111年度勞上字第33號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：112 年 03 月 21 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第33號上訴人幸福空間股份有限公司法定代理人林鎮業訴訟代理人翁偉倫律師陳金圍律師羅謙瀠律師周逸濱律師魯忠翰律師黃詩婷律師被上訴人陳沛綸訴訟代理人游聖佳律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110 年12月23日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第425號第一審判決提起上訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊自民國（下同）108年6月3日起受僱於上訴人，擔任專案經理，約定每月薪資為新臺幣（下同）2萬9000元，於108年8月1日調整為3萬2000元，如有全勤即發給獎金2000元，另有業績獎金，並得請領交通費補助（下稱系爭勞動契約）。詎上訴人於109年3月12日以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間系爭勞動契約，將伊驅離工作場所，拒絕受領伊提供之勞務，惟上訴人之解僱違反最後手段性，並非合法，且未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）規定，為伊提繳足額之勞工退休金（下稱勞退金），亦未依系爭勞動契約給付伊薪資、加班費、交通費及獎金，伊乃於109年5月19日寄發台北大安郵局第240號存證信函（下稱第240號存證信函），依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，通知上訴人終止兩造間系爭勞動契約，並於109年5月20日到達上訴人時發生效力，則上訴人應給付伊109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、附表4所示之加班費合計1萬904元、109年2月及3月之交通費各3365元、2080元，合計5445元（3365元＋2080元＝ 5445元）、附表2所示之業績獎金合計14萬7245元、資遣費3870元（伊原得請求上訴人給付資遣費2萬3753元，扣除上訴人已給付之資遣費1萬9883元後，上訴人尚應給付資遣費3870元），合計24萬2000元（薪資7萬4536元＋加班費1萬904元＋交通費5445元＋業績獎金14萬7245元＋資遣費3870元＝24萬200 0元），而上訴人依民法第179條規定，請求伊給付預告工資1萬667元及溢領工資1萬966元，並與伊之請求互為抵銷後，上訴人應給付伊22萬337元（24萬2000元－1萬667元－1萬966 元＝22萬367元，僅請求22萬337元），及開立記載以勞基法第14條第1項第5款、第6款為離職原因之非自願離職證明書（下逕稱非自願離職證明書），並提繳勞退金6590元至伊在勞動部勞工保險局之勞退金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）等情。爰依兩造間系爭勞動契約、民法第487條本文、勞基法第24條第1項第1款、第2款、第19條、就業保險法第11條第3項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條第1項規定，求為命上訴人給付22萬337元，併加計附表3所示之法定遲延利息，及開立非自願離職證明書，並提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶之判決（被上訴人逾此範圍之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。二、上訴人則以：被上訴人於任職期間，未能達成伊對業務人員之績效要求，且工作態度消極、出勤不正常、重要會議遲延，經伊多次勸導及警告，均未見改善，被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，伊始於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約，符合解僱最後手段性原則，自屬合法有效，並已給付足額之資遣費，則被上訴人於109年5月19日寄發第240號存證信函終止兩造間系爭勞動契約，自不生終止之效力，且伊並無未足額提繳勞退金情事，則被上訴人請求伊給付109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、資遣費3870元，並開立非自願離職證明書，及提繳勞退金，均無理由。退步言之，若認被上訴人合法終止兩造間之勞動契約，被上訴人自109年3月13日起即未向伊提出準備給付勞務之表示，伊無受領勞務遲延之情，無須給付被上訴人109年3月13日至同年5月20日之薪資。其次，被上訴人於任職期間，未依伊規定之「幸福空間員工守則」（下稱員工守則）第7條第2項規定申請加班，不得請求伊給付加班費。又被上訴人於109年2月之業績未達40萬元，僅得請求交通費5000元，伊已給付被上訴人該月交通費5000元，則被上訴人請求伊再給付109年2月交通費3365元，即屬無據。又被上訴人請求附表2所示獎金，不符業務業績獎金辦法（下稱業績獎金辦法）規定之請領要件及資格，則被上訴人請求伊給付業績獎金14萬7245元，亦為無理。再退步言，如認被上訴人請求為有理由，然被上訴人受領伊給付之預告工資1萬667元及溢領工資1萬966元，合計2萬1633元（1萬667元＋ 1萬966元＝2萬1633元），並無法律上之原因，伊得依不當得利法律關係，請求被上訴人給付2萬1633元，並與被上訴人之請求互為抵銷等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人22萬337元，及如附表3所示之利息，並提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶，暨開立非自願離職證明書，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見原審卷㈠第220頁、本院卷第114頁，並依判決格式增刪修改文句)：㈠被上訴人自108年6月3日起受僱於上訴人，擔任專案經理，約定每月薪資為2萬9000元，於108年8月1日調整為3萬2000元，如有全勤即發給獎金2000元，另有業績獎金，並得請領交通費補助。有聘僱合約書、業績獎金辦法、業務交通費管理辦法（下稱交通費管理辦法）等影本可稽（見原審卷㈠第57、147至153、171至172頁）。㈡上訴人於109年3月31日給付被上訴人資遣費1萬9883元，109年3月1日至12日薪資共1萬2800元、預告期間工資1萬667元，扣除被上訴人之勞工保險費自負額537元，合計給付4萬2813元（1萬9883元＋1萬2800元＋1萬667元－537元＝4萬2813元）。有薪資轉帳明細影本可稽（見原審卷㈠第159頁）。㈢被上訴人之出勤紀錄記載其於附表4所示日期實際工作時間及延長工作時間，如「實際出勤時數」、「延長工時」欄所載。有被上訴人任職期間逐日出勤紀錄影本可稽（見原審卷㈠第195至213、400頁）。㈣上訴人已給付被上訴人109年2月交通費5000元，未給付被上訴人109年2月交通費3365元、109年3月交通費2080元。