111年度勞上字第5號｜民事：給付工資等｜裁判日期：112 年 10 月 03 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第5號上訴人蔡嘉耘訴訟代理人鄭崇煌律師被上訴人台灣艾司摩爾科技股份有限公司法定代理人陳文光訴訟代理人許修豪律師複代理人許芳慈律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣新竹地方法院110年度勞訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於112年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：上訴人自民國106年10月30日起受雇於被上訴人擔任工程師職務，於107年3月19日受被上訴人派至國立臺北科技大學附屬桃園農工高級中等學校機械科實習工廠接受訓練。訓練過程中，同為受雇於被上訴人之員工儲浩任突然往後倒，將站立於儲浩任後方之上訴人撞倒在地（下稱系爭事故），造成上訴人受有腦震盪、左肩鎖骨骨幹骨折等傷害（下稱系爭傷害），上訴人因而無法工作，被上訴人乃請上訴人請公傷假，至108年3月21日被上訴人以上訴人申請公傷假即將屆滿1年，依照勞動基準法（下稱勞基法）規定，需於108年3月22日以前回原單位回任，上訴人乃於108年3月21日返回工作。惟被上訴人先要求上訴人轉任不適合之工作，至108年4月30日即以上訴人受傷無法負荷現有職務為由強迫離職，顯悖於勞基法第10條之1規定，係非法解雇。雖勞動部勞工保險局（下稱勞保局）就上訴人得請公傷假期間認定係自107年3月23日起至107年8月14日止，然上訴人自107年8月15日起迄至108年4月30日止，均經診斷因受有系爭傷害，左手無法負重，需接受復健治療，無法恢復原工作原職務，並應給予公傷假。故自107年3月19日至108年4月30日均屬公傷假，被上訴人僅給付3個月薪資，應再給付10個月11天之公傷假薪資新臺幣（下同）80萬4,942元（即自系爭事故發生至108年4月30日共計13個月又11日，扣除被上訴人已支付107年3月至6月共3個月之薪資，故請求以月薪7萬7,647元計算10個月又11日之薪資），且應給付資遣費5萬8,236元、預告工資5萬1,765元，共計91萬4,943元，並應開立非自願離職證明書。兩造前經社團法人臺中市勞雇關係協會勞資爭議調解，但調解不成立等情，爰依勞基法第16條第3項、第19 條、第59條第2款前段、第22條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項前段規定，求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人91萬4,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應出具無法定理由解雇上訴人之非自願性離職證明書予上訴人。㈢願供擔保請准就第一項聲明宣告假執行。二、被上訴人則以：依勞保局委請專科醫師所為之專業診斷，上訴人得請公傷病假之期間為107年3月23日起至107年8月14日，上訴人主張其公傷期間為自107年3月19日起至108年4月30日，並無所據。且上訴人前向儲浩任訴請損害賠償，由臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）109年度重訴字第90號損害賠償事件受理（下稱另案），經另案判決認定系爭傷害與系爭事故發生前之舊傷有關，非肇因於系爭事故，上訴人擴張公傷假期間，亦非可採。又自107年8月15日起已非勞動主管機關認定之公傷期間，被上訴人為保障上訴人之最大權益，將其嗣後假別依序認定為不扣薪病假3日、扣薪病假21日、給薪特別休假16日及扣薪事假21日，並在全部假別用盡後，其餘期日即自107年10月19日起迄至上訴人復職日前一日即108年8月19日認定為留職停薪，且經兩造精算自107年3月20 日上訴人請假起至108年4月30日兩造終止勞動關係日止被上訴人應給付上訴人之款項，被上訴人共已支付上訴人41萬6,309元，包含公傷病假期間被上訴人應支付之薪資、法定資遣費以及上訴人得受領之年終獎金，上訴人重覆請求公傷病假期間薪資、法定資遣費，並無理由。