111年度勞上字第39號｜民事：給付工資等｜裁判日期：112 年 07 月 04 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第39號上訴人陳美如訴訟代理人柯秉志律師被上訴人臺南企業股份有限公司法定代理人楊青峯訴訟代理人劉偉立律師複代理人楊承璇律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年12月30日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第32號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：主文一、上訴駁回。二、被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬零參佰參拾參元，及自民國一一０年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。四、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人於原審主張依嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例（下稱特別條例）第3條第3項、民法第227條第2項規定，擇一請求14日居家檢疫期間工資或損害賠償新臺幣（下未標明幣別者同）3萬333元；依勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項規定，請求給付35日特別休假折算工資7萬1100元（見原審卷四第12頁、第184頁）。嗣於本院審理時，追加主張先位依民國109年10月16、28日被上訴人代表吳建德、周薇君與伊會談承諾給付14日居家檢疫期間工資之約定（見本院卷一第371至373頁），為14日居家檢疫期間工資3萬333元請求之訴訟標的（見本院卷一第357頁、第432頁），及追加主張依民法第226條第1項、第227條第1項規定，為未休畢35日特別休假折算工資7萬1100元請求之訴訟標的（見本院卷一第92至96頁、第235頁、卷三第140頁）。上訴人追加之訴訟標的與原訴皆本於僱傭契約之同一基礎事實所衍生爭執，有其社會事實之共通性及關聯性，並就原請求所提出之證據資料，於追加之訴得加以利用，核符上開規定，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自103年8月1日起受僱被上訴人臺北市中正區營業所，自105年11月1日起外派至被上訴人柬埔寨廠，於107年11月1日簽立之外派人員合約書（下稱外派合約），約定月薪6萬5000元，期限至109年10月31日止，於期滿擬不續約一方須於期滿前3個月提出，以為預告期間，詎被上訴人於109年10月初為終止之意思表示，已違反勞動契約，致有損害伊權益之虞，伊於109年10月8日寄發存證信函（下稱系爭存函），依勞基法第14條第1項第6款規定，於同年11月1 日起終止勞動契約。伊得㈠依外派合約第2條第4項、勞基法第16條第3項或民法第227條第1項規定，擇一請求給付預告期間2個月工資13萬元；㈡依勞基法第16條第2項、民法第184 條第1項、第2項規定，擇一請求謀職假工資或損害賠償8667元；㈢先位依109年10月16、28日被上訴人代表吳建德、周薇君與伊會談承諾給付14日居家檢疫期間工資之約定，或依特別條例第3條第3項、民法第227條第2項規定，擇一請求居家檢疫期間工資或損害賠償3萬333元；㈣依勞基法第24條第1項規定，請求給付104年10月1日至109年10月31日平日延長工時計付之工資68萬785元；㈤依勞基法第24條第2項、第39條規定，請求給付休息日及例假出勤或因請假扣款之工資59萬584元；㈥依勞基法第38條第4項、民法第226條第1項、第227 條第1項規定，擇一請求給付未休畢35日特別休假折算工資或損害賠償7萬1100元等情。