111年度勞上字第150號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 10 月 17 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第150號上　訴　人　張淳蓁訴訟代理人　賀華谷律師（法扶律師）被上訴人　大樹家股份有限公司法定代理人　吳昭平訴訟代理人　周詩鈞律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年9月30日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第473號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰陸拾柒元，及自民國一０九年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾壹萬伍仟零陸拾元，及自民國一０九年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應另給付上訴人新臺幣伍萬肆仟捌佰肆拾壹元，及自民國一百一十一年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審主張伊於民國109年7月15日19時40分許，在廚房工作時突遭高處落下之砧板砸傷（下稱系爭事故），致其右足第一近端趾骨骨折及右前臂挫傷（下稱系爭傷害），依民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第482條，勞基法第59條第1款規定，請求被上訴人賠償醫療費用、交通費用、看護費用及精神慰撫金等損害〔見原審卷㈠第15頁至第31頁、第485頁至第491 頁〕，嗣上訴人上訴後，追加請求上訴人因系爭事故所受系爭傷害致其勞動能力減少之損害新臺幣（下同）5萬4,847元（見本院卷第89頁至第97頁），經核其追加請求之基礎事實與原起訴主張之基礎事實，均係本於上訴人因系爭事故受有系爭傷害所衍生之爭執，二者基礎事實為同一，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自109年7月10日起受僱於被上訴人，擔任廚師，每月工資為3萬2,000元，惟被上訴人未在廚房上方放置砧板之處設置防止砧板自高處掉落之必要安全衛生設施，致伊於109年7月15日19時40分許，在廚房工作時，突遭廚房上方落下之砧板砸傷（即系爭事故），致其右足第一近端趾骨骨折及右前臂挫傷（即系爭傷害），詎被上訴人未於伊任職當日為伊投保勞工保險，致伊無法請領職業災害補助；且被上訴人於109年7月29日以電話要求伊離職，並未給付109年7月及8月部分之工資補償及醫療費用，伊向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解時，被上訴人於調解會議中同意伊得休養至109年9月11日，並得按伊回診後提供之診斷證明給予公傷病假，及給付工資差額、健保費用差額等，共計4萬6,589元。嗣伊於109年9月11日回診後，醫囑雖表示可恢復上班，惟行走需使用助行器等輔具，被上訴人遂要求伊自109年9月14日復工，然被上訴人於伊復工後，竟更換工作地點讓伊必須依靠助行器一直走動，甚至以言語諷刺伊工作能力及效率不佳，並拒絕再次調整伊職務及申請公傷病假，更於109年10月22日以伊無法勝任工作為由，通知伊於109年11月1日終止勞動契約。被上訴人未在廚房上方放置砧板處設置安全防護設施以確保砧板不會掉落，且未訂定安全衛生工作守則，致發生系爭事故，亦未強制員工穿著工作鞋使伊受有系爭傷害，伊因系爭傷害受有醫療費用15萬7,152元、交通費用2,355元、看護費用12萬7,600元、精神慰撫金20萬元之損害，原審被告吳昭平為被上訴人之法定代理人，應與被上訴人負連帶賠償責任。又被上訴人於109年10月22日終止勞動契約時，伊尚在職業災害之醫療期間，依勞動基準法（下稱勞基法）第13條規定，被上訴人不得終止勞動契約。又被上訴人並未明訂工作能力及效率不佳之標準，僅憑主管主觀恣意判斷指摘伊工作表現，亦未對伊施以教育訓練，或給予改善機會，即終止勞動契約，有違解僱最後手段性原則，故被上訴人終止勞動契約不合法。另被上訴人終止勞動契約前，尚積欠伊109年9月份及10月份薪資差額各9,433元、1萬4,841元。爰依勞動契約，勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項，民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第482條，勞基法第59條第1款，公司法第23條第2項等規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人2萬4,274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應自109年 11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人3 萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶。㈤被上訴人與吳昭平應連帶給付上訴人48萬7,107元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈥願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：依上訴人受傷當日即109年7月15日三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（下稱109年7月15日診斷證明書）記載上訴人「宜休養三日」可知，上訴人所受系爭傷害並非嚴重；且依109年9月11日三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（下稱109年9月11日診斷證明書）可知，上訴人於109年9月11日拆除石膏後已可正常上班工作。上訴人原擔任廚師，工作時需站立，伊體恤上訴人，故為上訴人安排摺紙工作，僅需坐著以雙手折宣傳紙類即可。