴人與展通虹公司簽立之契約（指附表一編號27所示賽事），就雙方權利義務關係乃約定上訴人應提供贊助金5
萬元(該公司所開立之發票記載「廣告製作費」之字樣)、會場及賽道拍照紀錄、專屬拍照區、金牌贈送照片1張及FB賽
事直播、終點輸出帆布地貼等，上開主辦單位則提供廣告板位供上訴人LOGO露出，上訴人係提供等值商品進行交換等語（見原審卷一第121至123頁）；另上訴人及上開主辦單位均陳明就如附表一編號28、29所示賽事部分因無金錢贊助關係，未簽署書面契約，僅有口頭約定合作事宜等情（見原審卷一第27頁、本院卷二第199頁）。
⑶是依上開契約文義觀之，上訴人之義務為支付「贊助金」、「廣告製作費」或提供攝影師、免費照片、購買照片優惠價等，因而於上開賽事中獲得上開主辦單位同意上訴人在賽場推廣名稱、商標、服務或產品等廣告宣傳效益，以提高上訴人之官方網站能見度，並能取得參賽選手相關個人資料以發送廣告宣傳訊息增加行銷管道，甚或能讓所屬攝影師進入上開賽事中之「限制開放區域」內，以享有絕佳攝影角度位置，同時得以贊助體育活動之廠商身分博取消費者認同及好感，營造企業正面優質之社會形象等互惠利益，並無隻字提及上開賽事之各該主辦單位乃「獨家」授予上訴人「於系爭賽事中經營拍攝選手照片並公開販售服務」之營業權益，故上訴人以上開契約主張其與上開主辦單位間有所謂「獨家授權」之約定云云，已非無疑。
⒊至於如附表一編號9至20、23至26、30、31所示路跑賽事部分
，雖據上訴人提出與各該主辦單位之合作契約上約定：「可拍攝並獨家於官網上販賣」、「可拍攝並於官網上販賣」等語為憑（見原審卷一第75至102、107至119頁，本院卷二第201至203頁），然查：
⑴按肖像為個人外部形象及個性的表現，彰顯個人之特徵，與人之尊嚴具有極為密切之關係，為一般人格權之具體化權利；且個人得基於授權契約，同意他人利用其肖像，而亦具有財產的性質。所謂肖像人格法益之侵害行為，係指未經同意擅自作成、公開或以營利目的使用，而侵害個人對其肖像是否公開之自主權利而言。又稱「授權」者，應係指享有某種正當完足權益之人將該權益在特定時空等範圍情況下同意交由他人行使之謂，若授權人本身就該權益並無合法完足之權源，則縱雙方有同意授予行使權益之合意外觀，被授權人亦不可能因此取得正當行使權益之地位，其行為即處於灰色模糊地帶，並非法律所應保護之範疇，自不生他人以悖反善良風俗方式加損害之問題。再者，授權之態樣眾多，一般多為權利人可以自己行使權利並同時授權多人，不受限制，至於「獨家授權」則指權利人於授權他人後，就授權期間內之同一授權內容不可再行授權第三人，由於「獨家授權」涉及雙方權利義務甚鉅，應以特別約定為必要，否則僅能解為一般授權之意，且被授權人除非經權利人之同意或授權，否則不得將被授予之權利再為轉授權。
⑵經查，上訴人提出關於Phomi網站中如附表二所示網頁內容，
雖為瘋迷公司公開販售系爭賽事進行中之選手照片（參不爭執事項㈡），並主張該等照片與其所經營之運動賽事攝影服務業務相同，主辦單位僅獨家授權其進行攝影服務業務，被上訴人上開所為即侵害其獨家營業利益等情。惟細觀該等照片之創作內容，均屬參賽選手於賽事進行中之個人特寫，亦即以個別選手人物清晰面貌結合其運動姿態為照片主要核心，其背景多為道路或一般風景，並非以各該主辦單位因賽事所特別搭設之舞台或場景裝置等布置，或因賽事而規劃之啦啦隊、遊行、歌舞表演等活動為視覺重點，背景不具創作上的獨特性；是上訴人所謂經營運動賽事「攝影服務（指拍照）並販售」之業務，顯非於上開路跑賽事中拍攝主辦單位所搭設之布景裝置或活動，而係以參賽選手之面部及身體姿態為主軸，並因參賽選手須在胸前別上主辦單位所製發之「號碼布」，作為賽事中辨識身分、計算成績之功能，故照片所呈現之內容原則上係以參賽選手個人肖像為主，若係人物正面全身照，則多半選手胸前號碼布（含其上賽事LOGO、圖紋裝飾等設計）亦會併同入鏡，此即涉及美術著作之範疇（著作權法第5條第1項第4款規定參照）；由於該等照片之使用
已超出體育活動強身健體公益推廣、技術競賽觀摩之合目的性範圍，而涉及在網路上「公開販售予未限制資格之任何人」以牟取經濟上利潤之情，亦即消費者無須身分驗證，即可無限制付費購買自己或任何第三人於路跑賽事中被拍攝之面部身體照片原始檔案，參諸上開所述照片主視覺內容之構成要素，自應以徵得參賽選手對於自己之肖像權，及主辦單位對於號碼布上之美術著作為同意授權拍攝成照片後販賣予未限制資格之任何人使用為前提（攝影屬著作權法第3條第1項第5款之重製行為）；再衡以攝影業者經營前揭拍照服務賺
