111年度上易字第1394號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣高等法院民事判決 111年度上易字第1394號上訴人張華特訴訟代理人鄭懷君律師陳曉雯律師被上訴人蘇立禹訴訟代理人吳逸軒律師複代理人黃品衛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10 月13日臺灣臺北地方法院111年度訴字第3454號第一審判決提起上訴，本院於112年11月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰柒拾肆萬伍仟壹佰陸拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。查上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣（下同）120萬元本息及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷一第72頁）。嗣於本院審理期間，上訴人變更上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾92萬0,003元本息及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷二第103、104頁）。核上訴人之所為，屬擴張上訴聲明，依前說明，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：兩造於民國110年8月25日簽訂入股合作協議書（下稱系爭契約），約定伊提供200萬元取得樂齡棋牌社（下稱棋牌社）50%股權，與上訴人共同經營棋牌社，伊負責管理，上訴人則提供棋牌社之營業登記，登記負責人為上訴人之子張哲源，合作期間自110年9月15日至111年9月14日。詎上訴人未告知伊，擅自於111年3月28日辦理棋牌社停業，致棋牌社自同年5月15日起無法繼續經營，伊因而受有營業損失。先位主張依系爭契約第7條約定請求上訴人返還投資款200萬元（下稱系爭投資款）；備位主張類推民法第226條、第256條規定，以起訴狀繕本送達通知上訴人終止系爭契約，並依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭投資款；再備位主張退夥，類推民法第697條規定請求上訴人返還系爭投資款。另依系爭契約第9條約定請求上訴人賠償自111年5月16日起至合作期間屆滿之同年9月14日無法營業之損失6萬4,728元（下稱系爭損害），備位主張依民法第226條第1項規定請求賠償系爭損害【原審判決駁回被上訴人逾上開部分之請求，未據被上訴人聲明不服，該部分非本院審理範圍，下不贅述】。二、上訴人則以：被上訴人於系爭契約成立後1年內即向伊要求退股，被上訴人依系爭契約第7條僅得請求伊返還60%之投資款。被上訴人未經伊同意擅自領取薪資並發給薪資予被上訴人女友吳蕎妤，實質上減少營業淨利而侵害伊權益。且被上訴人容任客人於棋牌社內以金錢結算勝負，顯有違法經營之虞，伊為避免張哲源受波及，始辦理停業，並要求被上訴人盡速另尋人選辦理負責人變更登記，是被上訴人對棋牌社停業具有可歸責之事由，不得依系爭契約第7、9條及債務不履行規定，請求伊退還全額投資款及無法營業之損失。又被上訴人應分擔伊棋牌社營業必要費用17萬9,805元、返還其違約支領之薪資10萬0,192元，共27萬9,997元（詳本院卷二第66頁），並據以主張抵銷等語，資為抗辯。三、原判決判命上訴人應給付被上訴人206萬4,728元本息，上訴人提起一部上訴，並擴張上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人逾92萬0,003元本息部分，暨該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷一第150、151、270頁、卷二第105頁）： (一)兩造於110年8月25日簽訂系爭契約，約定被上訴人提供200 萬元與上訴人共同經營棋牌社，被上訴人取得50%股權，並負責管理，上訴人則提供棋牌社之營業登記，登記負責人為上訴人之子張哲源。被上訴人已交付上訴人200萬元之入股金。 (二)棋牌社於108年1月25日核准設立，登記負責人為上訴人之子張哲源。嗣張哲源自行於111年3月28日辦理停業，並由上訴人於111年6月20日單獨辦理復業，登記負責人為上訴人。 (三)系爭契約合作期間自110年9月15日至111年9月14日。五、被上訴人主張：上訴人違約將棋牌社辦理停業登記，致伊無法繼續經營，爰依系爭契約第7條約定、民法第179條及類推民法第697條規定，請求上訴人退還系爭投資款，及依系爭契約第9條約定、民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償系爭損害等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查： (一)系爭契約性質為類似合夥之無名契約： 1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。就當事人所訂定契約之定性，應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關係，置入典型契約之法規，比對其是否與法規範構成要件之連絡對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約，或契約之聯立），或何種法律關係？俾選擇適用適當之法規，以解決當事人之糾紛（最高法院108年度台上字第7號判決要旨參照）。另合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台上字第779號判決意旨參照）。 2.查系爭契約載明為入股合作協議，開頭即記載：「甲（即上訴人）、乙(即被上訴人)雙方為經營棋牌麻將場館事」，第1條記載設立場館之地址，第2條約定場館名稱為樂齡棋牌社，登記負責人為張哲源，第3條約定「原甲方設置樂齡棋牌社，總投資金額為新台幣680萬元整。今甲方同意乙方以新台幣200萬元整，取得樂齡棋牌社50%的股權。並同意由乙方負責主要經營管理相關營運業務及財務管理，若有協助需求，甲方則需協助乙方管理營運」，第4條約定於每月5日前完成結算前一個月扣除所有營運成本及稅後之淨利，按各持股比例分配股利，第6條約定原始店底、租約權利、房屋押金及所有設備，自簽約日起均屬甲乙雙方所共有，並依持股比例持權（見原審卷第17頁）。足見系爭契約係以經營共同事業即棋牌社、共同分配利潤為目的之合作協議，其性質為類似合夥之無名契約，此為被上訴人所不爭執（見本院卷一第270頁），自得類推適用合夥關係之相關規定以解決兩造紛爭。 (二)被上訴人主張依系爭契約第7條約定，請求上訴人返還系爭投資款，有無理由？ 1.按當事人於訂立契約時，關於某事項依契約計畫顯然應有所訂定而漏未訂定，致無法完滿達成契約目的而出現漏洞者，法院始應為補充性之解釋（契約漏洞之填補），倘當事人對於契約之解釋及適用並無障礙或困難時，基於私法自治及契約自由之原則，並無就契約另為補充性解釋之必要，而應逕依契約之約定決定其權利義務關係（最高法院107年度台上字第349號、106年度台上字第962號判決意旨參照）。 2.查系爭契約第7條約定：「本揭入股鎖股期為一年，屆滿時，乙方有優先選擇權利，選擇與甲方以相同合作協議書之內容續約或退股。若乙方欲退股，甲方應以投資金額100%退還乙方。如未到期乙方欲提前退股，應於30天前提出，則以投資金額60%退還乙方，並收回本同意書正本」，並以手寫註記：「110年9月15日移交起算」等語（見本院卷第17頁）。兩造亦不爭執系爭契約之合作期間為110年9月15日至111年9月14日（見本院卷一第270頁）。再審諸系爭契約第7條約定鎖股期為1年之原因，被上訴人稱係為確保雙方合作，上訴人稱需要1年時間才知經營效益為何並決定後續是否繼續合作等語（見原審卷第121頁）。可知兩造為確保雙方合作經營穩定，並視經營效益是否達預期以決定後續是否繼續合作，始於系爭契約第7條約定鎖股期為1年，避免被上訴人任意退股致危害共同事業之營運管理。系爭契約第7條約定鎖股期為1年，屆滿後被上訴人得選擇與上訴人以相同内容續約或退股，取回全部投資金額，並賦予被上訴人鎖股期未到期前提前退股之權利，惟僅能取回一定比例之投資金額，並未區分上訴人有無可歸責之事由，核係就鎖股期及被上訴人提前退股所為之約定，並非針對可歸責於上訴人之事由致契約不能繼續之情形為約定。 