詎上訴人對於調整後之工作內容竟多次表示無法適應環境，且連續以身體不適為由臨時請假，致伊面臨日常經營管理之困難，上訴人主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」之心態，已嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，核屬勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」之情形，伊乃於109年10月22日以LINE通訊軟體，及於109年10月23日以臺北金南郵局第369號存證信函通知上訴人，自109年11月1日終止勞動契約，並發給資遣費4,800元。又上訴人109年9月1日至11日之工資為1萬1,733元，109年9月12日至30日之工資，扣除上訴人已請病、事假日數及勞健保費自負額後為8,793元，伊已於109年9月14日、同年10月5日匯予上訴人；另109年10月份之工資，扣除上訴人已請病、事假日數及勞健保費自負額後為1萬7,159元，亦已於109年11月5日匯予上訴人，並無積欠工資之情事。退步言之，若認伊與上訴人間之僱傭關係存在，上訴人請求之每月薪資亦應扣除上訴人於他處任職取得之薪資。另上訴人應徵廚師工作時，以不實之履歷資料使伊陷於錯誤而與上訴人訂定勞動契約，伊已依民法第92條第1 項規定，於110年11月17日以存證信函向上訴人為撤銷勞動契約之意思表示，並於同年月18日送達上訴人時生效。則兩造間勞動契約既經伊撤銷，上訴人請求確認僱傭關係存在，及按月受領約定工資本息及提繳勞工退休金等，自無理由。又伊就上訴人請求之醫療費用、交通費用等，分別表示意見如附表一至六「被上訴人抗辯」欄所示，其中看護費用部分，依上訴人所提診斷證明書並未記載上訴人有受專人照護之需求，另系爭事故係因上訴人未依規定穿著工作鞋所致，伊並無故意或過失，上訴人請求精神慰撫金20萬元，顯屬無據。縱認伊應負賠償責任，惟上訴人就系爭事故之發生，亦有過失，應依民法第217條規定減輕或免除伊賠償之責等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人3,677元（即醫療費用），及自109年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就前開敗訴部分聲明不服，對被上訴人提起上訴（上訴人於本院追加吳昭平為被上訴人，本院認不合法，另以裁定駁回；上訴人於本院另追加請求勞動能力減少之損害5萬4,847元。至被上訴人就前開敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍，下不再贅述）。其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第㈡項至第㈥項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人2萬4,2 74元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人3萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈤被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至上訴人於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。㈥被上訴人應給付上訴人48萬3,430元，及自109年12月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另追加聲明：被上訴人應給付上訴人5萬4,847元，及111年11月18日民事上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、本件上訴人主張伊自109年7月10日起受僱於被上訴人，擔任廚師，每月工資為3萬2,000元，被上訴人未在廚房上方放置砧板之處設置防止砧板自高處掉落之必要安全衛生設施，致伊於109年7月15日19時40分許，在廚房工作時，因系爭事故受有系爭傷害，惟被上訴人未於伊任職當日為伊投保勞工保險，致無法請領職業災害補助。被上訴人於勞資爭議調解時，同意伊得休養至109年9月11日，並給予公傷病假，及給付工資差額、健保費用差額。伊於109年9月11日回診後，醫囑雖表示可恢復上班，惟行走需使用助行器等輔具，被上訴人要求伊自109年9月14日復工，然被上訴人更換工作地點讓伊須依助行器一直走動，甚至以言語諷刺伊工作能力及效率不佳，並拒絕再次調整伊職務及給予公傷病假，更於109年10 月22日以伊無法勝任工作為由，於109年11月1日終止勞動契約。伊因系爭傷害受有醫療費用15萬3,475元（即15萬7,152元－3,677元）、交通費用2,355元、看護費用12萬7,600元、精神慰撫金20萬元、勞動能力減少5萬4,847元之損害。又被上訴人終止勞動契約時，伊尚在職業災害之醫療期間，依勞基法第13條規定，被上訴人不得終止勞動契約。另被上訴人並未明訂工作能力及效率不佳之標準，僅憑主管主觀恣意判斷指摘伊工作表現，亦未對伊施以教育訓練，或給予改善機會，即終止勞動契約，有違解僱最後手段性原則。被上訴人終止勞動契約前，尚積欠伊109年9月份及10月份薪資差額各9,433元、1萬4,841元。爰依勞動契約，勞退條例第31條第1項，民法第184條、第193條第1項、第195條第1項、第482條，勞基法第59條第1款等規定，提起本件訴訟；被上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人3萬2,000元及法定遲延利息，暨被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至勞工退休金個人專戶，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付109年9月份及10月份薪資差額各9,433元、1萬4,841元，有無理由？㈣上訴人依勞基法第59條第1款規定，及民法第184條、第193條第1項、第195 條第1項規定，請求被上訴人給付醫療費用15萬3,475元、交通費用2,355元、看護費用12萬7,600元、精神慰撫金20萬元，及追加請求勞動能力減少之損害5萬4,847元，有無理由？