有交通費收據影本可稽（見原審卷㈠第47至50頁）。㈤被上訴人任職期間所簽約之客戶，於109年1至10月各月（含離職後）客戶入款業績額（不含長群享享裝潢專案）如附表1所示。㈥被上訴人離職前6個月平均工資為4萬9363元。㈦被上訴人於109年3月17日向臺北市政府申請勞資爭議調解。兩造於109年4月7日進行調解，因雙方歧見過大，調解不成立。有109年4月7日中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄影本可稽（見原審卷㈠第31至32頁）五、兩造爭點如下：㈠被上訴人主張上訴人應給付附表4所示之加班費合計1萬904元、109年2月及3月之交通費合計5445元，有無理由？㈡被上訴人主張上訴人應給付附表2所示之業績獎金合計14萬72 45元，有無理由？㈢被上訴人主張兩造間系爭勞動契約關係，經其依勞基法第14條第1項第5款、第6款合法終止，有無理由？㈣被上訴人主張上訴人應給付109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、資遣費3870元，並開立非自願離職證明書，有無理由？㈤被上訴人主張上訴人應提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶，有無理由？六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠被上訴人主張上訴人應給付附表4所示之加班費合計1萬904元、109年2月及3月之交通費合計5445元，為有理由： ⒈被上訴人主張上訴人應給付附表4所示之加班費合計1萬904元，為有理由： ⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2 以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。次按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦著有規定。又按勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有不同（最高行政法院108年度判字第437號判決意旨參照）。 ⑵經查，依兩造簽訂之聘僱合約書第2條第1項約定：「正常工作時間：星期一至星期五為上午9時至9時30分至下午6時30 分至7時（午間休息1.5小時不計入工作時間），上下班為彈性，惟每日乙方（即被上訴人）應以上班滿8小時為原則」（見原審卷㈠第147頁），可見兩造約定被上訴人每日工作時間為8小時。其次，被上訴人主張其於附表4所示日期有延長工作時間，加班時數如附表4「延長工時」欄所載等語，有上訴人提出之被上訴人任職期間逐日出勤紀錄影本可稽（見原審卷㈠第195至213頁）。依兩造簽訂之聘僱合約書第1條第 1項約定：「……乙方（即被上訴人）亦同意擔任甲方（即上訴人）廣告業務一職」（見原審卷㈠第147頁），且上訴人自陳：被上訴人受僱擔任廣告業務一職，常常需要配合客戶的時間外出拜訪或洽談合作案等語（見原審卷㈠第181頁），可見被上訴人之工作時間需配合客戶時間，無從提前管理或制止，事實上有加班之必要性，自得推認被上訴人於約定8小時工作時間以外延長工作時間，係經上訴人同意而執行職務。 ⑶上訴人辯稱：被上訴人未依伊規定之員工守則第7條第2項規定提出申請加班，無從認定被上訴人有加班之事實，被上訴人不得請求加班費云云，固提出員工守則影本為證（見原審卷㈠第163至169頁）。惟查，員工守則第7條第2項規定：「⒉ 若屬平日工作繁忙而須加班之情形時，應於下班前提出申請(含加班時數與緣由），經權責主管核准後方可加班」（見原審卷㈠第165頁）。然上訴人自陳：「原告（即被上訴人） ……常常需要配合客戶的時間外出拜訪或洽談合作案，若拜訪客戶結束後的時間已經接近下班時間，業務員也能直接下班」、「被上訴人職位係廣告業務，其性質為較長在外工作，上班時間較難明確劃分」等語（見原審卷㈠第181頁、本院卷第252頁），可見被上訴人依客戶需求而延長工時，無法事先預見該客戶所需服務時間是否逾其正常工作時間，自難要求被上訴人事先提出加班之申請。被上訴人不爭執其未依規定申請加班（見本院卷第316至317頁），但其執行專案經理乙職，確有加班之必要性，業如前述，上訴人既明知出勤紀錄記載被上訴人有如附表4「延長工時」欄所示之延長工作時間，卻未制止或為反對之意思而予以受領，應認兩造已就延長工時達成意思表示合致。至於勞動部106年11月30日勞動條三字第1060132271號函修正之「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第3條第3項第1款規定：「外勤業務員可能僅有部分時間在固定之事業場所，或經常性在外工作，其主要工作時間常須配合客戶時間，例如保險業務員、不動產仲介經紀人員等。實務上，致雇主不易認定工作時間及不易記載其出勤情形。有關1日正常工作時間之起迄、延長工作時間（加班）之處理及認定方式，應以書面勞動契約約定，並訂入工作規則」（見本院卷第251至252頁），僅係規範外勤業務員1日正常工作時間之起迄、延長工作時間（加班）之處理及認定方式，應以書面勞動契約約定，並訂入工作規則，尚難執此即認被上訴人於出勤紀錄內記載之出勤時間，逾約定8小時工作時間以外之延長工作時間，係未經上訴人同意而執行職務，自無足採為有利上訴人之認定。上訴人徒以被上訴人未依員工守則第7條第2項規定提出加班申請為由，辯稱被上訴人無加班之必要及事實，不得請求加班費云云，難謂有理。又上訴人援引原法院109年度勞簡字第130號判決所示之案例事實（見原審卷㈠第189至191頁），核與本件情節有間，無從比附援引，本院亦不受拘束，併此敘明。 ⑷兩造不爭執被上訴人任職期間加班費數額合計為1萬904元（見原審卷㈠第400至401頁、本院卷第17、114頁），則被上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求上訴人應給付如附表4所示之加班費合計1萬904元，即為有理。 ⒉被上訴人主張上訴人應給付109年2月及3月之交通費合計5445 元，為有理由： ⑴經查，兩造間系爭勞動契約約定被上訴人得向上訴人請領交通費補助（見兩造不爭執事項㈠）。其次，上訴人為使其業務人員因業務開發事宜，所需之交通費用之管理有所依循並給予明確規範，擬訂定交通費管理辦法，此據該辦法第1條規定明確（見原審卷㈠第171頁）。依交通費管理辦法第6條規定：「費用額度：當月業績達40萬簽約金額者，依據實際發生交通費用申請撥補。當月業績未達40萬簽約金額者，每月請領之交通費補助上限金額為5000元（含所有各類交通費用)。當月業績未達40萬簽約金額者，若有特殊情形可送請業務部門主管核准，經核准後可依當月實際發生交通費用金額進行撥補」（見原審卷㈠第171至172頁）。被上訴人受僱擔任上訴人之廣告業務，業如前述，如被上訴人當月業績達40萬簽約金額者，即得依兩造間系爭勞動契約及交通費管理辦法第6條規定，依據實際發生交通費用向上訴人申請撥補交通費。 ⑵被上訴人主張：伊於109年2月之當月業績達40萬簽約金額，上訴人應給付伊實際發生之交通費等語。觀諸被上訴人提出由其經辦之上訴人與訴外人新高思廣告有限公司、新誠家廣告有限公司、祐杰建設股份有限公司（下稱祐杰公司）分別於109年2月7日、同年月7日、同年月14日簽訂之媒體行銷委託合約書，記載合約總計金額依序為26萬元、49萬8000元、50萬元（均含稅），有上開媒體行銷委託合約書等影本可稽（見原審卷㈠第61、63、67頁）。