3.被上訴人雖主張系爭契約第7條後段約定為目的性限縮，限於因可歸責於伊之事由而提前退股時方有適用，倘因不可歸責於伊之事由致伊要求提前退股時，上訴人即應依系爭契約第7條中段約定退還100%投資金額予伊，不應將上訴人單方故意違約致系爭契約無法繼續履行之不利益由伊承受云云。惟系爭契約第7條中段係延續前段所指入股鎖股期1年屆滿時，被上訴人選擇退股時，上訴人應以投資金額100%退還被上訴人。系爭契約第7條後段則係賦予被上訴人於鎖股期内提前退股之權利，無需區分是否具有可歸責之事由。另佐諸系爭契約第8條約定反面解釋，倘有違反系爭契約條款、或侵害雙方從經營淨利中獲利之權利者，對造有權要求退股，可見兩造於鎖股期屆滿前，若有違反系爭契約條款，或侵害兩造經營淨利獲利權利者，亦有權要求退股。基於私法自治及契約自由之原則，系爭契約第7條中段約定，自無任意補充解釋為如不可歸責於被上訴人之事由致其要求提前退股時，被上訴人得據以請求上訴人退還100%投資金額之必要。被上訴人雖以起訴狀繕本主張上訴人擅自於111年3月28日將棋牌社辦理停業，致共同經營事業之目的無從繼續，終止系爭契約，惟起訴狀繕本係於111年6月22日送達上訴人（見原審卷第35頁、本院卷二第105頁），尚在鎖股期1年內，且被上訴人真意亦非在行使系爭契約第7條後段所賦予之提前退股之權利，而係以上訴人有可歸責事由終止系爭契約，固不應依系爭契約第7條約定僅返還60%投資款，然亦不得以該條約定，請求上訴人返還系爭投資款全部。則被上訴人主張依系爭契約第7條約定，請求上訴人返還系爭投資款全部，自屬無據。 (三)被上訴人備位主張類推民法第226條、第256條規定以起訴狀繕本送達通知上訴人終止系爭契約，並依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭投資款，有無理由？ 1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條分別定有明文。又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條規定，許其終止將來之契約關係（最高法院89年度台上字第1904號判決意旨參照）。契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。 2.系爭契約第2條約定場館名稱為樂齡棋牌社，登記負責人為張哲源。又系爭契約合作期間為110年9月15日至111年9月14日，已如前述。於系爭契約合作期間內，張哲源自行於111 年3月28日辦理停業（見兩造不爭執事項㈡）。上訴人不爭執國稅局於111年5月13日來時，被上訴人有打電話問伊等情（見原審卷第121頁），且觀諸兩造於同年5月13日之通訊軟體對話紀錄記載：「（被上訴人）那現在停業，不能營業，我們合作關係怎麼辦？現在才5月」、「（上訴人）你去申請營登就好了...沒有營登怎麼營業」、「（被上訴人）那我問你啊！合約載明負責人是張哲源，你兒子，怎麼弄停業勒？...你如果不申請恢復，也不願意解約，那我們就依照合作契約書一路虧損到9月期滿我再拿回200萬就好」、「（上訴人）我有沒有違約，不是你說了算，我建議你趕緊去辦營登，依經驗，管區很快就會接到通知，違規營業一次開罰6 萬！...」、「（被上訴人）要停業又不通知的是你們，我們只是採取應有的應對措施」等語，並於同年5月17日稱：「是你們在111.3.28擅自停業未通知，我們遭到國稅局詢問才知道，知道後我們就立即停業，不對嗎」等語（見本院卷二第29至37頁），可知被上訴人主張因張哲源擅自辦理停業導致無法繼續經營棋牌社乙情為真。上訴人不爭執國稅局有要求棋牌社補辦手續，惟抗辯有告知被上訴人以其名義變更登記負責人繼續經營，但被上訴人拒絕云云，然系爭契約第2條約定，棋牌社之登記負責人為張哲源，兩造既未合意變更登記負責人為被上訴人，上訴人尚不得執以謂被上訴人係故意藉機停業。則被上訴人無法繼續經營棋牌社，自係因上訴人擅自辦理停業所致。 3.上訴人雖抗辯被上訴人擅自領取薪資及發薪資予其女友吳蕎妤，已構成違約行為，且容任會員於棋牌社内以金錢結算各別牌局輸贏之情形，顯有違法之虞，自屬具可歸責之事由云云。惟查： ⑴系爭契約既已明定棋牌社登記負責人為張哲源，則兩造未合意改以他人擔任登記負責人，自不得任意更改。 ⑵觀諸兩造LINE對話紀錄，上訴人於111年3月1日表示禁止讓會員打61後，慶成午班即回覆了解，上訴人隨後表示：「請把公機名稱換掉，以防萬一」、「每天刪文」，慶成午班即回覆：「好的了解」（見本院卷一第97至101頁），足見上訴人知悉棋牌社中有賭博行為，且表示將公機名稱換掉、每天刪文，並無證據顯示被上訴人有何反對。況上訴人僅於111 年3月1日告知被上訴人禁止會員打1/6等語，同年3月28日告知被上訴人慶城館實際經營者為被上訴人，並非張哲源等語（見本院卷一第23、31、33、74頁），即逕辦理暫停營業，亦難認有何正當理由。 ⑶又觀諸被上訴人於111年5月13日表示停業無法營業時，上訴人均未指稱係因被上訴人擅自領取薪資及發薪資予其女友吳蕎妤已構成違約行為，且容任會員於棋牌社内以金錢結算各別牌局輸贏，有違法之虞，請被上訴人退股之意，反而要求被上訴人去申請營業登記即可（見本院卷二第29至35頁）。上訴人於兩造對話紀錄中並未明確表達終止或解除之意，縱有稱被上訴人從該日開始就沒有經營權，惟觀諸其後表示「依約定目前來看最多剩60%，實際上還要計算損失的情況而定！」（見本院卷二第41頁）等語，而依系爭契約第7條係賦予被上訴人於1年鎖股期到期前提前退股之權利，方有以投資金額60%退還被上訴人之約定，如係上訴人要求提前退股，並無該條退還60%投資金額之適用。縱被上訴人有違約情事，然上訴人既未於111年3月28日辦理停業前曾通知被上訴人終止系爭契約或要求其退股，自仍應依約履行，而非逕自辦理停業，致棋牌社無法繼續經營。況上訴人已逕於111 年6月20日單獨辦理復業，登記負責人為上訴人（見兩造不爭執事項㈡）。至上訴人辯稱：被上訴人於111年5月16日自己在群組宣布停業，並且將員工遣散等語，縱然屬實，仍無從解免本件係源於張哲源未經被上訴人同意擅自辦理停業所致。上訴人是項抗辯，無從憑為有利於上訴人之認定。 4.被上訴人起訴請求返還系爭投資款，可徵被上訴人已無意與上訴人共同經營，想要全面退出棋牌社營運，故由被上訴人之起訴行為已表明終止系爭契約之意思明確。則被上訴人主張上訴人擅自辦理停業導致棋牌社無法繼續正常營運，類推民法第226條、第256條規定，以起訴狀繕本通知上訴人終止系爭契約，應屬有據。惟依前說明，終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響，被上訴人於契約終止前給付之系爭投資款，未經兩造結算前，上訴人保有仍有法律上之原因，無不當得利可言。則被上訴人主張依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭投資款，自無理由。 (四)被上訴人再備位類推民法第697條規定，請求上訴人返還系爭投資款，有無理由？ 1.按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許( 最高法院108年度台上字第1475號判決意旨參照)。 2.查兩造均不爭執被上訴人出資200萬元取得棋牌社50%股權，系爭契約為類似合夥之無名契約，得類推適用合夥關係之相關規定以解決兩造紛爭，已如前述。茲查： ⑴兩造約定於每月5日前完成前一個月股利分配結算，被上訴人並提出結算資料（見原審卷第95至115頁），上訴人受領數額為前開結算資料所載盈餘數額之一半，為兩造所不爭執（見本院卷一第270頁）。 ⑵又系爭契約第4條已明定兩造於每月5日前完成結算前一個月扣除所有營運成本及稅後之淨利，依各持股比例即50%分配股利，第2條則記載房租為每月6萬元，並另須負擔租賃稅及二代健保費，員工現有2人，月薪各3萬元，加班另計，不含勞健保（見原審卷第17頁），並無明文約定被上訴人得領取薪資若干。員工人數、每月薪資屬營運成本，關乎兩造每月損益，除契約約定之員工2人外，被上訴人領取薪資或發薪資予吳蕎妤，自應經過上訴人同意始得為之。上訴人於110 年11月1日即通知被上訴人：「蕎蕎是不可以領薪水的，因為我根本不知道他的工作是什麼，還有你的薪水沒有事先告訴我你的金額是多少…」，於同年11月2日被上訴人說明後，即回覆：「以上說的我都尊重，您是管理者，但是我覺得你有犯一些觀念上的錯誤。我才會表示意見。從結帳明細來看，高興的是營業額很不錯。其他的有待溝通，我也不知要怎麼說。或許這樣吧，這個館都賣給您吧！除了直播系統不賣。另外第18桌跟會議室，我可以每月付您租金1萬元給您。