五、得心證之理由：㈠被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？ ⒈按勞基法第59條規定勞工遭遇之職業災害，參照職業安全衛生法第2條第5項規定，係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，勞基法第59條第4款所稱之職業傷害，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言（最高法院78年度台上字第371號民事判決意旨參照）。次按雇主對防止有墜落、物體飛落或崩落等之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。雇主對於工作場所有物體飛落之虞者，應設置防止物體飛落之設備，並供給安全帽等防護具，供勞工戴用。雇主對於作業中有物體飛落或飛散，致危害勞工之虞時，應置備有適當之安全帽及其他防護。職業安全衛生法第6條第1項第5款，職業安全衛生設施規則第238條、第280條分別有明文規定。查，本件上訴人主張其於被上訴人之廚房工作時，因被上訴人未在廚房上方放置砧板之處設置防止砧板自高處掉落之必要安全衛生設施，致遭廚房上方落下之砧板砸傷而受有系爭傷害等情，已據其提出109年7月15日診斷證明書為憑〔見原審卷㈠第97頁〕，並有被上訴人提出之上訴人工作所在之廚房照片附卷可參（見本院卷第287頁）。而觀諸前開廚房照片以紅色圈圈標示處之位置即為放置砧板之位置，距地面約180 公分，惟未在放置砧板位置設置有防止砧板掉落之防護設備（見本院卷第285頁至第287頁）；另依上訴人提出之錄音光碟及譯文（見本院卷第199頁至第219頁）所示，被上訴人之主廚僅表示上訴人工作時未穿著廚師鞋，惟被上訴人並未爭執其並未依前開規定提供可防止遭掉落砧板砸傷之安全鞋或廚師鞋予上訴人穿著。是上訴人於工作時遭廚房上方落下之砧板砸傷而受有系爭傷害，確屬勞基法第59條所稱之職業災害，被上訴人亦違反職業安全衛生法第6條第1項第5款，職業安全衛生設施規則第238條、第280條之規定，且上訴人所受系爭傷害與被上訴人違反職業安全衛生法第6條第1項第5 款，職業安全衛生設施規則第238條、第280條規定間，具相當因果關係乙節，亦堪認定。被上訴人辯稱上訴人所受系爭傷害與其行為間欠缺相當因果關係云云，尚難採信。 ⒉次按「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」勞基法第10條之1定有明文。次按勞基法第59條規定所稱職業災害醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工如未能從事勞動契約約定之工作，均屬醫療中不能工作之情形（勞動部103年5月2日勞動條2字第1030130770號函釋意旨參照）。再按勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞基法施行細則第7條之規定，應由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理〔行政院勞工委員會（現已改制為勞動部）85年4月25日（85）台勞動二字第112525號函釋意旨參照）。經查： ⑴上訴人於109年7月15日在廚房工作時，因系爭事故受有系爭傷害，經送三軍總醫院附設民眾診療服務處急診，經接受X光診察為右足第一近端趾骨骨折，及施以石膏固定治療，醫囑「宜休養3日」及骨科門診複查後，上訴人分別於109年7月17日、7月31日、8月14日陸續至骨科門診診療，並於109年9月11日骨科門診診療時拆除石膏，並經醫師診斷「宜門診追蹤複查」、「可恢復上班工作，行走需注意安全，需使用助行器等輔具」；另上訴人於109年10月9日至骨科門診診療，醫囑建議復健治療等情，有109年7月15日、9月11日、109年10月9日診斷證明書附卷可憑〔見原審卷㈠第97頁、第103頁、第131頁，〕，則依前開說明，上訴人於109年9月11日拆除石膏後，已可恢復上班從事勞動契約約定之工作即廚師工作，僅行走時需注意安全，並使用助行器等輔具。是上訴人所受系爭傷害之治療，於109年9月11日拆除石膏後即已終止乙節，堪可認定。 ⑵被上訴人於上訴人拆除石膏，可恢復上班工作後，於109年 9月14日上訴人復工時，經上訴人同意暫時將上訴人原任廚師工作調動為不需站立，僅單純坐著折宣傳單之簡易工作，且上訴人原領薪資並未減少乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第190頁至第191頁）；另參以上訴人於109年9月28日至骨科門診診療，醫囑建議「一、……於109年9月14日復工工作。復工工作內容以靜態坐姿手部動作為主，評估後不影響個案目前職災的部位，可以持續此復工工作 ……三、建議給予工傷病假進行骨科、復健科及職業科回診，每週給予2-3次半日復健工傷病假。」等語，109年9月28日診斷證明書在卷可憑〔見原審卷㈡第83頁〕；另國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）109年12月11日診斷證明書亦認為上訴人目前僅適宜從事靜態至輕度負重作業之情，有臺大醫院前揭診斷證明書附卷可參〔見原審卷㈠第277頁〕，堪認被上訴人於上訴人復工後，已斟酌上訴人身體狀況為其安排體力、能力所能負擔之工作內容，且未違反勞基法第10條之1所規定之調動五原則。是被上訴人於上訴人復工後對上訴人所為前揭工作之調動，於法並無不合。 ⒊又按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、100年度台上字第74號民事判決意旨參照）。另按工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第10條規定，要求勞工提出有關證明文件〔行政院勞工委員會87年3月31 日（87）台勞動二字第0099號函釋意旨參照〕。經查： ⑴依前揭三軍總醫院附設民眾診療服務處109年9月28日診斷證明書之醫囑記載：「建議給予工傷病假進行骨科、復健科及職業科回診，每週給予2-3次半日復健工傷病假。」等語〔見原審卷㈡第83頁〕可知，上訴人每週可至骨科、復健科及職業科回診2-3次，每次可向被上訴人申請半日復健工傷病假。