又依上訴人提出被上訴人在職期間經手合約暨入帳資料記載：「合約日期：（西元）2020/2/26、客戶：新高思、合約金額（未稅）24萬7619元」、「合約日期：（西元）2020/2/7、客戶：新誠家、合約金額（未稅）47萬4286元」、「合約日期：（西元）2020/2/14、客戶：祐杰、合約金額（未稅）47萬6190元」（見原審卷㈠第187頁），核與上開媒體行銷委託合約書記載合約金額扣除5%之營業稅後，未稅金額依序為24萬7619元（26萬元÷1.05＝24萬7619，元以下四捨五入〈下同〉）、47萬4286元（ 49萬8000元÷1.05＝47萬4286元）、47萬6190元（50萬元÷1.0 5＝47萬6190元）相符。則依上開媒體行銷委託合約書之簽約金額計算，被上訴人於109年2月之業績為125萬8000元（含稅，26萬元＋49萬8000元＋50萬元＝125萬8000元），已逾40萬元，自得依交通費管理辦法第6條規定，依據實際發生交通費用申請上訴人撥補。上訴人辯稱：被上訴人於109年2月之業績未達40萬元簽約金額云云，難謂有理。 ⑶被上訴人復主張：上訴人僅給付伊109年2月交通費5000元，未給付伊該實際支出交通費3365元等語，業據提出交通費收據影本為證（見原審卷㈠第47至51頁）。觀諸被上訴人上開提出之交通費收據影本，被上訴人於109年2月6日支付交通費235元、同月7日支付交通費655元、435元、同月11日支付交通費315元、同月12日支付交通費510元、同月15日支付交通費1215元，合計3365元（235元＋655元＋435元＋315元＋510 元＋1215元＝3365元）。細繹上訴人已支付被上訴人109年2月之交通費明細（見原審卷㈠第173頁），被上訴人於109年2月 6日、7日、12日、14日、14日、15日、15日、24日、25日、27日、27日之車資依序為230元、795元、450元、160元、150元、1000元、999元、355元、195元、735元、675元，與被上訴人提出之上開交通費收據所載車資、乘車日期均有不同，難認被上訴人有重複請領之情事，上訴人辯稱被上訴人重複請領云云，難謂有理。又上訴人不爭執其未支付被上訴人上開交通費收據所示之109年2月交通費3365元，且應給付被上訴人109年3月交通費2080元（見原審卷㈠第220頁）。準此，被上訴人依兩造間系爭勞動契約及交通費管理辦法第6條規定，請求上訴人應給付109年2月交通費3365元、109年3月交通費2080元，合計5445元（3365元＋2080元＝5445元），為有理由。㈡被上訴人主張上訴人應給付附表2所示獎金合計14萬7245元，為有理由： ⒈經查，兩造不爭執系爭勞動契約約定被上訴人得請領業績獎金（見兩造不爭執事項㈠），且上訴人就業務人員之業績獎金訂有業績獎金辦法（見原審卷㈠第16至17頁、本院卷第242 頁）。依業績獎金辦法規定，業務人員可領取階梯式業績獎金、新客戶獎金、媒合類業績獎金，各獎金比例、計算方式及名詞定義，分述如下： ⑴階梯式業績獎金，目的在提升公司總營收，未達基本門檻者無任何業績獎金（除新客戶獎金外），業績40萬元至70萬元（不含70萬元），獎金比例5%；業績70萬元至110萬元（不含110萬元），獎金比例8%；業績110萬元至150萬元（不含150萬元），獎金比例9%；業績150萬元至190萬元（不含190 萬元），獎金比例10%；業績190萬元至230萬元（不含230萬元），獎金比例11%；業績230萬元至270萬元（不含270萬元），獎金比例12%；業績270萬元至310萬元（不含310萬元），獎金比例13%；業績310萬元以上，獎金比例14%。 ⑵新客戶獎金，目的在開發新客戶，凡簽約新客戶者，加發業績獎金3%（電視拍攝不適用）。 ⑶媒合類業績與獎金，若屬媒合類服務，公司（即上訴人）抽取成交5%佣金者（如裝貸戶方案或裝貸戶家電銷售方案），獎金由負責該專案之業務或企畫人員領取，獎金固定依據公司收取之成交佣金收入之5%計算，不納入業績門檻中累積，屬獨立項目。 ⑷固定比率獎金： ①電視重播加拍1：指定頻道電視加拍、GSTV加拍、重播（不含 GSTV），獎金比例固定為10%，可算進業績門檻，但不納入其他各類獎金計算。 ②電視重播加拍2：指定頻道電視加拍（百科），獎金比例固定為5%，可算進業績門檻，但不納入其他各類獎金計算。 ⑸名詞定義： ①業績門檻：指單月業績40萬元以上，或3個月業績共達120萬元以上（業績獎金計算可回補）。 ②業績：依簽約金額計算業績，以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入當月業績，獎金之發放則於客戶實際付款後次月發給（發生壞帳時對應之獎金將予以減除）。 ⒉附表2編號1至4部分：被上訴人主張：附表1編號1至4所示之建案名稱，係伊於任職期間簽約之新客戶，且分別於附表1所示期間付款，則上訴人應依附表2編號1至4所示業績金額3%給付新客戶獎金；附表2編號1、編號2-1、編號3-1應按業績金額5%給付業績獎金；附表2編號2-2至2-3，因係「幸福空間行銷廣告服務專案：【電視】導覽版百科」，為參與電視拍攝專案，應依業績獎金辦法「電視重播加拍2」規定，按業績金額5%給付固定比率獎金；附表2編號3-2、4-1至4-2，因分別係「【電視】情境版達人」（編號3-2）、「【電視】情境版影音」（編號4-1、4-2），為參與電視拍攝專案，應依業績獎金辦法「電視重播加拍1」規定，按業績金額10%給付固定比率獎金等語（見原審卷㈠第17至20頁、卷㈡第17至22頁），並有媒體行銷委託合約書、專案行銷服務合約書等影本可稽（見原審卷㈠第63、67、413頁）。茲就被上訴人各項請求，分述如下： ⑴上訴人不爭執被上訴人得就附表1編號1至3所示建案名稱領取新客戶獎金（見本院卷第257至258頁）。又依被上訴人提出由其經辦之上訴人與祐杰公司於109年2月14日簽訂之媒體行銷委託合約書（見原審卷㈠第67頁），應認祐杰公司為被上訴人簽約之新客戶，則被上訴人主張其就附表1編號4所示建案名稱，係伊於任職期間簽約之新客戶，堪為可採。兩造不爭執附表2「業績金額」欄所示之業績金額係被上訴人任職期間簽約客戶之業績金額（見本院卷第116頁），則被上訴人主張上訴人應依業績金額之3%給付新客戶獎金，即非無憑。 ⑵被上訴人主張：兩造約定伊每月業績縱未達到業績獎金辦法規定之40萬元業績，仍可請求5%之業績獎金，不受業績獎金辦法之限制，上訴人應按附表2編號1、編號2-1、編號3-1所示業績金額之5%給付業績獎金等語（見原審卷㈠第232頁），業據提出其與訴外人即上訴人財務長曾國維間往來Line簡訊為證（見原審卷㈠第307、553頁）。上訴人則辯稱：業績獎金辦法規定之業績門檻，係指當月廠商實際入帳的金額，而上訴人就附表2編號1、編號2-1、編號3-1所示業績金額之當月廠商實際入帳金額未達40萬元，不得請領業績獎金云云。經查： ①依業績獎金辦法規定，業績係依簽約金額計算業績，以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入當月業績，獎金之發放則於客戶實際付款後次月發給（發生壞帳時對應之獎金將予以減除），業如前述。是則計算被上訴人當月業績是否已達業績門檻，當以被上訴人當月簽約金額計算，而上訴人係於客戶實際付款後次月發給獎金，可見業績獎金辦法規定之「以取票、匯款或刷卡三方式認定是否納入『當月業績』」，乃係上訴人作為發放獎金比例依憑之業績數額，自難執此即認業績獎金辦法規定之「業績」，係指廠商實際入帳金額。