這樣如何？平常會議室您都可以用。這樣就不會讓您無法發揮自己的想法」等語，並於同年11月13日表示：「很抱歉，我不想為這點是傷害了我的身體健康。不合邏輯的事我也不會接受。如果您堅持讓蕎蕎參與工作，就請正式聘用上一個班及支薪。這涉及公司整體的利益，如果還是照舊，這有違反常態，一般人都不會認同的」等語，復於111年4月1日表示：「再次表明，我並沒有同意您支薪。您可以提出訂定業績目標獎金辦法討論，而不是在未經同意下自訂領薪。這樣不合我們之前的約定。」等語（見本院卷一第171至173、259至266頁）。上訴人顯然一再明確告知不同意被上訴人支薪，其於110年11月2日對被上訴人所為回覆亦難認定係同意被上訴人領取薪資，或兩造間有達成意思合致。倘被上訴人認有增加員工之需求，或自身有支領薪資之需求，自應經兩造就人數及金額達成合意，始符事理。被上訴人不爭執有110 年10月起至111年5月間有支薪共20萬0,384元（見本院卷二第55、66頁），惟兩造並未達成被上訴人得支領薪資之合意，則上訴人稱依兩造股權比例計算，被上訴人應返還一半金額即10萬0,192元（20萬0,384元÷2，元以下四捨五入，下均同），應屬有據。 ⑶上訴人另謂系爭契約期間，曾代墊多筆水電費、電話費、房租等營業必要費用，總計35萬9,610元（其中代墊欠繳之營業稅金額，上訴人主張僅以3,372元計算，見本院卷一第270頁），並提出被上訴人不爭執真正之匯款申請書、中華電信股份有限公司繳費通知、電費、水費單據、統一發票、財政部臺北國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、補充保險費繳款書為證（見本院卷一第181至211、251、253頁、卷二第55頁），則上訴人稱依持股比例計算，被上訴人應負擔一半金額17萬9,805元（35萬9,610元÷2)，亦屬有據。 ⑷被上訴人雖稱本件係因上訴人之行為致無法繼續營業，5月15 日之後之房租與伊無關，應由上訴人單獨負擔；伊亦無需分擔電話費、電費、水費、營業稅、扣繳所得稅及補充保險費（即本院卷二第66頁附表編號9至14項目費用），蓋伊每月均會與上訴人結算當月營收及成本，倘上訴人有此等支出，為何當時不提出，每月結算表係經上訴人同意後才分配股利，上訴人於收到匯款後均無表示反對意見，則應以雙方已結算之項目及金額為準云云。惟系爭契約第4條固約定於每月5日前完成結算前一個月扣除所有營運成本及稅後之淨利，被上訴人並提出棋牌社自110年10月至111年4月營業額扣除人事等成本之月結算資料（見原審卷第95至115頁）。然上訴人於110年11月1日即對被上訴人支薪部分表示質疑，嗣亦難認已同意被上訴人支薪，並於111年4月1日表示並不同意被上訴人支薪，已如前述，且觀諸110年10月至111年4月每月結算資料，亦有電話費、水費、電費、營業稅等相關支出之計算，且租賃場地經營事業通常有該等費用支出亦屬合理，水電費用亦非每月均收到帳單，該等費用顯然係因支出在後，不及結算，相關營業必要費用持續發生且由上訴人支付，被上訴人自應按股權比例分攤一半費用。又被上訴人係因張哲源擅自辦理停業後，於111年5月15日無法繼續營業，惟被上訴人既請求上訴人賠償伊至系爭契約終止即111年6月22日前之營業利潤分配損害，自亦應負擔該期間之支出始為合理，自應負擔111年5月至6月22日之房租一半金額。被上訴人上開主張，為不足採。 3.上訴人既已於111年6月20日單獨辦理復業，登記負責人為上訴人，顯見已就原本店面、設備繼續使用，且兩造均未舉證尚有其他債務。佐以被上訴人前已提出結算資料（見原審卷第95至115頁），並經上訴人受領數額為前開結算資料所載盈餘數額之一半，可見並無其他合夥債務。又被上訴人應返還支薪之10萬0,192元，及應負擔多筆水電費、電話費、房租等營業必要費用17萬9,805元，已如前述，則扣除前開金額後，被上訴人應得請求上訴人返還剩餘款項172萬0,003元（200萬元－10萬0,192元－17萬9,805元）。 (五)被上訴人依系爭契約第9條約定請求上訴人賠償無法營業之損失6萬4,728元，有無理由？ 1.系爭契約第9條約定：「甲、乙雙方如有一方，有生損害本約之壹部時，受害之一方有權要求損害賠償」（見原審卷第17頁）。次按民法第263條固規定同法第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已。