爰依前開規定，求為命被上訴人給付151萬1469元，及其中150萬8902元加計自110年3月17日起算法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：外派合約第2條第4項「不續約之一方，須於合約期限屆滿3個月前提出」之約定，係伊為安排外派員工業務交接之訓示條款，為工作地點調動之通知期限，並非勞基法第16條規定終止勞動關係之預告期間。伊於109年10月初欲調整上訴人工作地點，不再續外派合約，並未終止勞動契約，上訴人自行於109年10月8日寄發系爭存函於同年11月1日終止勞動契約，無勞基法第16條規定之適用。又上訴人於同年11月28日返台接受居家檢疫，伊無可歸責事由，且兩造已終止契約，伊亦無給付居家檢疫隔離期間工資之義務。工作規則第58條已載明，如需加班應先填寫加班單，經單位主管批准後始得加班，且為考量充分休息時間，101年加班單載明加班時間自下午7時起算，上訴人未證明其有加班之需要，自不得請求延時工資。依兩造簽署外派合約，外派期間應依派任單位之規定為主，休假依柬埔寨政府規定，依柬埔寨廠已公告外籍幹部注意事項之規定，星期六為工作日，以與當地員工工作日一致；復依柬埔寨勞工法第137條、第147條規定及國際勞工組織出版之柬埔寨製衣業勞工法指南，每週工作時間為48小時，上訴人應受拘束，不得請求該等休息日及例假出勤或因請假扣款之工資。另外派人員每年28日返臺休假，為恩惠性給予，並非特別休假，且縱扣除要求上訴人需有1次「7天」和柬埔寨當地連續假期重疊之天數，剩餘之21日休假，仍高於上訴人於109年依勞基法第38條之特別休假15日，伊並無侵害或剝奪上訴人法定特別休假，自無從請求特別休假工資補償等語，資為抗辯（被上訴人在原審所提反訴部分，經原審判決駁回，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。三、原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人151萬1469元，及其中15 0萬8902元部分，自110年3月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢非勞動事件法命給付部分（即請求居家檢疫工資或損害賠償3萬333元部分）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造就下列事項不爭執，堪信為真實（見原審卷四第106至108頁；本院卷一第125頁、第346至347頁、第432頁)：㈠上訴人自103年8月1日起任職於被上訴人，原約定月薪3萬800 0元，嗣於105年10月12日、107年10月20日（本院卷一第347頁筆錄誤載為29日）分別簽署外派合約，自105年11月1日起外派至被上訴人柬埔寨廠，直至109年11月1日離職為止。105年11月1日、107年3月1日、107年11月1日依序調整月薪為5萬5000元、6萬1000元、6萬5000元。㈡依兩造簽立外派合約，上訴人外派至柬埔寨廠期間關於國定假例假日應適用柬埔寨勞工法令規定，及第6條第1項規定，上訴人應遵守被上訴人工作規則及派任單位規定，若兩者在同一事項有不同規定者則以派任單位為準。㈢上訴人外派柬埔寨期間請假情形，如外籍幹部請假單（原審卷一第143至146頁）㈣上訴人於109年10月8日寄發以被上訴人違反勞動契約，且有損害上訴人權益之虞為由，於同年11月1日起終止勞動契約之系爭存函，於同年10月12日送達被上訴人。㈤依上訴人年資，其於上訴人106年法定特別休假為10日、107年、108年各14日、109年15日。㈥外派合約第4條第1項約定「每隔3個月可返國休假一次，每次 7天（含假日及搭機時間），往返機票由公司購買」，外派人員每年有28日返台休假。五、本件之爭點如下：㈠兩造勞動契約是否因被上訴人違法終止，經上訴人寄發系爭存函，而自109年11月1日起終止？㈡承上，若為肯定，上訴人請求被上訴人給付2個月預告期間、謀職假工資、居家檢疫期間工資，有無理由？㈢上訴人請求外派期間工時之認定應如何認定（是否以所在國之假日法令為準）？上訴人請求平日及休息日、例假、請假扣款工資之延時工資等，有無理由？㈣上訴人請求特別休假工資有無理由？