上訴人辯稱業績獎金辦法規定之業績，係指當月廠商實際入帳的金額云云（見本院卷第314頁），難謂有理。 ②觀諸被上訴人與曾國維間往來Line簡訊，曾國維稱：「有釋出善意啊⒈你既有的獎金算法我們可以延長一季也就是不達4 0萬一樣有5%，但既有業績門檻不變（不到40萬的業績門檻是養不起一個業務的）」、「我想我們也已經給建商線很大的彈性空間了」、「未滿40（萬元）就是5%，另外新客戶第一筆合約有+3%」等語（見原審卷㈠第307、553頁）。佐以上訴人提出被上訴人任職期間經手合約暨入帳資料表（見原審卷㈠第187頁），被上訴人於108年7月之合約金額（未稅，下同）分別為12萬1250元、25萬2200元，合計為37萬3450元，108年8月之合約金額為12萬1251元，108年9月之合約金額為32萬3333元，108年10月之合約金額為26萬元，108年11月之合約金額為15萬8096元，109年1月之合約金額為25萬8667元，109年2月之合約金額為24萬7619元、47萬4286元、47萬6190元，合計119萬8095元，可見被上訴人108年7月至109年1 月之當月簽約金額均未達40萬元。再依上訴人提出被上訴人在職期間之各月業績金額暨獎金明細表（見原審卷㈠第139至 140頁），上訴人於108年7月、同年9月至109年3月，就被上訴人當月收取金額依序為26萬2254元、45萬632元、13萬元、22萬2293元、17萬953元、12萬9333元、5萬7143元、9萬5239元，先後給付獎金1萬3113元、3萬1200元、6500元、1萬7783元、1萬3676元、1萬347元、4571元、7619元，均在收取金額5%以上（26萬2254元×5%＝1萬3113元；45萬632元×5%＝ 2萬2532元；13萬元×5%＝6500元；22萬2293元×5%＝1萬1115元；17萬953元×5%＝8548元；12萬9333元×5%＝6467元；5萬7143 元×5%＝2858元；9萬5239元×5%＝4762元）。上訴人不爭執其就附表1編號1廠商於109年1月之付款12萬9333元給付被上訴人獎金1萬347元（見本院卷第116頁），即係按新客戶獎金3%及業績獎金5%計算給付被上訴人獎金（12萬9333元×8%＝1萬 347元）。依上各節，足認上訴人同意被上訴人就負責之建商線即新建案開發之業績獎金請領，不受簽約金額40萬元業績門檻之限制。則被上訴人主張上訴人應按附表2編號1、編號2-1、編號3-1所示業績金額之5%給付業績獎金乙節，即屬有據。上訴人辯稱：被上訴人之當月業績未達40萬元，不得請領業績獎金云云，即無可採。 ⑶被上訴人主張：附表2編號2-2至2-3，因係「幸福空間行銷廣告服務專案：【電視】導覽版百科」，為參與電視拍攝專案，應依業績獎金辦法「電視重播加拍2」規定，按業績金額5%給付固定比率獎金；附表2編號3-2、4-1至4-2，因分別係「【電視】情境版達人」（編號3-2）、「【電視】情境版影音」（編號4-1、4-2），為參與電視拍攝專案，應依業績獎金辦法「電視重播加拍1」規定，按業績金額10%給付固定比率獎金等語，為上訴人不爭執（見原審卷㈠第609至610頁）。準此，被上訴人主張上訴人應按附表2編號2-2至2-3所示業績金額之5%；編號3-2、4-1至4-2所示業績金額之10%，計算給付固定比率獎金乙節，亦為有理。 ⑷依上計算結果，上訴人應給付附表2編號1至4所示獎金依序為 1萬347元、1萬9760元、6萬78元、6萬1750元（計算式見附表2所示），合計為15萬1935元（1萬347元＋1萬9760元＋6萬7 8元＋6萬1750元＝15萬1935元），扣除上訴人已給付109年2月、3月之獎金各4571元、7619元，有被上訴人提出之存摺明細及上訴人提出之薪資總表（非月薪）等影本可稽（見原審卷㈠第253至254、375頁），則被上訴人主張上訴人應給付附表2編號1至4所示業績獎金合計13萬9745元（15萬1935元－45 71元－7619元＝13萬9745元，此部分數額為上訴人不爭執，見本院卷第314頁），為有理由。 ⒊附表2編號5部分： ⑴經查，上訴人與訴外人晟田建設股份有限公司（下稱晟田公司）簽訂「長群享享CITY-日荷專案契約書」（下稱系爭專案契約），有訴外人長群建設股份有限公司（下稱長群公司）於110年4月19日長群（管理）發字第1100420002號函檢附系爭專案契約影本可稽（見原審卷㈠第497至503頁）。系爭專案契約第1條專案內容約定：「㈠由乙方（即上訴人）就本建案出具圓夢專案入款證明書予甲方（即晟田公司），下稱專案證明書，面額以甲方匯入乙方銀行專戶為準，……），甲方則依其需求將專案證明書交付予適用甲方圓夢專案之房地買方（下稱買方），作為指示乙方及其合作廠商執行圓夢專案之憑證。……㈢甲方將專案證明書面額全額匯入第二項乙方銀行專戶後，乙方應於三個工作日內將銀行專戶收款紀錄及專案證明書一式提供予甲方。合作廠商應於甲方款項匯入乙方銀行專戶後90日內開立全額發票予甲方，以利後續帳務作業。㈣乙方應為買方之利益，於合作廠商將商品内容（含室內裝修或/及傢俱、家電商品，以下統稱商品）交付買方時，協助買方就合作廠商商品内容辦理驗收。㈤乙方提供之專案證明書，買方得使用於向合作廠商定作同等值之室内裝修或/及兌換同等值之傢倶或家電商品」，可見系爭專案契約係屬系爭專案契約所稱之買方與合作廠商間之媒合類服務，上訴人辯稱此應適用業績獎金辦法「媒合類業績與獎金」之規定等語（見原審卷㈡第155頁），應為可採。 ⑵其次，截至109年5月20日止，晟田公司「長群享享CITY-日荷建案」購屋客戶使用圓夢專案共有7戶，晟田公司依系爭專案契約匯入國泰世華銀行信託專戶金額共300萬元乙節，亦有晟田公司110年11月4日晟田（中華段）發字第1101104001號函檢附網路銀行匯款明細及上訴人出具之入款證明書等影本可稽（見原審卷㈡第71至93頁）。被上訴人主張其取得上訴人與晟田公司之系爭專案契約的合作案（見原審卷㈡第49頁），上訴人雖不爭執被上訴人取得系爭專案契約的合作案，惟辯稱：購買長群享享建案的人須選擇長群享享裝修專案，被上訴人始得請領業績獎金云云，然依業績獎金辦法規定，若屬媒合類服務，上訴人抽取成交5%佣金者（如裝貸戶方案或裝貸戶家電銷售方案），獎金由負責該專案之業務或企畫人員領取，獎金固定依據公司收取之成交佣金收入之5%計算，不納入業績門檻中累積，屬獨立項目（見原審卷㈠第57頁），並未規定以購買上開建案之客戶同時選擇上訴人合作之廠商設計為請領獎金之要件，上訴人既不爭執系爭專案契約係由被上訴人媒合成交，則被上訴人主張：上訴人應依業績獎金辦法「媒合類業績與獎金」規定，由其抽取成交金額5%佣金中之5%計算給付附表2編號5之獎金合計7500元（計算式見附表2，此部分數額為上訴人所不爭執，見本院卷第314頁）等語，堪為可採。 ⒋綜上，上訴人應給付被上訴人附表2所示獎金合計為14萬7245 元（13萬9745元＋7500元＝14萬7245元）。上訴人辯稱：被上訴人於109年3月12日即已離職，附表2編號1、編號2-3、3-2、4-2、5-1、5-2，係廠商於109年3月12日後付款之業績，被上訴人不得請求獎金云云。惟查，兩造間系爭勞動契約約定，被上訴人得依業績獎金辦法規定請領業績獎金，已如前述，且被上訴人請領之業績獎金係被上訴人提供勞務之對價而為工資（詳如後述），則被上訴人執行職務倘有符合業績獎金辦法規定之獎金請領要件，其對上訴人依業績獎金辦法規定請求給付獎金之債權即已發生。至於上訴人依業績獎金辦法規定，於廠商付款後之次月發給獎金，僅係兩造就獎金發給之清償期所為約定，廠商付款時，被上訴人是否具有上訴人員工身分，即非所問，蓋債權之發生與清償期之屆至本屬兩事。