故因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列（最高法院84年度台上字第1931號、90年度台上字第1199號判決參照）。 2.查被上訴人確因上訴人所提供之登記負責人張哲源擅自辦理停業登記後，依法無法繼續經營棋牌社，且屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人已以起訴狀繕本送達翌日終止系爭契約，業如前述。則被上訴人主張依系爭契約第9條約定，請求上訴人賠償111年5月16日起至系爭契約終止日即同年6月22 日止無法繼續營業之損害，核屬有據。至系爭契約終止後之損害，則無從依系爭契約第9條約定請求。又觀諸被上訴人所提出之每月結算資料，棋牌社自110年10月至111年4月營業額扣除人事等成本後，每月盈餘各為6萬2,668元、2萬3,384元、8,467元、9萬7,030元、9萬0,844元、2,993元、-1萬5,888元；棋牌社經營至111年5月15日等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之每月結算資料可參（見原審卷第81至83、95至115、121頁），又111年5月1日至同年月15日盈餘3萬0,264元，應扣除每月11萬元之房租，亦為兩造所不爭執（見原審卷第67、81至83、121至122頁），則111年5月1 日至同年月15日間之真正盈餘為-2萬4,736元〔3萬0,264元－( 11萬元÷2〕。棋牌社每月盈餘應再加計被上訴人領取薪資部分20萬0,384元，另扣除自110年10月1日起至111年5月15日止之水電費、電話費、營業稅、代扣繳所得稅及補充保險費之支出13萬9,143元（4,046元＋3萬0,726元＋818元＋3,372元＋ 8萬2,773元＋1萬7,408元＝13萬9,143元；1萬1,000元×3個月＋ 1萬1,073元＋1萬1,066元＋1萬1,059元＋1萬1,052元＋1萬1,045 元÷2＝8萬2,773元，2,321元×7.5個月＝1萬7,408元，見本院卷二第66頁）。則自110年10月1日起至111年5月15日止，棋牌社平均每月盈餘為4萬0,800元〔（6萬2,668元＋2萬3,384元＋8,467元＋9萬7,030元＋9萬0,844元＋2,993元－1萬5,888元－2 萬4,736元＋20萬0,384元－13萬9,143元）/7.5個月=4萬0,800 元〕，被上訴人可分得2萬0,400元。並據以推估被上訴人自1 11年5月16日起至系爭契約終止日即111年6月22日止，可分得盈餘為2萬5,160元（2萬0,400元×1又7/30=2萬5,160元）。則被上訴人主張依系爭契約第9條約定，得請求上訴人賠償自111年5月15日起至同年6月22日止無法營業所致分配利潤損害2萬5,160元，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。被上訴人雖備位主張依民法第226條第1項規定為請求賠償，然依前說明，亦不得請求契約終止後之損害，自無從為更有利於被上訴人之判決。 (六)據上，被上訴人可請求上訴人返還投資款172萬0,003元、無法繼續營業之損害2萬5,160元，共計174萬5,163元（172萬0,003元＋2萬5,160元）。六、綜上所述，被上訴人主張類推民法第697條規定，及依系爭契約第9條約定，請求上訴人退還172萬0,003元，賠償無法繼續營業之損害2萬5,160元，共174萬5,163元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年6月23日（送達證書見原審卷第35頁）起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。從而原審（確定部分除外）就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日民事第十五庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日書記官　何敏華

臺灣高等法院111年度上易字第1394號

關鍵資訊