然觀被上訴人整理並為上訴人所不爭執如附表七所示之上訴人請假明細表〔見原審卷㈠第301頁，卷㈡第 696頁〕，上訴人於109年9月15日至18日、同年月21日至25 日、同年月27日、28日、30日，同年10月1日、2日、同年月5日至9日、同年月12日至16日、同年月19日至21日多日請假未出勤，且多數於請假後經數日始補提出中醫診斷證明，並無上訴人前往三軍總醫院附設民眾診療服務處骨科、復健科及職業科回診之證明；甚至其中109年9月17日、18日、21日至24日，同年10月5日至9日、13日至16日、19日至21日，上訴人係請普通傷病假，此為上訴人所不爭執（見本院卷第221頁、第227頁），惟上訴人均未檢附或事後補正其前往三軍總醫院附設民眾診療服務處骨科、復健科及職業科回診之證明，僅係事後補正丞修中醫診所開立之診斷證明書〔見原審卷㈠第669頁至第681頁〕，而依施丞修中醫診所提供之病歷資料所示，上訴人接受治療內容多以開立中藥、針灸為主〔見原審卷㈡第307頁至第315頁〕，上訴人無法舉證證明前開中醫治療與系爭傷害有何關連，亦未證明有何急迫需於上班時間立即進行針灸醫療行為而必須臨時請假之必要性，是尚難認上訴人前揭連續多日臨時請假之行為具有合理性及必要性。再觀上訴人於109年10月9日雖向被上訴人提出三軍總醫院預約診單，門診科別為骨科，門診時間為上午診〔見原審卷㈠第121 頁〕，惟未向被上訴人告知當日要請公傷病假或普通傷病假，且依三軍總醫院附設民眾診療服務處109年9月28日診斷證明書之醫囑所載，上訴人至骨科回診，僅需請半日復健工傷病假即可，惟上訴人竟請全日普通傷病假。再者，上訴人大多數請假日均未附任何請假理由，僅傳送「請假」二字予主管〔見原審卷㈠第665頁、第669頁至第675頁〕，顯見上訴人於復工後所請普通傷病假顯與請假規則第4條第1項規定勞工因普通傷病假必須治療或休養者，得請普通傷病假等語；及第10條規定勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由等語，並不符合。上訴人雖主張兩造於復工協商時，被上訴人同意其得以口頭或訊息方式請假，嗣後再補提診斷證明書等資料即可云云〔見原審卷㈠第321頁〕，並提出LINE通訊軟體對話紀錄為證〔見原審卷㈠第105頁至第122頁〕，此為被上訴人所否認；且依被上訴人之區經理Hank與上訴人於109年9月21日之LINE通訊軟體對話紀錄〔見原審卷㈠第109頁〕可知，區經理Hank已明確告知上訴人需提早告知請假，被上訴人公司會派人陪同上訴人就醫。然觀諸上訴人請假明細表及前開LINE對話紀錄，上訴人於109年9月25日、27日及同年10月1日均未事前以口頭或書面告知被上訴人要請假，事後亦未補提證明，已與上訴人前開主張不符。是上訴人前開主張，尚難憑採。 ⑵綜上，上訴人於109年9月14日復工後至109年10月22日止之工作日共有39日，上訴人即請假27日，然上訴人請假均非出於急迫或突發情事，卻屢屢選擇於正常工作時間請假就診，且大多數請假日均未於事前向被上訴人告知請假及請假理由，事後補正之請假證明亦與其因系爭事故所受系爭傷害之治療、復健無關；甚至被上訴人之區經理Hank於109年9月21日明確告知上訴人需提早告知請假，被上訴人公司會派人陪同上訴人就醫，惟上訴人仍依然故我，無視被上訴人之要求，一再未事前告知被上訴人請假及請假理由，則上訴人主觀上難謂無藉系爭傷害之治療、復健為由請假，以規避勞務提供義務之情形。本院審酌員工之出勤對於雇主於工作場所之管理、人力資源分配至關重要，實難想像雇主同意員工長期得於上班前臨時請假之行為。再者，上訴人請假所為之針灸醫療行為，並不具急迫性，非不得於下班後為之，然上訴人卻於復職後無視被上訴人之告知，連續多日臨時請假，且事後所提出丞修中醫診所開立之診斷證明書，復無法舉證證明所接受之中醫治療與系爭傷害有關，足認上訴人主觀上已無意願從事該工作，而違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。再者，被上訴人於上訴人復工後，斟酌上訴人身體狀況而為其安排體力、能力所能負擔之工作內容，並容許上訴人如有繼續復健必要，得請普通傷病假；且觀被上訴人為上訴人安排之工作內容為不需站立，僅單純坐著折宣傳單之簡易工作，上訴人原領薪資亦未減少，被上訴人公司內應無比此更為簡易之工作，尚難認被上訴人有對上訴人再施以教育訓練，或給予改善機會之必要，堪認被上訴人已竭盡其所能使用之手段，然上訴人仍未能改善，顯已使兩造間之信賴關係蕩然無存，並已無法期待被上訴人與上訴人繼續維持僱傭關係，或要求被上訴人以轉調或安置其他職位，或以懲誡方式維持。是上訴人有怠於工作之消極不作為狀態，而有主觀上能為而不為，及客觀上怠於完成其所應負責工作，而違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事。從而，被上訴人於109年10月22日通知上訴人於109年11月1日依勞基法第11 條第5款事由終止兩造間勞動契約，於法並無不合，上訴人主張被上訴人係違法解僱，委無可採。 ⒋上訴人雖另主張被上訴人在其職業災害醫療期間終止勞動契約，違反勞基法第13條規定，解僱無效云云。惟按勞基法第13條前段規定勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護。又勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作而言。本件上訴人所受系爭傷害之治療，於109年9月11日拆除石膏後即已終止，且被上訴人於上訴人拆除石膏，可恢復上班工作後，於109年9月14日上訴人復工時，經上訴人同意暫時將上訴人原任廚師工作調動為不需站立，僅單純坐著折宣傳單之簡易工作，上訴人原領薪資並未減少，被上訴人所安排之工作為上訴人當時之體力、能力所能負擔之工作內容，並未違反勞基法第10條之1所規定之調動五原則等情，業如前述，則上訴人於109年9月14日復工後，即應服從被上訴人之指揮監督。雖上訴人於109年9月至同年10月間，仍請普通傷病假而持續接受治療，惟上訴人大多數接受之中醫治療無法舉證證明與系爭傷害有關，且兩造既合意暫時調動上訴人之工作為不需站立，僅單純坐著折宣傳單之簡易工作，即無所謂於職災醫療期間不能工作可言。