是則，上訴人以前揭情詞，抗辯被上訴人不得請領附表2所示獎金云云，即無可採。㈢兩造間系爭勞動契約關係，經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於109年5月19日寄發第240號存證信函，並於同年月20日到達上訴人而合法終止： ⒈按雇主有不依勞動契約給付工作報酬，或有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款分別定有明文。又勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，應自知悉其情形之日起或得於知悉損害結果之日起30日內為之，同條第2項亦著有規定。 ⒉上訴人於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約關係，為不合法，不生終止之效力： ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院86年度台上字第82號、109年度台上字第1516號判決意旨參照）。 ⑵上訴人辯稱：被上訴人於任職期間，未能達成伊對業務人員之績效要求，且工作態度消極、出勤不正常、重要會議遲延，經伊多次勸導及警告，均未見改善，可見被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任云云，固提出被上訴人在職期間之各月業績金額暨獎金明細、被上訴人在職期間經手合約暨入帳資料、被上訴人與曾國維間往來Line簡訊等影本為證（見原審卷㈠第139至140、187、218、307頁、本院卷第182頁）。惟查： ①依被上訴人在職期間經手合約暨入帳資料所示，被上訴人於1 08年7月至109年1月之各月簽約金額，未逾40萬元，已如前述，雖未達業績獎金辦法規定之業績門檻即單月業績40萬元或3個月業績共達120萬元，惟觀諸曾國維以Line簡訊向被上訴人稱：「有釋出善意啊⒈你既有的獎金算法我們可以延長一季也就是不達40萬一樣有5%,但既有業績門檻不會變（不到40萬的業績門檻是養不起一個業務的）」、「⒉底薪調整部分我們共識是第一季結束後會提前做評估調整」、「沒有說不做任何調整啊還是你不覺得這是調整？副總說這些也都講了」、「但你要馬上調整或者直接降低門檻這都是不合理的」、「即使是辛苦如RUBY這個月幾乎沒業績甚至她沒到40萬是連5%都沒有」、「她也是遵守遊戲規則」、「我想我們也已經給建商線很大的彈性空間了」等語，有Line簡訊影本可稽（見原審卷㈠第307頁），乃係表明業績獎金辦法規定單月業績40萬元之業績門檻不會改變，並非針對被上訴人業績未達業績門檻，予以勸導及警告，則上訴人據此逕依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約關係，難認已符解僱最後手段性。 ②上訴人辯稱被上訴人工作態度消極、出勤不正常、重要會議遲延等語，固提出被上訴人於上訴人公司任職期間逐日出勤紀錄、被上訴人與其前主管蕭光男間Line簡訊對話紀錄、上訴人109年3月3日週會會議紀錄等影本為證（見原審卷㈠第19 5至213頁、本院卷第189至196頁）。觀諸被上訴人於上訴人公司108年6月3日至109年3月12日之出勤紀錄，固於108年8 月1日、2日、13日、16日、23日、29日、9月12日、17日、27日、10月4日、9日、17日、21日、22日、31日、11月1日、4日、7日、11日、14日、15日、19日、22日、12月3日、5日、9日、10日、12日、18日、109年1月3日、6日、8日、9日、10日、13日、15日、16日、17日、22日、31日、2月6日、7日、3月4日有記載遲到或早退，且當日並無記載假勤名稱（生理假、事假、補休假或特休假）（見原審卷㈠第195至21 3頁），又細繹被上訴人與其前主管蕭光男Line簡訊對話紀錄，被上訴人曾向蕭光男稱：「副總早安，抱歉我太晚出門還在車陣中，預計會遲到10mins」、「副總早安，抱歉早上下雨一直叫不到車，預計會遲到15mins」、「副總早安，抱歉我睡過頭了，趕過去會議中，會遲到15mins」、「副總對不起我睡過頭了，我會多請0.5hr的假……」、「副總我早上睡過頭，在路上，跟您請半小（時）事假」（見本院卷第189至191頁），惟上開書證僅能證明被上訴人有未依約定之工作時間出勤情形，然尚難以此逕認被上訴人不能勝任工作。至於上訴人109年3月3日週會會議紀錄決議事項記載：「從今日起，9點半遲到，需請業務部及企劃部喝咖啡，無故缺席者，來臨一週9點上班」等語（見本院卷第195頁），僅能證明上訴人業務會議決議自109年3月3日起，逾9點半上班為遲到，尚不足以證明被上訴人有工作態度消極、出勤不正常、重要會議遲延等情事。況被上訴人於108年11月19日向蕭光男稱：「副總早安，抱歉我太晚出門還在車陣中，預計會遲延10mins」，蕭光男則稱：「你可能要早點出門，幾乎天天遲到」等語（見本院卷第189頁），僅係提醒被上訴人提早出門，並未因被上訴人遲到或早退等出勤情事，給予勸導及警告，或使用勞基法所賦予之各種手段。此外，上訴人並未舉證證明針對被上訴人上開工作態度非佳等情事先予以勸導、警告，及使用勞基法所賦予之各種手段，則其逕行於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約，不符解僱最後手段性，並非合法，不生終止之效力。 ⒊兩造間系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，於109年5月19日寄發第240號存證信函，並於同年月20日到達上訴人而合法終止： ⑴經查，兩造不爭執上訴人於109年3月31日給付被上訴人4萬28 13元（含資遣費1萬9883元，109年3月1日至12日薪資共1萬2800元、預告期間工資1萬667元，扣除被上訴人勞工保險費自負額537元，合計給付4萬2813元（見兩造不爭執事項㈡），且依業績獎金辦法規定，上訴人係於客戶實際付款後次月發給獎金（見原審卷㈠第57頁），佐以被上訴人提出之存摺明細及上訴人提出之薪資總表（非月薪）等影本（見原審卷㈠第253至254、375頁），可知上訴人係於當月末日給付被上訴人薪資，並於翌月5日給付被上訴人獎金。又上訴人於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約，並非合法，不生終止之效力，業如前述，則上訴人仍應給付被上訴人自109年3月13日起之薪資（詳如後述），且應給付附表2編號2-1、3-1中以業績金額5%計算之業績獎金（兩造不爭執上訴人已給付編號2-1、3-1中以業績金額3%計算之新客戶獎金，見原審卷㈠第454、609至610頁），而編號 2-2、3-2、4-1、5-1所示業績，廠商實際付款月份為109年2月至4月（此為兩造不爭執，見原審卷㈠第452至453頁），依約上訴人應分別於109年3月5日、4月5日、5月5日給付被上訴人業績獎金，另應為被上訴人提繳109年4、5月之勞退金。惟上訴人未依兩造間系爭勞動契約約定給付被上訴人任職期間之加班費、109年3月13日起之薪資、附表2編號2-1、3-1中以業績金額5%計算之業績獎金、編號2-2、3-2、4-1、5-1所示之業績獎金，自有未依兩造間系爭勞動契約給付被上訴人工作報酬之情形。