六、茲就本件之爭點，說明本院之判斷如下：㈠因被上訴人違反外派合約未於期滿前3個月提出系爭終止之約定，有損上訴人之權益，經上訴人寄發系爭存函，依勞基法第14條第1項第6款規定，而自109年11月1日起終止兩造勞動契約： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。 ⒉上訴人係被上訴人外派海外之人員，是外派合約第2條第4項約定：「本合約期滿雙方得協議續約，如欲續約則須重新簽訂合約。不擬續約之一方，須於本合約期限屆滿3個月前提出」（見原審卷一第91頁），此屆滿3個月前提出不擬續約之約定，乃預先使他造有充分時間得以提前預為謀職或另覓替代職缺，以保障他造權益。上訴人主張被上訴人於109年9月25日口頭告知，且未為伊謀得在臺職缺，由其人事主管陳凱齡（Catherine）於109年10月8日交付伊1紙離職申請單要求伊填寫，而向伊為終止勞動契約之意思表示等語，業據其提出上訴人與人事人員間往來之電子郵件、人事主管陳凱齡與林素群（Carrie）電子郵件、陳凱齡約談前之line通訊軟體截圖、空白離職申請書為佐（見原審卷一第95至103頁、卷三第107、109頁），並經證人即應上訴人要求試算其資遣費、休假日等費用之林素群證述在卷（見原審卷三第68頁），該等行為即足認被上訴人並無與上訴人續約、調職之可能，上訴人主張被上訴人已向其為終止之意思表示，應堪認定。被上訴人預向上訴人為勞動契約之終止，距外派合約約定期間終止日109年10月31日（見原審卷一第91頁），已不足1個月，違反外派合約約定應於3個月前通知上訴人期間之約定，致有損害其權益之虞。上訴人依前揭規定，於109年10 月8日寄發系爭存函預告於109年11月1日起終止契約，於同年月12日送達被上訴人，即為適法，兩造勞動契約自109年11月1日起終止。㈡兩造契約終止後，上訴人得請求被上訴人給付居家檢疫期間1 4日工資3萬333元本息，上訴人請求被上訴人給付2個月預告期間、謀職假工資，則無理由： ⒈按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依勞基法第16條第1項規定按其年資於一定期間前預告之；勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依規定於一定期間前預告而終止契約，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第2項、第3項定有明文。可知謀職假及預告工資之性質，乃雇主合法終止時始有其適用。若勞工主動對雇主表示終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日，應早有預估，法律既無亦應給予謀職假及預告工資之規定，自無許其比照該條項規定主張權利之餘地。 ⒉本件上訴人係自行預告終止勞動契約，被上訴人已給付至上訴人預告期滿即109年10月31日止之薪資（見本院卷一第175頁），依前說明，上訴人仍主張其依勞基法第16條第2項、第3項規定，得請求被上訴人給付預告期間2個月工資13萬元云云，於法不合，洵無足取。又上訴人於寄發系爭存函後，分別於109年10月19日、20日、26日、27日請謀職假，經被上訴人准許，且薪資照付，另於同年月5日、6日、12日、13日請事假，亦經被上訴人准許，並依事假規定扣薪等情，為兩造不爭執，有上訴人假單可按（見原審卷一第146頁、本院卷一第124、159頁），惟系爭存函係於同年月12日送達被上訴人，難認上訴人於同年月5日、6日、12日、13日所請事假性質上應屬謀職假，況依前揭說明，被上訴人並無依勞基法第16條第2項規定給予上訴人謀職假之義務。上訴人依勞基法第16條第2項請求給付謀職假8667元薪資云云，亦屬無據。被上訴人違反外派合約，未於3個月前告知上訴人不擬續約，對債務之履行具有可歸責之事由，上訴人依法得終止勞動契約；縱被上訴人依約定於3個月前告知上訴人不擬續約，其亦僅需給付至期限屆至之薪資，並無另給付上訴人預告期間工資或謀職假之義務；上訴人主張被上訴人上開義務之違反為債務不履行，其得另請求2個月預告期間工資，及侵害其謀職假權利，得請求薪資損害云云，顯屬無據，亦無可採。 ⒊上訴人主張依被上訴人主管吳建德、周薇君於109年10月16日、28日之承諾，被上訴人應給付14日居家檢疫期間工資，業據其提出語音會談內容為憑（見本院卷一第371至373頁）。依109年10月16日譯文：「（吳建德：）就是說有提到說離職日是30號嘛，可是因為一般台籍回來之後，正常他們會回來台灣嘛…所以他會有14天的隔離嘛，所以說這14天的隔離假，我們也會算給你啦」；及依同年月28日上訴人與吳建德、周薇君間對話譯文：「（上訴人：）那請問隔離假的部分呢？（吳建德：）你有要回來嗎？…（周薇君：）我們會在你回來的那個月，我們會再補你14天的薪水，當作是隔離假（上訴人：）可以補在這個月嗎？…（吳建德：）如果你確定要回來，公司幫你訂機票，那14天隔離假的錢，公司匯給你可以嗎？…」等語，被上訴人於知悉上訴人已終止勞動契約後仍同意給付補給上訴人14日居家檢疫期間之工資，上訴人先位主張依此承諾，被上訴人應給付此期間工資3萬333元（計算式：65,000÷30×14＝30,333，小數點以下四捨五入），即屬有據。又此部分上訴人先位請求為有理由，其備位依特別條例第3條第3項或民法第227條第2項規定為請求，即毋庸再予審究。 ⒋上訴人主張居家檢疫期間14日工資之利息應自110年3月17日起算，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第236、342、343 頁）。準此，上訴人請求被上訴人給付14日居家檢疫期間工資3萬333元，自110年3月17日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由。㈢上訴人外派期間平日、休息日、例假日等工作時間，應以兩造簽立外派合約約定依柬埔寨當地之法令為據，上訴人依柬埔寨當地法令規定為出勤，並無再依勞基法第24條第2項、第39條規定請求休息日、例假出勤或因於該休息日請假扣款之工資，且上訴人未依工作規則提出加班申請，復未證明有加班之必要，自無平日或假日延時工資得為請求： ⒈勞基法為勞動條件之最低標準（勞基法第1條立法目的參照），倘若勞僱雙方之約定未低於勞基法之規定，自仍應受拘束，不得置勞僱雙方之約定於不顧，逕依勞基法之規定為請求。本件兩造均為本國人，所簽立之勞動契約自有勞基法規定之適用，惟依兩造所簽立之外派合約，上訴人外派至柬埔寨廠期間關於國定例假日應適用柬埔寨勞工法令規定，及第6 條第1項規定，上訴人應遵守被上訴人工作規則及派任單位規定，若兩者在同一事項有不同規定者則以派任單位為準（見不爭執事項㈡），是倘上訴人外派柬埔寨期間，依柬埔寨勞工法令、工作規則及派任單位規定，未低於勞基法之標準，自無另行依勞基法規定適用之餘地。 ⒉經查： ⑴外派合約第4條休假之規定：「①每隔3個月可返國休假一次，每次7天（含假日及搭機時間），往返機票由公司購買。如因公休假未休，則將機票款折合現金發給乙方；若特殊事故，另案處理…③婚、喪假、國（固）定假日依當地政府規定辦理，若不適用者，由當地最高主管核決。…⑤派任海外期間，除依本條規定休假外，不得另享有國內之特休假，年資繼續計算」，兩造關於上訴人毋庸提供勞務之國定或固定假日等約定應依柬埔寨當地法令，並另行約定因派外特性返國之休假。 ⑵柬埔寨法定勞動條件為一週工作48小時（如以每日工作8小時計算，一週工作為六天，周日為例假），每年例假52日、加計其公共假日（國定假日）約27、28日（106年27日、107年、108年增至28日，每年有1至3日差異），約79、80日，有柬埔寨勞工法、柬埔寨經貿商情公布國定假日訊息可按（見原審卷一第391、392頁、卷三第165、166頁）；而我國勞基法規定之1例1休（周休2日），每年休息日及例假日各52日，加計國定假日13日，共117日（見本院卷一第169、231頁）。