取營業利潤之主要商機，在於消費者購買此等照片原始檔案之動機多為人物肖像之呈現，而非單純欣賞攝影業者對於拍攝系爭賽事號碼布圖紋之創作照片，揆諸此等照片係以參賽選手肖像及運動姿態為主角，僅因正面拍攝時會附隨帶到選手衣服上之號碼布圖紋，亦即照片主角為「人」，而非「物」，是上訴人主張其有獨家拍攝選手照片並販售營利之正當合法營業權益，尤以取得參賽選手對於自己之肖像權為獨家授權拍攝並販售為必要，否則難謂屬法律上應保護之正當經濟利益。
⑶惟查：
①上訴人雖提出如附表一編號1至8、21、22、30至32所示賽事之報名網站中「參賽聲明」記載：「本人……明白此項比賽的
錄影、相片、姓名、號碼布號碼及成績於世界各地播放或展出與『販售』及登出於本會網站上」等語(見本院卷一第171頁
、本院卷二第123、125、195頁)；及如附表一編號1、2、3
、4、5、8所示賽事之官方網站中「注意事項」記載：「大
會及大會授權之廠商有權無償使用將此項比賽之本人錄影、相片及成績於世界各地播放、展出或登載於本會網站及刊物及『販賣』」、「本人或本團體亦同意主辦或被主辦單位授權
之單位得使用本賽事的錄影、相片、姓名、號碼布號碼及成績於本會及相關網站上於世界各地播放或展出與『販售』」、
「您同意授權主辦單位及主辦單位指定之人得使用您的肖像、影音於相關廣告物件（包含但不限於官方網站、臉書、部落格等）公開使用、利用、販售前條之影音、照片」等語（見本院卷一第196、201、208、220、388、396頁）；暨與主辦單位間之契約（見原審卷一第33至73、103至106、125頁
）、主辦單位回函（見本院卷二第123、125、195、201至203頁）等，欲證明參賽選手及主辦單位均有「獨家授權」上
訴人得於上開賽事經營攝影服務云云。然查：
❶前已敘明上訴人與中華民國路跑協會、中華民國文化休閒運動協會、大港公司所簽立之契約查無「獨家授權」之約定，甚至中華民國文化休閒運動協會、大港公司之回函亦未表示已獨家授權上訴人得於其舉辦賽事經營攝影服務之語（見本院卷二第123、125頁）。
❷前揭報名網站僅有「參賽選手同意相片販售」之宣示內容，並無「同意由主辦單位獨家販售相片」及「同意主辦單位轉授權」之語，不能解為參賽選手已「獨家授權」主辦單位販售照片，而係一般授權，且主辦單位並無轉授權予上訴人或其他廠商之權利，應僅能自行販售選手照片。
❸前揭官方網站均未提及「同意獨家販售相片」，自屬一般授權，不能排除參賽選手就其於賽事中之肖像另行授權他人拍攝並販售之權利。
②上訴人固再提出如附表一編號9、11至13、15、16、21至29所
示賽事之官方網站中記載：「持證方得進入大會管制區內進行拍攝、訪問……謝絕一般攝影愛好者」、「大會有權將活動
影像畫面、照片作為活動後播出、行銷、展示、宣傳，選手必須同意肖像影像予大會無償使用……持證方得進入大會管制
區內進行拍攝、訪問……謝絕一般攝影愛好者」、「大會有權
將此項比賽之錄影、相片及成績，於世界各地播放、展出或登載於本會網站及電子/平面刊物上，參賽者必須同意肖像
及公布成績，並用於比賽/媒體相關之宣傳活動上」、「大
會有權將此項比賽之錄影、相片、姓名及成績於世界各地播放、展出、販售、登錄於本網站與本會刊物上，參賽者必須同意肖像、聲音、姓名與成績用於上述相關比賽之宣傳與播放活動上」、「大會有權將此項比賽之錄影、相片及成績，於世界各地播放、展出或登錄於本會網站與本會刊物上暨參賽者必須同意肖像及成績，用於上述相關比賽之宣傳與播放活動上」、「本人（團體）及所屬監護人亦同意主辦單位或被主辦單位授權之單位有權使用此項活動的錄影、相片與本人（團體）及所屬監護人之姓名、肖像、背景及成績於各項宣傳活動」、「大會有權將比賽之錄影、相片及成績於世界各地播放、登錄於本賽會網站與市府刊物上暨參賽者必須同意肖像與成績，用於相關比賽之宣傳與播放活動上」（見本院卷一第234、249、260、278、279、300、312、321、330
、336、357、368、377、379頁）；及與主辦單位間之契約
（見原審卷一第75、79、85、93、95、103至123頁）、主辦單位回函（見本院卷二第127、123、187、199、200、205、229至231頁）等，欲證明參賽選手及主辦單位均有「獨家授權」上訴人得於上開賽事經營攝影服務云云。惟查：
❶前已敘明上訴人與中華民國文化休閒運動協會、大港公司所簽立之契約查無「獨家授權」之約定，甚至上開單位之回函亦未表示已獨家授權上訴人得於其舉辦賽事經營攝影服務之語。