上訴人自陳其為被上訴人提繳勞退金至109年3月31日止（見本院卷第116頁），可見上訴人未依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，為被上訴人提繳109年4、5月之勞退金，而有違反勞工法令之情事，則被上訴人主張上訴人不依系爭勞動契約給付工作報酬，及違反勞工法令等語，即為有理。從而，被上訴人依勞基法第14條第1 項第5款、第6款規定，於109年5月19日寄發第240號存證信函，向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，核屬有據。又兩造不爭執上訴人於109年5月20日收受第240號存證信函（見本院卷第315頁），是系爭勞動契約於該日發生終止之效力。㈣被上訴人主張上訴人應給付109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、資遣費3870元，並開立非自願離職證明書，為有理由： ⒈被上訴人主張上訴人應給付109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元，為有理由： ⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條、第234 條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁定要旨參照）。 ⑵上訴人於109年3月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間系爭勞動契約，為不合法，兩造間系爭勞動契約經被上訴人於109年5月20日合法終止，業如前述，則被上訴人依兩造間系爭勞動契約關係及民法第487條本文規定，請求上訴人給付109年3月13日起至109年5月20日止之薪資（含109年4月之全勤獎金2000元），合計7萬4536元（此為兩造不爭執，見原審卷㈠第399頁），即屬有據，應予准許。 ⑶上訴人辯稱：被上訴人自109年3月13日起即未向伊提出準備給付勞務之表示，伊無受領勞務遲延之情，無須給付被上訴人109年3月13日至同年5月20日之薪資云云。惟查，被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職，業如前述。其次，被上訴人前以蕭光男、曾國維涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌為由，向臺灣臺北地方檢察署提起刑事妨害自由告訴，經檢察官以109年度偵字第10632號為不起訴處分（該刑事偵查案件，下稱系爭刑事案件），有該不起訴處分書影本可稽（見原審卷㈠第155至158頁）。蕭光男於系爭刑事案件陳稱：伊於109 年3月12日傍晚5時許告知被上訴人被資遣，要向其收回公司財產包含識別證及筆電，伊到被上訴人位置時，剛好看到桌上有一個識別證，沒有印任何的姓名資料，檢視完後不確定是不是公司的識別證，就把它放回原位，過程不到30秒等語（見本院卷第322至323頁）。曾國維於系爭刑事案件陳稱：伊於109年3月12日有拿走被上訴人筆電，因伊是上訴人財務長兼管總務、資訊，蕭光男已經講完要資遣被上訴人，伊必須要確保公司財產安全，筆電內有公司客戶資料，伊擔心被上訴人會對這些資料做一些不適當的處理，比如說刪除，所以需要先保管等語（見本院卷第324至325頁）。依蕭光男、曾國維上開陳述，上訴人於109年3月12日即要求被上訴人返還識別證及筆電，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人於遭上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，上訴人拒絕受領，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。上訴人上開抗辯，自不足取。 ⒉被上訴人主張上訴人應給付資遣費3870元，為有理由：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞退條例第12條第1項、勞基法第2條第4款分別定有明文。查，兩造不爭執被上訴人於系爭勞動契約終止前6個月之平均工資為4萬9363元（見原審卷㈠第115頁），且上訴人對於被上訴人主張依其工作年資計算，上訴人應給付之資遣費為2萬3753元，扣除上訴人已給付之資遣費1萬9883元，上訴人尚應給付資遣費3870元（2萬3753元－1萬9883元＝3870 元）乙節，亦不爭執（見原審卷㈠第400頁）。準此，被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費3870元，為有理由，應予准許。 ⒊被上訴人請求上訴人開立非自願離職證明書，為有理由：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項著有規定。查，兩造間系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定合法終止，業如前述，核屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，則被上訴人依上開規定請求上訴人開立記載以勞基法第14條第1項第5、6款為離職原因之非自願離職證明書，為有理由，應予准許。㈤綜上，上訴人應給付被上訴人如附表4所示之加班費合計1萬9 04元、109年2月及3月之交通費合計5445元、附表2所示獎金合計14萬7245元、109年3月13日至同年5月20日薪資合計7萬4536元、資遣費3870元，合計24萬2000元（1萬904元＋5445元＋14萬7245元＋7萬4536元＋3870元＝24萬2000元）。㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第179條、第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條亦分別定有明文。又依勞退條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞退條例第12條第2項著有規定。另依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，此觀勞基法施行細則第9條之規定即明。經查： ⒈上訴人辯稱：倘認伊於109年3月12日終止兩造間系爭勞動契約為不合法，則被上訴人受領伊給付之預告工資1萬667元，即無法律上之原因。又被上訴人於任職期間多有單日供勤未滿約定之8小時情形，溢領工資1萬966元，亦無法律上原因，伊得依不當得利法律關係請求被上訴人返還，並與被上訴人前開請求互為抵銷等語，為被上訴人不爭執（見本院卷第316頁），則上訴人依民法第179條規定，得請求被上訴人給付合計2萬1633元（1萬667元＋1萬966元＝2萬1633元），經與被上訴人請求如附表4所示之加班費1萬904元、109年2月及3月之交通費合計5445元、109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、附表2編號2-1、2-2、3-1、3-2、4-1、5-1所示業績獎金分別為2280元、7600元、2280元、5萬7798元、3萬875元、7000元，扣除被上訴人先後領得109年2月、3月之業績獎金4571元、7619元（此為兩造不爭執，見原審卷㈡第4 54頁）後之18萬6528元（1萬904元＋5445元＋7萬4536元＋2280 元＋7600元＋2280元＋5萬7798元＋3萬875元＋7000元－4571元－76 19元＝18萬6528元）互為抵銷結果，被上訴人就上開清償期先屆至之債權尚得請求上訴人給付16萬4895元（18萬6528元－2萬1633元＝16萬4895元），再加計資遣費3870元、附表2編號1、2-3、4-2、5-2所示之業績獎金1萬347元、9880元、3 萬875元、500元，被上訴人得請求上訴人給付合計為22萬367元（16萬4895元＋3870元＋1萬347元＋9880元＋3萬875元＋500 元＝22萬367元），然被上訴人對於原審判命上訴人應給付被上訴人22萬337元，未予爭執，亦未聲明不服，基於處分權主義，本院自應受其拘束。 ⒉被上訴人就其請求如附表4所示之加班費1萬904元、109年2月及3月之交通費合計5445元、109年3月13日至同年5月20日之薪資7萬4536元、附表2編號2-1、2-2、3-1、3-2、4-1、5-1所示獎金，經扣除被上訴人先後領得109年2月、3月之業績獎金4571元、7619元，並與上訴人之不當得利債權2萬1633 元互為抵銷後之餘額16萬4865元，請求上訴人給付自109年5月21日起算之法定遲延利息；就資遣費3870元、附表2編號1及編號5-2所示業績獎金合計1萬847元（1萬347元＋500元＝1 萬847元）、附表2編號4-2所示業績獎金3萬875元、附表2編號2-3所示業績獎金9880元，請求上訴人依序給付自109年6 月20日、109年6月6日、109年8月6日、109年11月6日起算之法定遲延利息，為上訴人不爭執（見本院卷第314頁），則被上訴人此部分請求，即屬有據。㈦被上訴人主張上訴人應提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶，為有理由： ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；工資指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項及勞基法第2條第3款、第4款分別定有明文。次按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條亦著有規定。 ⒉經查，被上訴人受僱於上訴人擔任廣告業務，並得依業績獎金辦法請領獎金，業如前述。徵以業績獎金辦法規定各項獎金之計算方式，分別針對業務人員之業績數額、簽約新客戶、媒合類服務、指定電視頻道加拍等，各給付不同比例之獎金，可見業績獎金辦法規定之獎金，係以勞工達成預定目標而發給，在制度上屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價，具有工資之性質。又兩造不爭執被上訴人自108 年8月1日起調整每月薪資為3萬2000元，被上訴人主張其於離職前每月平均工資為4萬9363元（含業績獎金），並據此計算資遣費等語（見原審卷㈠第13頁），為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第129頁），則被上訴人主張其於任職期間，自上訴人所受領之業績獎金，係具有工資之性質等語，堪為可採。上訴人抗辯被上訴人受領之業績獎金係恩惠性給予，並非工資云云，並未舉證，自不足取。準此，上訴人應按被上訴人每月之實際工資（即本薪加計業績獎金之數額），依108年10月30日勞動部勞動福3字第1080136084號令修正發布之勞工退休金月提繳分級表規定之級距對應之月提繳工資百分之6，為被上訴人提繳勞退金。被上訴人主張：上訴人於108年9月提繳勞退金1818元，並自108年10月起至109年3月止，按月提繳勞退金1998元，未將伊受領之業績獎金計入工資，截至109年5月20日止，上訴人合計短少提繳勞退金6590元等語（見原審卷㈠第460頁），並以被上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料、109年2月及3月勞工退休金計算名冊-雇主提繳為憑（見原審卷㈠第90至91、445至447頁），上訴人對於上開數額並無爭執（見原審卷㈠第612至613頁）。準此，被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶，為有理由，應予准許。七、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭勞動契約、民法第487條本文、勞基法第24條第1項第1款、第2款、第19條、就業保險法第11條第3項、勞退條例第12條第1項、第31條第1項規定，請求：㈠上訴人給付22萬337元，及如附表3所示之利息；㈡上訴人應提繳勞退金6590元至系爭勞退專戶；㈢上訴人應開立記載以勞基法第14條第1項第5、6款為離職原因之非自願離職證明書，為有理由，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並依職權為准免假執行之宣告，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　21　　日勞動法庭審判長法官鍾素鳳法官楊雅清法官陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日書記官黃麒倫附表1：被上訴人任職期間簽約之客戶，於109年1月至10月各月（含離職後）入款業績額（不含長群享享裝潢專案）明細表（單位：新臺幣/元）：編號建案名稱廠商付款月份及金額 109年1月 109年2月 109年3月 109年4月 109年5月 109年7月 109年10月 1 將捷之森（信義房屋） 12萬9333元（13萬5800元×95%） 0元 0元 0元 12萬9333元（13萬5800元×95%） 0元 0元 2 築禾豐（新高思） 0元 2萬8500元（3萬元×95%） 9萬5000元（10萬元×95%） 0元 0元 0元 12萬3500元 3 築禾交響院（新誠家） 0元 2萬8500元（3萬元×95%） 0元 44萬4600元（46萬8000元×95%） 0元 0元 0元 4 大吾疆御鑄（祐杰） 0元 0元 23萬7500元（25萬元×95%） 0元 0元 23萬7500元(25萬元×95%） 0元合計 12萬9333元（此筆業績之獎金1萬347元，已於109年2月5日支付，不在本件請求範圍） 5萬7000元 33萬2500元 44萬4600元 12萬9333元 23萬7500元 12萬3500元附表2：（單位：新臺幣/元）：編號建案名稱業績月被上訴人得請求之獎金備註業績金額獎金額 1 「將捷之森」（信義房屋） 109年5月 12萬9333元 1萬347元計算式：12萬9333元×（新客戶3%+業績獎金5%）＝1萬347元即附表1編號1所示建案名稱 2 「築禾豐」（新高思） 2-1 109年2月 2萬8500元 2280元計算式：2萬8500元×（新客戶3%+業績獎金5%)＝2280元即附表1編號2所示建案名稱 2-2 109年3月 9萬5000元 7600元計算式：9萬5000元×(新客戶3%+電視播出固定比例5%)＝7600元 2-3 109年10月 12萬3500元 9880元計算式：12萬3500元×(新客戶3%+電視播出固定比例5%)＝9880元小計小計 1萬9760元 3 「築禾交響院」（新誠家） 3-1 109年2月 2萬8500元 2280元計算式：2萬8500元×（新客戶3%+業績獎金5%)＝2280元即附表1編號3所示建案名稱 