而外派合約約定每年尚有由上訴人自行安排共28日返國休假，並額外給與往返機票費用，及勞基法第38條規定之特別休假（上訴人於106年至109年特別休假日為10、14、14、15日），則需於繼續滿一定期間始為遞加，如未休畢尚得換算薪資等情，是上訴人依外派合約計算之非工作日數，雖少於勞基法之全部休息日、例假日、國定假日及特別休假日數；惟上訴人在臺月薪3萬8000元，經外派至柬埔寨後，自105年11月1日、107年3月1日、107年11月1日起依序調整月薪為5萬5000元、6萬1000元、6萬5000元（見不爭執事項㈠），上訴人自承柬埔寨高級經理薪資分布約美金1000元至1500元（折合新臺幣約2萬9000元至4萬3500元，見原審卷三第48頁、本院卷一第245頁），被上訴人亦稱當地其他員工月薪在美金800元至1000元間（見本院卷一第169頁），及被上訴人提供上訴人三餐食、宿等，有外籍幹部注意事項可按（見原審卷一第121至126頁），可知上訴人外派至柬埔寨後，其月薪每月增加約1萬7000元，約增加原月薪之半數，且以柬埔寨之薪資水準，其一般消費水準應較我國低廉，上訴人復因外派因此可簡省相關食、宿等生活必要支出，可認其整體工作及勞動條件顯較未外派前高。況以上訴人於柬埔寨每年非工作日數較勞基法規定減少約1個月（即柬埔寨52日＋28日＋28 日＝108日，在臺約為117日＋15日＝132日），依勞基法第39條加計此部分之薪資，上訴人外派契約所為約定，實未低於在臺期間已符合勞基法規定之勞動條件。 ⑶是上訴人於105年11月1日同意接受被上訴人外派，對柬埔寨週休1日、公共假日、返臺休假等工作時間均依柬埔寨當地法令及外派合約之約定如實履行知之甚詳，於期滿後仍於107年11月1日簽立外派合約（見原審卷一第89、91頁），應認已經相當考量，並已符合勞基法規定之最低標準，自應受拘束。 ⑷上訴人於外派柬埔寨勞動契約期間已依該國法令出勤工作及休假，事後以其尚有於週六休息日、勞基法規定之國定假日工作、請假，另依勞基法第24條第2項、第39條規定，請求被上訴人給付休息日、例假出勤或因於休息日請假扣款工資，依前揭說明，自屬無據。 ⒊上訴人未依工作規則申請加班，復未證明其外派柬埔寨寄發之電子郵件時間為正常工時之外有勞務提出之必要，且未經被上訴人同意，尚不得以此作為其平日工作之加班時間，請求平日延時工資： ⑴上訴人自104年10月1日至105年10月31日擔任臺北業務二部業務期間： ①按勞動事件法第38條固規定：出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，惟其立法理由謂：「…雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等」。 ②依被上訴人108年間之工作規則第58條規定：「職員工非必要儘可能不加班。確需加班時，應先填寫加班單（，）經單位主管批准後始得加班」（見原審卷四第220、265、269頁），並有加班申請單可按（見原審卷四第153頁）。此於被上訴人提出92年、105年之工作規則第58條亦有相同規定（見原審卷四第237、248頁、本院卷二第531、549頁），足見該加班應經雇主同意並填載加班單之要件於歷年修正之工作規則中均有規定，且均經報備，並非臨訟所偽造，堪以認定。又依證人林素群證述：以臺北來說，加班是事先申請，公司沒有特別限制加班時間數，會依員工事先申請，我們有電子的差勤系統，基本上是要事先申請，事後的話主管同意也可以。因為員工是否有加班的需求，要由主管確認等語（見原審卷三第80頁），被上訴人抗辯員工加班流程依該工作規則辦理，應屬可採。被上訴人表示上訴人於105年11月至106年2月間多次沒有打卡紀錄亦無任何處理時，上訴人則稱係柬埔寨廠打卡出勤紀錄有問題，時常漏載員工打卡紀錄，只有不定時才會收到電子郵件告知打卡有問題等語（見原審卷四第185至186頁），可知被上訴人設置打卡系統並非作為員工有經雇主同意提供勞務、加班需求及是否實際加班之認定憑據。至於上訴人主張其在臺灣約定上班時間為上午9時至下午6時30分，超過部分均屬加班，被上訴人則抗辯員工於表定下午6時30分應有休息時間，故自下午7時30分後始起算加班費云云，此雖與被上訴人提出之申請單記載加班時間從下午7時起算與實際加班情形有所出入，惟此記載並不影響被上訴人工作規則採加班申請制之規定。上訴人自承在臺期間未申請過加班等語（見原審卷四第106頁），亦未證明有加班需求，經雇主同意而提供勞務，被上訴人抗辯上訴人未依工作規則申請加班，不得請求此期間延時工資等語，即屬有據。 ③上訴人雖主張工作規則未經公開揭示，並印發各勞工云云，惟，所謂揭示之目的僅係以使勞工知悉即足，其方式並非強制規定。