至臺大醫院109年12月11日診斷證明書雖載稱上訴人目前尚無法回復原工作，且仍持續復健治療中，而仍在勞基法第59條所指之醫療期間云云〔見原審卷㈠第277頁〕，然觀諸前開臺大醫院診斷證明書內容，係指依上訴人於109年11月24日工作能力評估顯示，上訴人由於右足踝、足部疼痛的影響，移行步態略差、移行速度較緩慢，站、走耐力較弱，且負重耐力減低，目前僅適宜從事靜態至輕度負重作業，尚無法完全勝任原職務所需，故認上訴人目前尚無法回復原工作，且仍持續復健治療中，而仍在勞基法第59條所指之醫療期間等語，顯見臺大醫院係以上訴人於109年11月24 日工作能力評估，認上訴人無法完全勝任原廚師工作，而認上訴人仍需持續接受復健治療，故仍在醫療期間；惟被上訴人於上訴人拆除石膏，可恢復上班工作後，於109年9月14日上訴人復工時，經上訴人同意暫時將上訴人原任廚師工作調動為不需站立，僅單純坐著折宣傳單，而為上訴人當時之體力、能力所能負擔之簡易工作等情，已如上述，且前開臺大醫院診斷證明書中亦認依上訴人於109年11月24日工作能力評估，上訴人可從事靜態之工作。是臺大醫院以上訴人無法完全勝任原廚師工作為據，而認上訴人仍在醫療期間云云，尚不足採為有利上訴人之認定。從而，上訴人主張被上訴人於職災期間違法解僱而無效云云，尚乏所據。 ⒌至被上訴人另辯稱上訴人出具誇大不實之履歷資料，致伊陷於錯誤，而與上訴人締結勞動契約，伊並於110年11月17日撤銷締結勞動契約之意思表示等語，並提出上訴人之勞工退休金提繳異動明細表之提繳工資為證〔見原審卷㈡第63頁〕，惟勞工退休金提繳異動明細表上所載資料未必均與事實完全相符，被上訴人徒憑前開證據驟指上訴人為詐欺之行為，並未舉其他事證證明，已難逕採。是被上訴人此部分抗辯，難認有據。㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自109年11 月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人3萬2,000元及法定遲延利息，暨被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至勞工退休金個人專戶，有無理由？承上所述，被上訴人於109年11月1日終止勞動契約既為合法，則上訴人請求確認其與被上訴人間僱傭關係存在，被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月於每月5日給付上訴人3萬2,000元及法定遲延利息，暨被上訴人應自109年11月1日起至上訴人復職日止，按月提繳1,908元至勞工退休金個人專戶，即為無理由。㈢被上訴人請求上訴人給付109年9月份及10月份薪資差額各9,4 33元、1萬4,841元，有無理由？按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得請普通傷病假。」、「普通傷病假1年內未超過30日部分，工資折半發給。」、「勞工因職業災害而致失能、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」、「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1年內合計不得超過14 日。事假期間不給工資。」。勞工請假規則第4條第1項、第3項、第6條、第7條分別定有明文。本件上訴人主張其每月約定工資為3萬2,000元，109年9月份工資，扣除勞健保費2,041元及被上訴人已給付之1萬1,733元、8,793元，仍積欠9,433元；同年10月份扣除被上訴人已給付之17,159元，尚積欠1萬4,841元云云。惟查： ⒈109年9月份薪資部分：上訴人於109年9月1日至同年月11日薪資為11,733元（計算式：32,000÷30×11＝11,733，小數點以下四捨五入），業經被上訴人連同上訴人109年8月21日至同年月31日之薪資，一併於109年9月14日匯予上訴人之情，有被上訴人提出之存摺資料在卷可憑〔見原審卷㈢第23頁〕。又上訴人於109年9月12 日至同年月30日間，分別於109年9月17日請病假7小時，同年月18日、21日、24日各請病假1日，同年月22日、23日各請病假5小時、5.5小時，合計請病假5.188日，應扣薪資2,767元（計算式：32,000÷30×5.188×50％＝2,767，小數點以下四捨五入）。另上訴人分別於109年9月15日、16日、25日、27日、28日、30日各請事假1日，同年月29日請事假2小時，總共6.25日，應扣薪資6,667元（計算式：32,000÷30×6.25＝ 6,667，小數點以下四捨五入），被上訴人於扣除勞健保費用2,041元及已給付之薪資後，就109年9月份薪資，僅再需給付上訴人8,792元（計算式：32,000－2,041－11,733－2,767 －6,667＝8,792），被上訴人已於109年10月5日給付8,793元予上訴人，此有薪資付款交易處理狀態查詢1紙附卷可參〔見原審卷㈢第25頁〕，並為上訴人所不爭執〔見原審卷㈢第32頁〕，是被上訴人並未積欠上訴人109年9月份之薪資。 ⒉109年10月薪資部分：上訴人於109年10月5日至9日、13日至16日、19日至23日、26日至29日各請病假1日，其中109年10月9日，依被上訴人提出三軍總醫院預約診單所載〔見原審卷㈠第121頁〕，上訴人係於該日上午至骨科門診診療，另依前開三軍總醫院附設民眾診療服務處109年9月28日診斷證明書之醫囑所載，上訴人至骨科回診，僅需請半日復健工傷病假即可，而上訴人當日係請普通傷病假1日，故上訴人109年10月9日所請病假之其餘半日應扣薪，是上訴人前開請病假日合計為17.5日，應扣薪資9,333元（計算式：32,000÷30×17.5×50％＝9,333，小數點以下四捨五入）。另上訴人於109年10月1日、2日、12日各請事假1日，總計3日，應扣薪資3,200元（計算式：32 ,000÷30×3＝3,200，小數點以下四捨五入）。被上訴人於扣除勞健保費用2,041元及已給付之薪資後，就109年10月份薪資，僅再需給付上訴人17,426元（計算式：3,2000－2,041－9 ,333－3,200＝17,426），被上訴人於109年11月5日給付上訴人17,159元，此有薪資付款交易處理狀態查詢1紙附卷可稽〔見原審卷㈢第27頁〕，亦為上訴人所不爭執〔見原審卷㈢第32頁〕，是被上訴人尚積欠上訴人109年10月份薪資267元（計算式：17,426－17,159＝267）。 ⒊從而，上訴人請求被上訴人給付109年10月份薪資差額267元為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。㈣上訴人依勞基法第59條第1款規定，及民法第184條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付醫療費用15 萬3,475元、交通費用2,355元、看護費用12萬7,600元、精神慰撫金20萬元，及追加請求勞動能力減少之損害5萬4,847元，有無理由？ ⒈復按勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應補償其必須之醫療費用，勞基法第59條第1款固有明文。惟職災補償制度所以採無過失責任主義，立法目的僅係出於保障職災勞工得有最低限度合乎人性尊嚴之生活，並非為制裁、懲罰雇主，則雇主之補償責任範圍，自應以勞基法第59條第1款規定之法定項目為限，而與民事過失責任主義下之損害賠償責任範圍有別。參諸勞基法第59條第1款後段規定，關於職業病之醫療範圍應依勞工保險條例定之，基於罹患職業病與因職業災害受傷，均係勞工因執行職務導致其身體健康受損，且勞工保險條例就該二者亦未加以區分而異保險給付之範圍，則勞基法第59條第1款因職災受傷之醫療補償範圍，自亦得參酌勞工保險條例之規定定之。考以勞工保險條例就職災之醫療給付範圍乃限於門診給付（包括診察，藥劑或治療材料，及處置、手術或治療）及住院給付，至於義齒、義眼、眼鏡或其他附屬品之裝置、病人運輸、特別護士看護等費用均不與焉（勞工保險條例第2條、第39條、第41條、第42條、第44條規定參照），而「看護費」係屬增加生活上需要之費用，與「醫療費」並不相同（最高法院97年度台上字第2034號判決意旨參照），是勞基法第59條第1款所謂「必需之醫療費用」，應係指與醫療行為直接相關，而有輔助醫療效果之費用，例如診斷費、藥費、住院費、醫療用品費用，及其他醫師認為治療所必要之費用等，至看護費用、就醫交通費用，係屬民法第193條規定之增加生活上需要之費用，自非屬必需之醫療費用。故上訴人主張依勞基法第59條第1款規定為請求部分，本院僅就上訴人請求醫療費用15萬3,475元部分加以審究，至其餘交通費用、看護費用、精神慰撫金部分，則不在審究範圍。茲就上訴人請求醫療費用15萬3,475元，有無理由，論述如下：上訴人主張其因系爭事故所受系爭傷害，分別至三軍總醫院、臺大醫院、博昌復健科診所（下稱博昌診所）、施丞修中醫診所就診，因而支出如附表一至三、五之醫療費用，並提出前開各附表「證據頁碼」欄所示各醫療院所單據為憑。經查： ⑴附表一臺大醫院部分：上訴人主張其因系爭傷害分別於如附表一編號1至7所示之就診時間前往臺大醫院就醫等情，已據其提出急診醫療費用收據、門診醫療費用收據為證〔見原審卷㈠第145頁、第1 47頁、第327頁、第329頁〕；被上訴人辯稱上訴人於相同時間亦於三軍總醫院就診，上訴人未舉證證明有重複接受治療之必要性，門診紀錄亦未記載該次之治療行為與系爭傷害有何關聯云云。查，附表一編號1係上訴人於109年9 月17日復工時，因暈眩而送醫，此有臺大醫院109年9月17日診斷證明書在卷可稽〔見原審卷㈠第123頁〕，顯與上訴人所受系爭傷害無關。至編號2至7之就診時間，被上訴人雖抗辯上訴人於相同時間亦於三軍總醫院就診，惟觀上訴人於附表二所示前往三軍總醫院就診日期，上訴人就醫療費用之請求並未重複，是編號2至7之就診如與系爭傷害有關，上訴人並非不得請求。次查，依上訴人之臺大醫院病歷及門診醫療費用收據所載，上訴人於編號2所示時間係因職業傷害至環境暨職業醫學部門診〔見原審卷㈠第145頁，卷㈡第241頁、第243頁〕，認與系爭傷害有關。故上訴人請求該日支出之醫療費用250元，為有理由。編號3、4部分，上訴人於109年10月16日門診，醫師安排於109年10月23日做上肢神經傳導檢查與超音波，但復健科診所醫師認為可能與助行器使用有關；另上訴人腳掌前3分之1疼痛，前4指疼痛，會傳到膝蓋處，有時候突然無力，拇指曾經大範圍瘀血；並於109年10月23日另安排於109年11月11日做下肢之運動神經傳導速度測定〔見原審卷㈡第245頁至第251頁〕，堪認亦與系爭傷害有關。是上訴人請求109年10月16日、23日支出之醫療費用各100元〔見原審卷㈠第147頁〕，亦為有理由。編號5至7部分，上訴人係於109年10月23日門診時預約下次門診時間為109年11月20日，109年11月20日門診時再預約下次門診時間為109年12月11日〔見原審卷㈡第251頁至第263頁〕，亦認與系爭傷害有關。是上訴人請求109年11月20日、109年12月11日支出之醫療費用各420元、100元、420元〔見原審卷㈠第327頁、第329頁〕，亦為有理由。從而，上訴人請求附表一編號2至7之醫療費用共1,390元（計算式：250＋100＋100＋420＋10 0＋420＝1,390），為有理由；逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⑵附表三博昌診所部分：附表三編號1至32、34至116等項目之就診日期，上訴人於同一期間亦於三軍總醫院、臺大醫院接受診治〔編號116之就診日期雖於上訴人最後1次至臺大醫院就診之後，惟觀諸原審卷㈠第507頁至第511頁之博昌診所收據可知，該次係接續110年4月17日之診療行為〕，被上訴人既爭執其等項目之必要性，上訴人復未舉證確有重複醫療之必要，本院自無從為有利於上訴人之認定。另編號33係上訴人購買法國途安護腰之費用，有博昌診所109年11月7日收據可證〔見原審卷㈠第185頁〕，本院審酌上訴人原告受傷部位在腳趾，難認護腰與系爭傷害有關。是上訴人請求編號1至116之醫療費用合計1萬1,680元，洵屬無據。 ⑶附表四康之友藥局部分：上訴人於系爭事故發生後至三軍總醫院就診，當日接受X 光診察及石膏固定等診治措施，嗣於109年9月11日拆除石膏，當日門診醫師並囑言得恢復工作、行走，此有109年7月15日、同年9月11日診斷證明書在卷可按〔見原審卷㈡第6 9頁、第79頁〕，則上訴人既於109年9月11日移除石膏而可行走，堪認上訴人所受傷勢自該日起即無予以包裹保護之必要。而觀諸附表四編號1、3、4購買3M通氣膠帶經濟包之日期，均在109年10月15日以後，是此等物品與編號2、4、5之暖暖包，均非治療系爭傷害所必須之醫療用品甚明。