再上訴人於108年3月20日復職後，被上訴人考量上訴人之身體狀況不適合繼續從事於原職位，於108年3月25日提供無須進入工廠之「EUV Install SAP Coordinator」以及「Facility Coordinator(Facility/HVAC)」兩個職位，並一併提供斯時被上訴人所有職缺表，供上訴人參考審酌，然上訴人直至108年4月3日始回覆表示希望被上訴人提供工作地點在臺中且適合其之職位，假若無法提供前述之職位，便可開始進行離職討論。上訴人顯然拒絕接受任何工作地點在臺中以外之職位，並主動指示被上訴人開啟離職程序。則上訴人在主觀上拒絕忠實履行其勞務給付義務之消極態度，且客觀上依斯時被上訴人職缺表所載，並無工作地點係位處臺中之職缺，被上訴人於108年4月10日預告終止與上訴人間之勞動關係，自108年5月1日起生效，並於同年月10日寄予上訴人服務證明書以及離職證明書，並無不法，是被上訴人依法預告終止上訴人之僱傭契約，自無庸再給付預告工資。此外被上訴人復於110年間再次寄予上訴人服務證明書及離職證明書，亦經上訴人收悉等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人91萬4,94 3元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應出具無法定理由解雇上訴人之非自願性離職證明書予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第175至176頁）：㈠上訴人受雇於被上訴人擔任工程師職務，於107年3月19日受被上訴人指派至國立臺北科技大學附屬桃園農工高級中等學校機械科實習工廠接受訓練。㈡中國醫藥大學附設醫院107年11月26日診斷證明書醫囑欄記載：「…目前左肩關節活動受限，左手不宜負重，持續接受復健治療中，宜給予公傷假一個月並持續接受治療後再評估。」；108年1月9日診斷證明書醫囑欄記載：「…目前左肩關節活動受限併有疼痛症狀，左手不宜負重，持續接受復健治療中，宜給予公傷假一個月並持續接受治療後再評估。」；108年1月28日診斷證明書醫囑欄記載：「…目前左肩關節活動仍受限，左手不宜負重，持續接受復健，時間暫訂為3個月。」；108年3月20日診斷證明書醫囑欄記載：「…目前左肩關節活動受限併有疼痛症狀，左手不宜負重，持續接受復健治療中，建議逐步復工，現階段以輕便文書性工作為主，避免負重性工作」；108年4月16日診斷證明書醫囑欄記載：「…於107年11月19日起至復健科門診就醫，持續接受復健治療迄今，目前左肩關節仍有沾黏，活動度仍受限，宜持續接受復健，時間暫定3個月。」。㈢依據勞保局委請專科醫師審定，上訴人得於被上訴人請公傷病假之期間為自107年3月23日起至107年8月14日止之情，有勞保局108年2月25日保職簡字第108021000184號函在卷可查（見原審卷第56頁）。㈣被上訴人曾於108年2月19日發給上訴人LINE對話：「您的公傷假即將屆滿一年，依照勞基法需於原單位回任，故需請您於3/22前回公司報到。…」（見原審卷第17頁）。㈤被上訴人於108年3月25日提供上訴人無須進入工廠之「EUV I nstall SAP Coordinator」以及「Facility Coordinator(Facility/HVAC) 」兩個職位，供上訴人選擇任職，上訴人於108年4月3日回覆被上訴人並表示希望被上訴人提供工作地點在臺中且適合上訴人之職位，假若公司無法提供前述之職位，便可開始進行離職討論之情，有電子郵件可參。㈥被上訴人於同年4月10日預告終止與上訴人間之勞動關係並自同年5月1日起生效，支付上訴人17萬4,086元，係分別於108年4月30日支付10萬0,752元，於108年5月10日支付7萬3,334元。五、得心證之理由：㈠上訴人主張其因系爭事故而受有系爭傷害，依勞工請假規則第6條規定，其因職業災害而致傷害之治療、休養期間即自107年8月15日起至108年4月30日止，被上訴人均應給予公傷病假等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ⒈上訴人主張其於107年3月19日，在桃園農工工廠接受訓練過程中，遭儲浩任突然往後碰撞，使站立於後方之上訴人跌坐在地而發生系爭事故乙節，本為被上訴人所不爭執，嗣撤銷自認（詳後述），惟經證人高健婷於另案證稱：伊與上訴人、儲浩任於107年3月19日至桃園農工工廠受訓，當時老師在操作天車，天車掛在天花板上，所有同學都看著天花板，在操作時天車朝我們方向前進，突然所有同學往後看，伊也跟著往後看，看到上訴人跌坐在地上，但儲浩任沒有壓到上訴人，一些同學幫忙把上訴人扶起來，伊沒有看到上訴人為何會跌坐在地上，是後來儲浩任跟伊說當時天車往其方向靠過來，就會往後退，因為上訴人站在後面，儲浩任說沒有看到上訴人在後面就往後退，就碰到上訴人，上訴人就這樣跌倒等語（見另案卷二第267至275頁），核與證人林昊瀛證述內容相符（見另案卷二第276至281頁），堪以認定。 ⒉至上訴人主張其因遭儲浩任後退碰撞跌倒之系爭事故，造成上訴人受有腦震盪、左肩鎖骨骨幹骨折之系爭傷害乙節，本為被上訴人所不爭執，嗣撤銷自認（詳後述），並以前詞置辯。經查，上訴人於發生系爭事故後翌日至新竹馬偕紀念醫院急診，該診斷證明書記載「病名：頭部挫傷、左側肩膀挫傷、胸痛、頭部損傷輕微腦震盪」（見本院卷第355頁），未有左肩鎖骨骨幹骨折之傷勢，則系爭事故是否造成此部分傷害，已非無疑。雖上訴人於另案主張其於104年5月21日因練習柔術撞倒左肩，經國防醫學院三軍總醫院附設醫院（下稱三軍總醫院）診斷受有左肩鎖骨骨折，並於104年6月10日起至中國醫藥大學附設醫院復健治療，然該骨折處已長出肌肉組織且已癒合，而於系爭事故遭儲浩任撞斷，故系爭傷害為系爭事故所致云云，並提出新竹馬偕紀念醫院107年4月19日診斷證明書、中山醫學大學附設醫院107年5月21日診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院107年11月16日、108年1月9日、1月28日、3月20日、4月16日、6月17日診斷證明書為憑（所在頁數見後附時序表）。經查： ⑴觀諸另案所調取上訴人於中國醫藥大學附設醫院之病歷影本，上訴人於系爭事故發生前，曾於104年5月22日經醫師診斷為「鎖骨幹閉鎖性骨折」、104年9月26日經醫師診斷為「暈厥及虛脫、眩暈」、104年12月16日經醫師診斷為「未明示側性鎖骨骨幹非移位性閉鎖性骨折之初期照護」、105年10 月15日、同年10月29日、同年12月17日及106年1月12日經醫師診斷為「頭痛」、107年2月14日經醫師診斷為「未明示部分位肌肉攣縮、心絞痛、暈厥及虛脫」及「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」、107年3月14日經醫師診斷為「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」等情，有中國醫藥大學附設醫院109年7月20日院醫事字第1090009539號函檢送之上開醫院病歷影本可憑（見另案卷二第41頁、第54至57頁、第62至67頁）。又上訴人於107年3月20日至新竹馬偕紀念醫院急診時，自述曾於107年2月14日暈厥撞到頭，此有新竹馬偕紀念醫院急診病歷在卷可考（見另案卷一第233頁），足見上訴人於系爭事故前即罹有「鎖骨幹閉鎖性骨折」，且於系爭事故前1個月即因暈厥撞到頭部，經醫師診斷為「未明示部分位肌肉攣縮、心絞痛、暈厥及虛脫」及「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」；並於系爭事故前5日即107年3月14日門診中，經醫師診斷為「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」，且經中國醫藥大學附設醫院107年3月14日診斷證明書（見本院卷第354頁）上記載「頭部外傷腦震盪、頸部挫傷」等病情，佐以上訴人未證明其因系爭事故有撞及頭部，且其於系爭事故前5日經中國醫藥大學附設醫院診斷出「腦震盪」乙情，是腦震盪傷害是否確實為系爭事故所造成，已非無疑。況上訴人既自107年3月23日起至107年8月14日均已給予公傷病假，上訴人亦未舉證證明其自107年8月15日起仍有因「腦震盪」而需請假治療休養，則其主張自107年8月15日起仍應給予公傷假云云，已難信採。 ⑵至上訴人主張因系爭事故而受有「左肩鎖骨骨幹骨折」乙節，雖有107年3月20日新竹馬偕紀念醫院診斷證明書為證，其上記載經診斷有左側肩膀挫傷乙節（見本院卷第355頁），然上訴人於107年3月20日急診就醫情形，經新竹馬偕紀念醫院於109年5月27日函覆：「二、依據病歷記載回覆：㈠107年 3月20日左肩X光，左鎖骨外側三分之一段和中三分之一段交界處骨幹轉折疑似骨折，其斷端沒有一般新斷折處的銳利緣，而且已有癒合跡象，故初步判斷非新發生的骨折。4月16 日的X光片顯示沒有繼續生長。一般骨折後2星期可以顯示癒合進行中，而後續的X光片可以看到更明顯的癒合。其於4月16日照的X光沒有明顯繼續生長癒合，只能推論3月20日的X 光片的骨折已有一般時間。確實的時間無法得知。