依被上訴人提出108年3月15日人力資源部閱覽室（臺北）網路磁碟資料夾內「工作守則」檔案（見原審卷四第295、297頁），並經提出實際操作攝像方式全程紀錄（見本院卷一第449至451頁、第503頁），足見被上訴人曾以網路系統公告工作規則，尚非無憑，其並無特別隱匿該工作規則之必要，且關於加班與否及申報方式乃重要勞動條件，難認於締約時上訴人均無所悉，應認被上訴人抗辯工作規則於主管機關歷次核備後均經公告，並於勞工任職經告知，衡情尚非不可採信。被上訴人未預料上訴人加以否認，無從提出過去公告時相關檔案，故僅得於訴訟中製作操作電腦開啟檔案之影片，致資料夾因開啟即顯示修改日期之情形，尚與被上訴人事後偽造有間。是縱上訴人未曾有因加班需求而提出申請單，亦難認其確因被上訴人未公開揭示而不知。上訴人事後執此質疑該工作規則之效力云云，自無可採。 ⑵上訴人自105年11月1日至109年10月31日依序擔任柬埔寨廠管理二處業務部業務、副主任期間： ①被上訴人前開工作規則並未限定於臺灣始有適用，且被上訴人外派柬埔寨之台籍幹部電腦確實可登錄線上系統申請加班等情，業據其提出電腦登錄之操作影片及截圖可憑（見本院卷一第401頁、第453至455頁、第503頁），並有與上訴人同部門同事之加班申請單為憑（見本院卷一第197至230頁），部分申請單並經上訴人之簽認（見本院卷一第422頁），上訴人對此知之甚詳，被上訴人抗辯柬埔寨廠之加班亦採工作規則之加班申請制等情，應屬可採。上訴人主張該加班申請制僅適用於柬埔寨員工，不及於臺籍員工云云，未舉證以實其說，並無可採。上訴人既不否認其未曾申請過加班（見本院卷一第123頁），被上訴人抗辯其毋庸給付加班費等語，自屬可採。 ②上訴人雖主張應依其刷卡紀錄，輔以電子郵件最後寄送時間推定其出勤時間，以認定其平日工作時間確有加班云云。惟被上訴人抗辯：據柬埔寨員工表示上訴人比較晚進辦公室，工作時間比較晚等語，上訴人亦稱：上訴人若比較晚進行政辦公室，也是因為客戶參訪或因聯繫國外客戶時差所致，且被上訴人從未因上訴人出勤紀錄有所缺漏而扣減薪資等語（見本院卷一第345頁），參被上訴人提出107年12月21日人員獎懲申請表：「經查業務陳美如12/1至12/19有多次未按指紋上下班，各記警告乙次」（見原審卷三第261至263頁），被上訴人亦未扣減上訴人當月薪資等節，堪認上訴人並非遵循被上訴人所頒外籍幹部注意事項規定上下班時間出勤（見原審卷一第121至126頁），其刷卡紀錄亦與實際出勤時間並不完全相同，上訴人執此作為計算其出勤時間之依據，自非可採。又被上訴人抗辯：上訴人任職業務部業務、副主任期間職掌，包含管控樣品、貨布、訂單進度、安排品管行程及驗貨、協助工廠與品管間之溝通等事項，其同部門職員僅零星加班，上訴人並無於正常工作時間外提供勞務之必要；接任上訴人職務之胡宗憲每日均按正常時間出勤並完成工作，上訴人僅係聯繫訂單之業務窗口，且GU服飾品牌業務窗口為越南辦公室，其餘服飾品牌則由臺北總公司對接再轉知柬埔寨廠，時區均相當，上訴人因未按表定時間正常出勤，自行彈性出缺勤，利用零碎時間、寄發督導性質電子郵件，並非必要，業據其提出同部門員工加班申請單、105年至110年各品牌訂單量統計表、胡宗憲出勤紀錄為憑（見本院卷一第166、167頁、第197至229頁、第381、382、441、442頁、第457至488頁、卷二第79至114頁），堪信以上訴人之工作內容，並無不能於正常工作時間完成，或需配合其他職員或客戶僅能在正常工作時間外提供勞務之情形，是上訴人縱有於正常工作時間外寄送電子郵件之行為，僅能認其有於該時間寄送電子郵件，尚無從證明上訴人係經雇主同意，且不能於正常工作時間繕打或寄送電子郵件，被上訴人抗辯上訴人自行於該期間內執行職務，不應列入工作時間計算，應屬可採。上訴人主張其僅能以辦公室電腦寄送電子郵件，足見其至遲於該時間仍有提供勞務，其工作時間應以此為據，計算其加班時間云云，仍無可採。 ③上訴人固以：伊工作量繁重而為加班，此為柬埔寨廠副總王月娥（kiki）及陳凱齡所知悉，且未為反對之意思，並提出與陳凱齡間通訊軟體對話截圖為憑（見本院卷一第355、361頁）。