❷前揭官方網站僅有「參賽選手同意相片（肖像）用於比賽宣傳」之宣示內容，均未提及「同意獨家販售相片」之授權或轉授權。其有限制攝影之聲明者，亦僅限於管制區內，未限制非管制區之攝影行為。
③又台灣極限鐵人協會（傅祺育工作室）所主辦如附表編號14所示賽事部分，其官方網站並無記載關於參賽選手授權肖像照片販售之事（見本院卷一第283至288頁）；另台灣鐵人三項股份有限公司所主辦如附表一編號17至20所示賽事部分，其競賽簡章均未見有何關於參賽選手授權肖像照片販售之事（見本院卷二第129至184頁)。
⒋依上訴人所主張之「獨家授權」營業內容，係於系爭賽事中指派攝影師到場為參賽選手拍照並上網販售，由於涉及選手個人肖像權及主辦單位所設計號碼布圖紋（美術著作），因此上訴人正當、合法之營業權利來源，應須取得參賽選手及主辦單位雙重獨家授權上訴人得拍攝並販售上開照片為前提，再參酌照片版面之「人」為主、「號碼布（物）」為附隨入鏡之主、次視覺呈現結果，尤以參賽選手獨家授權拍攝並販售為必要；惟綜合上開資料觀之，查無任何關於參賽選手已有同意「獨家授權」上訴人於系爭賽事中為其拍照並上網公開販售予不特定第三人之事證，甚至大多數賽事根本未取得參賽選手同意販售其肖像照片之授權，故縱使中華民國路跑協會秘書長即證人陳華桓證稱內容（見本院卷二第277頁
），及大部分主辦單位均以前揭回函（見本院卷二第127、129、185、187、195、199、201、205、229、231頁）陳明渠等有授權或獨家授權上訴人在場拍攝選手照片並販售之事實，惟此等授權僅涉及「號碼布圖紋」之美術著作部分，而參賽選手之肖像權部分則非主辦單位得以授權或轉授權予上訴人，上訴人所獲得之授權內容仍有相當缺陷，參與系爭賽事為對外公開之公益活動，其有限制攝影者，亦僅於賽事管制區部分，上訴人自無於系爭賽事中「拍攝選手照片並販售」之正當獨占營業權益，不能以此主張享有法律上應保護之正當經濟利益；且本件查無被上訴人於系爭賽事中以「與主辦單位授權合作」為名進行宣傳及營業活動或闖入管制區之事實，難認有何「搭便車」不正競爭行為；況被上訴人並無以惡質方式掠奪交易對象、破壞貶抑信用評價、盜取營業秘密、刻意阻擾現場拍攝等背於善良風俗之方法令上訴人難以或不能營業，是上訴人依民法第184條第1項後段、第185條規
定，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，亦無理由。
㈢準此，本件上訴人均不能證明其於系爭賽事中享有獨家經營「拍攝選手照片並販售」攝影服務業務之經濟上正當利益，且查無被上訴人以其他背於善良風俗方法令上訴人難以或不能營業，又上訴人主張之所謂「營業權」並非民法第184條
第1項前段所保護之權利客體，從而上訴人依民法第184條第1項前段及後段、第185條、第213條規定，請求被上訴人應
連帶給付所失預期利益數額合計2,684,487元，及撤除如附
表二所示網頁，核非有理，應予駁回。
五、綜上所陳，上訴人依民法第184條第1項前段及後段、第185
條、第213條規定，請求被上訴人應連帶給付1,000,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算
之利息，暨撤除如附表二所示網頁，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院審理時本於同一原因事實及請求權基礎，追加請求被上訴人應連帶給付1,684,007元，及自111年12月9日民事準備五狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦無理由，其就此所為假執行之聲請亦失所附麗，應駁回其追加之訴及假執行之聲請。
六、上訴人雖聲請函詢日本公司「Photocreate Co.,Ltd.」及傳訊證人邱靖貽，欲證明國際知名之馬拉松賽事中，關於拍攝選手照片並販售乙事係如何運作，及未經主辦單位授權之攝影廠商得否拍攝選手照片並營利等情（見本院卷一第525至527頁），惟其他賽事之授權及商業運作情況，與上訴人於系爭賽事中是否享有合法獨占之攝影營業利益並無關聯，且不影響本院前揭所論述之理由，自無調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日民事第十四庭
審判長法 官 周群翔
法 官 陳雯珊
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　11　　日書記官 強梅芳

附表一：（民國）（新臺幣元）