3-2 109年4月 44萬4600元 5萬7798元計算式：44萬4600元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)＝5萬7798元小計小計 6萬78元 4 「大吾疆御鑄」（祐杰）獎金 4-1 109年3月 23萬7500元 3萬875元計算式：23萬7500元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)＝3萬875元即附表1編號4所示建案名稱 4-2 109年7月 23萬7500元 3萬875元計算式：23萬7500元×(新客戶3%+電視播出固定比例10%)＝3萬875元小計小計 6萬1750元 5 長群享享裝潢專案 5-1 109年4月 280萬元 7000元計算式：280萬元×上訴人利潤率5%×固定業績比例5%＝7000元 5-2 109年5月 20萬元 500元計算式：20萬元×上訴人利潤率5%×固定業績比例5%)＝500元總計總計 15萬9435元附表3：利息明細表（單位：新臺幣/元）：編號計息本金利息 1 16萬4865元自民國109年5月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2 3870元自民國109年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 3 1萬847元自民國109年6月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 4 3萬875元自民國109年8月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 5 9880元自民國109年11月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。合計 22萬337元（空白）附表4：被上訴人加班時數表編號日期實際出勤日數延長工時 /小時延長第1、2小時之時數延長第3、4小時之時數延長第5小時後之時數 ⒈ 108年6月5日 10小時又9分鐘 2小時又9分鐘 2小時 9/60小時 ⒉ 108年6月6日 8小時又33分鐘 33分鐘 33/60小時 ⒊ 108年6月13日 8小時又45分鐘 45分鐘 45/60小時（被上訴人誤載為46/60） ⒋ 108年6月14日 9小時又24分鐘 1小時又24分鐘 1又24/60小時 ⒌ 108年6月17日 9小時又18分鐘 1小時又18分鐘 1又18/60小時 ⒍ 108年6月19日 8小時又39分鐘 39分鐘 39/60小時 ⒎ 108年6月24日 9小時又9分鐘 1小時又9分鐘 1又9/60小時 ⒏ 108年6月26日 9小時 1小時 1小時 ⒐ 108年6月27日 9小時又44分鐘 1小時又44分鐘 1又44/60小時 ⒑ 108年6月28日 9小時又4分鐘 1小時又4分鐘 1又4/60小時 ⒒ 108年7月1日 9小時 1小時 1小時 ⒓ 108年7月8日 9小時又17分鐘 1小時又17分鐘 1又17/60小時 ⒔ 108年7月9日 9小時又48分鐘 1小時又48分鐘 1又48/60小時 ⒕ 108年7月10日 8小時又43分鐘 43分鐘 43/60小時 ⒖ 108年7月12日 9小時又5分鐘 1小時又5分鐘 1又5/60小時 ⒗ 108年7月16日 8小時又57分鐘 57分鐘 57/60小時 ⒘ 108年7月22日 8小時又38分鐘 38分鐘 38/60小時 ⒙ 108年7月23日 10小時又45分鐘 2小時又45分鐘 2小時 45/60小時 ⒚ 108年7月25日 11小時又30分鐘 3小時又30分鐘 2小時 1又30/60小時 ⒛ 108年7月29日 9小時又3分鐘 1小時又3分鐘 1又3/60小時  108年8月6日 9小時 1小時 1小時  108年8月12日 9小時又23分鐘 1小時又23分鐘 1又23/60小時  108年8月15日 9小時又46分鐘 1小時又46分鐘 1又46/60小時  108年8月27日 9小時又36分鐘 1小時又36分鐘 1又36/60小時  108年9月4日 9小時又2分鐘 1小時又2分鐘 1又2/60小時  108年9月19日 9小時又5分鐘 1小時又5分鐘 1又5/60小時  108年9月25日 8小時又53分鐘 53分鐘 53/60小時  108年10月8日 8小時又51分鐘 51分鐘 51/60小時  108年10月18日 8小時又45分鐘 45分鐘 45/60小時  108年10月23日 9小時又7分鐘 1小時又7分鐘 1又7/60小時  108年10月30日 8小時又55分鐘 55分鐘 55/60小時  108年11月12日 9小時又13分鐘 1小時又13分鐘 1又13/60小時  108年11月21日 8小時又32分鐘 32分鐘 32/60小時  108年11月28日 8小時又45分鐘 45分鐘 45/60小時  108年12月17日 9小時又26分鐘 1小時又26分鐘 1又26/60小時  108年12月20日 8小時又42分鐘 42分鐘 42/60小時  108年12月25日 9小時又11分鐘 1小時又11分鐘 1又11/60小時  109年1月2日 8小時又49分鐘 49分鐘 49/60小時  109年1月7日 9小時又20分鐘 1小時又20分鐘 1又20/60小時  109年2月10日 8小時又48分鐘 48分鐘 48/60小時  109年2月12日 8小時又46分鐘 46分鐘 46/60小時  109年2月18日 8小時又58分鐘 58分鐘 58/60小時  109年2月19日 12小時又43分鐘 4小時又43分鐘 2小時 2小時 43/60小時  109年2月24日 12小時又55分鐘 4小時又55分鐘 2小時 2小時 55/60小時  109年2月25日 8小時又36分鐘 36分鐘 36/60小時  109年2月26日 9小時 1小時 1小時  109年3月3日 8小時又53分鐘 53分鐘 53/60小時共計 33又1230/60 ＝53.5（小時） 5又84/60 ＝6.4（小時） 98/60 ＝1.63（小時）加班費計算式（兩造就下列計算式不爭執，見原審卷㈠第401、43 1頁）：一、108年6月、7月㈠每月薪資為2萬9000元、平日每小時工資額為121元。㈡延長第1、2小時之每小時工資為121元×1.34＝162元。㈢延長第3小時以上之每小時工資為121元×1.67＝202元。㈣延長第1、2小時之總時數為17又428/60小時，約24.13小時；延長第3小時以上之總時數為1又84/60小時，即2.4小時。㈤加班費合計為162元×24.13小時＋202元×2.4小時＝4394元。二、108年8月至109年3月㈠每月薪資為3萬2000元、平日每小時工資額為133.3元。㈡延長第1、2小時之每小時工資為133.3元×1.34＝179元。㈢延長第3小時以上之每小時工資為133.3元×1.67＝223元。㈣延長第1、2小時之總時數為16又802/60小時，約29.36小時；延長第3小時以上之總時數為4又98/60小時，即5.63小時。㈤加班費合計為179元×29.36小時＋223元×5.63小時＝6510元。三、合計為1萬904元（4394元＋6510元＝1萬904元）。

臺灣高等法院111年度勞上字第33號

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