是上訴人請求此部分之費用765元，亦屬無據。 ⑷附表五施丞修中醫診所部分：附表五編號1至202等項目之就診日期，上訴人於同一期間亦於三軍總醫院、臺大醫院、博昌診所接受診治，被上訴人既爭執該等項目之必要性，上訴人復未舉證有重複就醫之必要，自難認上訴人此部分之請求有理由。至編號203 至289之就診日期，雖未與上訴人於前述醫療院所診治期間重疊，惟細繹博昌診所之病歷表「問診」欄雖載有上訴人就醫時主述之症狀〔見原審卷㈡第299頁至第433頁〕，惟此僅係看診醫師單純依病患主觀上對其病情之描述予以紀錄，實難僅憑此等病患主訴內容，即驟認上訴人客觀上仍有持續接受治療之必要，上訴人復未舉證證明附表五所示就診行為與系爭傷害有何關聯。是上訴人請求此部分之醫療費用13萬8,990元，要難准許。 ⑸綜上，上訴人請求被上訴人給付醫療費用1,390元，為有理由；逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⒉上訴人依民法第184條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付交通費用2,355元、看護費用12萬7,600元、精神慰撫金20萬元，及追加請求勞動能力減少之損害5 萬4,847元部分：按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。同法第193 條第1項、第195條第1項前段亦分別有明文規定。查，本件被上訴人未在上訴人工作之廚房上方放置砧板之處設置防止砧板自高處掉落之必要安全衛生設施，未亦提供可防止遭掉落砧板砸傷之安全鞋或廚師鞋予上訴人穿著，致上訴人於廚房工作時，遭砧板自高處掉落而受有系爭傷害，被上訴人違反職業安全衛生法第6條第1項第5款，職業安全衛生設施規則第238條、第280條之規定等情，已如前述。而觀職業安全衛生法第1條規定：「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法。」，及職業安全衛生設施規則第1條規定：「本規則依職業安全衛生法第6條第3項規定訂定之。」，可知職業安全衛生法及職業安全衛生設施規則均係為保障勞工之身體安全及健康，以防止職業災害之發生所制定之法律，係屬保護勞工之法律。本件上訴人既因被上訴人違反職業安全衛生法第6條第1項第5款，職業安全衛生設施規則第238條、第280條之規定受有系爭傷害，且具相當因果關係，則上訴人請求被上訴人就其因系爭傷害所受損害應負損害賠償責任，洵屬有據。茲就上訴人請求賠償之項目及金額，有無理由，分論如下： ⑴交通費用2,355元：上訴人主張其因系爭傷害，於109年7月17日至109年11月11日期間，分別前往三軍總醫院、臺大醫院就醫，共支出計程車費用2,355元云云〔費用明細詳見原審卷㈠第255頁〕，並提出計程車乘車證明為證〔見原審卷㈠第257頁至第26 1頁〕。查，上訴人確有於明細表上所載日期前往三軍總醫院就診，惟除上訴人於109年10月28日接受右手部超音波檢查，無法證明與系爭傷害有何關聯外，其餘均與系爭傷害有關乙節，有三軍總醫院附設民眾診療服務處109年9月11日、109年7月17日、109年7月31日、109年8月3日、109年8月14日、109年9月28日、110年3月9日診斷證明書之記載可據〔見原審卷㈠第103頁、第437頁至第445頁，卷㈡第89 頁〕；另上訴人於109年10月23日、同年11月11日至臺大醫院就醫與系爭傷害有關之情，有臺大醫院門診初診病歷紀錄在卷可佐〔見原審卷㈡第249頁、第251頁〕。又上訴人於1 09年9月11日拆除石膏後，行走時仍須使用助行器等輔具等情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處109年9月11日診斷證明書在卷可參〔見原審卷㈠第103頁〕，顯見上訴人前往三軍總醫院及臺大醫院就醫時，有搭乘計程車之必要。是上訴人請求被上訴人給付搭乘計程車之交通費用合計2,070元（計算式：160＋140＋140＋135＋135＋145＋150＋135＋160＋1 40＋190＋145＋155＋140＝2,070），為有理由；逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⑵看護費用12萬7,600元：次按民法第193條第1項所定「增加生活上之需要」，係指被害以前無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。其因身體或健康受不法侵害，需人長期看護，就將來應支付之看護費，係屬增加生活上需要之費用，被害人得請求賠償（最高法院96年度台上字第513號民事判決意旨參照）。又親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院94年度台上字第1543號、89年度台上字第1749號民事判決意旨參照）。上訴人主張伊因系爭傷害自109年7月17日起至109年9月10日止共58日，皆由其親屬照顧，以1日2,200元計算，看護費用共計支出12萬7,600元等語。查，本件上訴人於109年7月15日因系爭事故受有系爭傷害，經送三軍總醫院附設民眾診療服務處急診，經接受X光診察為右足第一近端趾骨骨折，及施以石膏固定治療，醫囑「宜休養3日」及骨科門診複查後，上訴人分別於109年7月17日、7月31日、8月14日陸續至骨科門診診療，並於109年9月11日骨科門診診療時拆除石膏，經醫師診斷「宜門診追蹤複查」、「可恢復上班工作，行走需注意安全，需使用助行器等輔具」；另上訴人自109年7月17日起至109年10月2日止，不宜行走、站立，需專人照顧等情，有109年7月15日診斷證明書、109年9月11日診斷證明書、109年8月14日診斷證明書在卷可按〔見原審卷㈠第97頁、第103頁、第263頁〕。本院審酌上訴人所受傷勢為右足第一近端趾骨骨折，縱有需專人照顧其日常生活，亦僅需半日而非全日，且上訴人自109年9月11日拆除石膏後已可恢復上班工作，故無再需專人照顧之必要。