惟該截圖內容：「（陳凱齡：）katrina妹妹（指上訴人），但今天kiki倒是有做一件事，聽說今天她找郭瑞，說妳一直加班，GU訂單太多，要他調整業務工作（上訴人：）好啊」、「（陳凱齡：）kiki有跟我提了，妳工作量的事，我說對啊，你每天加班，她說她有跟郭瑞說要重新分配，等Phil回來也會跟他說」，僅係陳凱齡輾轉聽聞上訴人加班一事，非其所親見，是被上訴人抗辯：陳凱齡並未親見知悉上訴人是否有超時加班，係聽到上訴人對工作發牢騷時順其話語之安慰，並非同意其加班等語（見本院卷一第380頁），與該對話尚符，而非無憑。上訴人提出前開與陳凱齡間之對話，無從證明其確有加班需求，且經被上訴人之同意為真，尚無從為其有利之認定。 ⑶上訴人再主張被上訴人於原審已認諾部分加班費22萬9234元云云。已為被上訴人所否認。查：被上訴人110年3月2日答辯暨反訴起訴狀係以：上訴人所試算之附表1-4與其實際出勤狀況不一致；上訴人常有遲到早退曠職之工時短缺，溢領相當薪資之不當得利，並高於以上訴人出勤紀錄計算22萬9234元加班費（否認應以電子郵件寄送時間為最晚工作時間），而得以不當得利債權為之抵銷，並再為反訴請求等情（見原審卷一第163至166頁），足見被上訴人自始即認不得以與實際情形不符之出勤紀錄計算上訴人之工作時間，僅以如以該出勤紀錄計算為條件，上訴人之加班費亦僅22萬9234元，以作為計算抵銷後提起反訴之依據，此亦與被上訴人於本件訴訟中自始至終均否認應給付上訴人加班費之抗辯相符，縱其後書狀省略前開陳述，仍不影響其對上訴人請求加班費之否認。是被上訴人抗辯該計算之數額係附有條件，不生認諾之效力，自堪認定。上訴人主張被上訴人已為認諾，容有誤會，顯無足採。㈣上訴人請求特別休假工資亦無理由：按勞基法第38條規定之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。惟：外派合約第4 條第1項、第5項規定，上訴人因每3個月可返國休假（含假日及搭機時間）1次，每次7日，每年共28日休假，而不得另享有國內之特休假。並無得發給工資之約定，且該返國休假既已包含假日（見不爭執事項㈥）。上訴人主張於106年至10 9年間已依外派合約第4條第1項規定休假之日數，與勞基法休息日、例假日或國定假日重疊日數各11日、8日、13日、3日（見原審卷一第28頁、本院卷一第166、343頁），應休而未休。然每年28日休假，扣除與上開假日重疊日數，上訴人依外派合約之規定，可休之日數為17日、20日、15日、25日，仍高於依上訴人年資，其依勞基法規定106年法定特別休假為10日、107年、108年各14日、109年15日（見不爭執事項㈤），對上訴人依勞基法規定最低限制之特別休假權益並無減損，且與兩造之約定相符，並無給付不能或不完全給付之情形，上訴人主張其返國休假與勞基法休息日、例假日或國定假日重疊日數部分應給付其特別休假工資云云，於法無據，自無可採。七、綜上所述，上訴人各依前述主張，於原審請求被上訴人給付151萬1469元，及其中150萬8902元，自110年3月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人於本院追加先位依兩造間109年10月16、28日之會談約定，請求居家檢疫期間工資3萬333元，及自110年3月17日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，其於本院追加依民法226條第1項、第227條第1項規定，請求35日特別休假折算工資7萬1100元本息，則為無理由，應予駁回。又本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，無就上訴人勝訴部分宣告假執行之必要，至其敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日勞動法庭審判長法　官　李媛媛法　官　賴秀蘭法　官　陳筱蓉正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日書記官陳珮茹

臺灣高等法院111年度勞上字第39號

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