編號 主辦單位 活動名稱 活動日期 上訴人與主辦單位間合約金額暨付款證明 上訴人請求所失預期利益 1 中華民國路跑協會 2019臺北馬拉松 108.12.15 10萬元 原證1-1 251,733元 2 2020臺北馬拉松 109.12.20 10萬元 原證1-2 324,114元 3 2019 TAISHIN WOMEN RUN TPE 108.04.14 45,000元 原證1-3 64,025元 4 2020 TAISHIN WOMEN RUN TPE 109.03.29 （因疫情延期至109.08.23） 45,000元 原證1-4 39,250元 5 2021 TAISHIN WOMEN RUN TPE 110.04.11 45,000元 原證1-5 76,666元 6 2019臺北渣打公益馬拉松 108.01.13 6萬元 原證1-6 169,255元 7 2020臺北渣打公益馬拉松 109.01.19 6萬元 原證1-7 215,824元 8 2020臺北國道馬拉松 109.03.08 （因疫情延期至109.09.06） 6萬元 原證1-8 24,675元 9 臺東縣城鄉生活運動協會 2019臺東普悠瑪鐵人三項 108.04.13-14 3,307元 原證1-9 6,924元 10 2019戀戀197自行車公路賽 108.07.21 393元 11 2020臺東普悠瑪鐵人三項 109.10.17-18 7,790元 原證1-10 67,091元 12 2020戀戀197自行車公路賽 109.07.19 3,356元 原證1-10 67,751元 13 2021臺東普悠瑪鐵人三項 110.04.10-11 38,568元 原證1-11 70,501元 14 台灣極限鐵人協會 （傅祺育工作室） 2021第10屆南橫(霧鹿峽谷)超級馬拉松 110.03.13 10,529元 原證1-12 6,795元 15 中華民國鐵人三項運動協會 2019宜蘭梅花湖全國鐵人三項錦標賽 108.09.07-08 原證1-13 25,077元 16 2020宜蘭梅花湖全國鐵人三項錦標賽 109.09.19-20 原證1-14 63,902元 17 台灣鐵人三項股份有限公司 2019 LAVA鐵人三項系列賽台東活水湖站 108.03.23 原證1-15 69,806元 18 2019 LAVA TRI鐵人賽花蓮站 108.11.10 7,738元 19 2019 Garmin LAVA TRI鐵人賽大鵬灣站 108.12.15 12,002元 20 2020富邦金控LAVA TRI 鐵人賽大鵬灣站 109.12.06 原證1-16 3,927元 21 中華民國文化休閒運動協會 2019長榮航空城市觀光半程馬拉松 108.10.27 原證1-17 73,155元 22 2020長榮航空城市觀光半程馬拉松 109.10.25 原證1-18 3,399元 23 花蓮縣馬拉松路跑協會 2020雲朗觀光太魯閣峽谷馬拉松 109.11.07 3萬元 原證1-19 76,739元 24 社團法人台灣鐵人三項運動發展協會 2019 Challenge Taiwan國際鐵人三項競賽 108.04.27-28 55,150元 原證1-20 154,601元 25 2019 Challenge Taiwan國際鐵人三項競賽 109.04.25-26（因疫情延期至109.11.14-15） 6,001元 原證1-21 109,959元 26 2019 Challenge Taiwan國際鐵人三項競賽 110.04.24-25 117,759元 原證1-22 205,237元 27 展通虹策略整合行銷股份有限公司 2019第10屆高雄MIZUNO國際馬拉松 108.02.17 5萬元 原證1-23 78,185元 28 2019第13屆臺南古都國際馬拉松 108.03.03 因已長期合作，僅以口頭約定合作事宜，未簽署書面契約 60,339元 29 2020第14屆臺南古都國際半程馬拉松 109.10.18 46,103元 30 田中鎮觀光商圈發展協會 運動i台灣2019年台灣米倉田中馬拉松 108.11.10 103,235元 31 運動i台灣2020年台灣米倉田中馬拉松 109.11.08 本院卷二第 203頁合約書 146,515元 32 大港國際股份有限公司 2019 SEIKO SUPER RUNNER城市路跑賽 108.09.08 原證1-24 59,571元 合計： 2,684,487元