是上訴人請求自109年7月17日起至109年9月10日止共56日（計算式：15＋31＋10＝56）之看護費用6萬 1,600元（計算式：2,200×1/2×56＝61,600）為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⑶精神慰撫金20萬元：又按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號民事判決先例意旨參照）。查，本件上訴人因系爭事故受有系爭傷害，致其多次於三軍總醫院、臺大醫院接受治療、復健及檢查，對其肉體及精神造成之痛苦非輕。本院審酌上訴人所受之傷害，及兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認上訴人請求被上訴人精神慰撫金於5萬元之範圍內應予准許，逾前開範圍之請求，則不應准許。 ⑷綜上，上訴人請求被上訴人給付11萬3,670元（計算式：2,070＋61,600＋50,000＝113,670）為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⑸追加請求勞動能力減少之損害5萬4,847元：第按被害人因身體健康被侵害，而喪失或減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面定之，不能以受侵害後一時一地之工作收入尚未發生減少為準（最高法院63年台上字第1394號民事判決先例意旨參照）。又勞動能力之喪失或減少，係指謀生能力之受害，致生減少將來收益之效果，包括有形與無形之減失在內。經查： ①本件上訴人因系爭傷害，經臺大醫院於109年11月11日進行下肢神經傳導與肌電圖檢查，確診右腳蹠神經創傷性神經損傷，其損傷位置為右腳背側被砸傷的腫脹處，評估與遭砧板砸傷的事件相關，為職業傷害，根據永久失能評估指引，上訴人之全人損傷比例達1％，即勞動能力減損比例達1％等情，有臺大醫院110年4月30日診斷證明書在卷可考〔見原審卷㈠第709頁〕。是本件上訴人因系爭事故受有系爭傷害，致其勞動能力減損1％之情，堪以認定。 ②本件上訴人係00年00月00日出生，於系爭事故發生時年滿44歲8個月又1日，依上訴人主張自系爭事故發生後之109年7月15日至依勞基法第54條第1項第1款規定之強制退休年齡65歲即129年11月14日止，尚有20年3個月又29日之工作期間。又上訴人於系爭事故發生時之每月薪資為32,000元乙節，已如前述，則上訴人每年減少勞動能力損失為3,840元（計算式：32,000×12×1％＝3,840）。復依第1年不扣除中間利息之霍夫曼式計算法扣除中間利息後，上訴人得請求減少勞動能力損失之金額為5 萬4,841元【計算式：｛〔3,840×14.1160668（20年之霍夫曼係數）〕＋〔〈3,840×14.6160668（21年之霍夫曼係數）－3,840×14.1160668（20年之霍夫曼係數）〉÷12×（3＋ 29/30）〕｝＝54,841，小數點以下四捨五入】。是上訴人請求減少勞動能力所受之損害5萬4,841元，為有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。 ⒊被上訴人另抗辯稱系爭事故係因上訴人未依規定穿著工作鞋所致，故上訴人就系爭事故之發生，亦有過失，應依民法第217條規定減輕或免除其賠償之責云云。然查，系爭事故係因被上訴人未在上訴人工作之廚房上方放置砧板之處設置防止砧板自高處掉落之必要安全衛生設施，未亦提供可防止遭掉落砧板砸傷之安全鞋或廚師鞋予上訴人穿著，致上訴人於廚房工作時，遭砧板自高處掉落而受有系爭傷害等情，已如前述，被上訴人雖辯稱上訴人於系爭事故發生時，未依規定穿著工作鞋致受有系爭傷害云云，惟被上訴人並未舉證證明其於雇用上訴人在廚房工作時，有提供可防止遭掉落砧板砸傷之安全鞋或廚師鞋予上訴人穿著，因上訴人未穿著致遭砧板砸傷。是被上訴人抗辯上訴人未依規定穿著工作鞋致受有系爭傷害，亦有過失云云，尚乏依據。六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人請求109年10月份薪資差額267元，及醫療費用1,390元、交通費用2,070元、看護費用6萬1,600元、精神慰撫金於5萬元，合計11萬5,060元（計算式：1,390＋2,070＋61,600＋50 ,000＝115,060），暨追加請求減少勞動能力之損害5萬4,841 元，均係以支付金錢為標的。是上訴人就薪資差額267元及11萬5,060元部分，請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即109年12月22日起〔起訴狀繕本係於109年12月21日送達被上訴人，見原審卷㈠第269頁〕負遲延責任；就5萬4,841元部分，請求被上訴人應自111年11月18日上訴理由狀繕本送達翌日即111年11月26日起（繕本係於111年11月25日送達被上訴人，見本院卷第113頁）負遲延責任，即屬有據，逾前開範圍之請求，則屬無據。。七、綜上所述，上訴人依勞動契約關係，勞基法第59條第1款規定，及民法第184條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求：㈠被上訴人應再給付上訴人267元，及自109年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應再給付上訴人11萬5,060元，及自109年12月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人應另給付上訴人5萬4,841元，及自111年11月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，併予駁回。又本院命被上訴人如主文第2項至第4項給付部分之金額合計未逾150萬元，一經本院判決即告確定，無假執行之必要，故就主文第2 、3項給付部分，無廢棄原判決此部分駁回假執行之聲請之諭知後，再另為駁回諭知之必要，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日勞動法庭審判長法官何君豪法官邱靜琪法官高明德正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　17　　日書記官郭彥琪

臺灣高等法院111年度勞上字第150號

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