㈡病人主訴左肩痛，初步診斷為挫傷，予以止痛處理並建議門診檢查診斷治療。」，此有新竹馬偕紀念醫院109年5月25日馬院竹急醫乙字第1090006238號函可憑（見另案卷一第297頁），足見系爭事故翌日之傷勢經新竹馬偕紀念醫院判斷「左肩鎖骨骨幹骨折」已有癒合跡象，並非新發生之骨折，故該部分傷勢應為系爭事故前所發生者。 ⑶至上訴人主張左肩鎖骨斷端處已長出肌肉組織，已癒合斷折處，再出現斷裂、錯位，「左肩鎖骨骨幹骨折」係遭系爭事故所致乙節，雖舉中國醫藥大學附設醫院104年12月16日與臺中林新醫院107年2月27日、新竹馬偕紀念醫院107年3月20日及同年4月27日之X光片為憑（見另案卷二第4至8頁）。然此部分業經上訴人於另案聲請檢附X光及病歷送臺中榮民總醫院鑑定，經臺中榮民總醫院鑑定認：「㈠新竹馬偕醫院X光（107/3/20）與林新醫院X光（107/2/27)照射角度雖有些不同，然二者X光皆顯示左側鎖骨陳舊性骨折，合併癒合畸形，二者並無明顯不同。㈡依林新醫院X光（107/2/27)顯示左側鎖骨陳舊性骨折已癒合，然存留癒合畸形，前述骨折處已長骨痂，非肌肉組織。㈢新竹馬偕醫院之X光（107/3/20、10 7/4/16））皆顯示前述鎖骨骨折已癒合，無斷裂情形，與先前林新醫院X光（107/2/27)顯示相似。㈣①比較病人於中國醫藥學大學附設醫院之X光片（104/12/16）顯示的左鎖骨骨折經保守治療後的最終形態及畸形與後續新竹馬偕及林新醫院之X光片相似，故可判斷其為陳舊性骨折，癒合畸形。②新的骨折在X光會顯示明顯的骨折線或錯位，而舊的骨折會顯示骨痂的生成，及骨折線模糊不清。③閉鎖性鎖骨骨折一般保守治療其癒合成功率高達9成，故大多採保守治療即可，但若骨折後位移或是縮短超過2公分以上時，則會建議手術治療。」，有臺中榮民總醫院110年6月1日中榮醫企字第1104201812號函檢附之鑑定書（下稱系爭臺中榮總鑑定書）可憑（見另案卷二第307至311頁），足見上訴人「左肩鎖骨骨幹骨折」為屬陳舊性骨折，非系爭事故所產生之傷害。 ⑷就系爭臺中榮總鑑定書，上訴人於另案再次聲請送該醫院補充鑑定，經臺中榮民總醫院認：『⑴（何以該名病患需接受「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」？）無法評論。⑵（對該名病患施以「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」之手術原因、欲治療之目的各為何？）無法評論。應由中山醫大手術醫師說明。⑶（該「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」之位置，是否為「骨科部鑑定書」表示「鎖骨骨折已癒合」之位置？）是。⑷（「骨科部鑑定書」鑑定意見與該名病患實際上有接受「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」之事實，是否矛盾？）雖然病人因「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」接受手術，並未載明是否為「陳舊性」骨折，而本院純以所見之影像事實給予鑑定意見，不因為此手術事實而改變，接受手術的原因很多，有持持續的疼痛、變形…抑或關節功能之限制皆有施行手術之可能，然而這些原因在臨床實務上並不會記載於手術同意書上，本鑑定紀錄依專業及所見事實書寫，是否與其就醫過程有所矛盾，非本院所考慮。』，此有上開醫院110年11月5日中榮醫企字第1104203676號函暨補充鑑定書可參（見另案卷三第15至17頁)，益徵系爭臺中榮總鑑定書上開鑑定報告，係臺中榮民總醫院基於影像，本於其專業及所見事實鑑定認上訴人所為「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術」，係就陳舊性骨折之已癒合位置為之。 ⑸雖上訴人主張系爭臺中榮總鑑定書與事實不符，不然上訴人何以仍須於107年5月16日至同年月21日至中山醫學大學附設醫院接受開放性復位併鋼板內固定手術治療等語。然依中山醫學大學附設醫院111年2月10日中山醫大附醫法務字第1110001318號函文所載：「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術治療的原因是因為鎖骨有位移，造成鎖骨的長度縮短同時沒有癒合，所以需要用鋼釘固定同時恢復鎖骨未骨折前的正常長度及期待鎖骨骨折癒合」（見另案卷三第121頁），且經中山醫學大學附設醫院認上訴人於中山醫學大學附設醫院、新竹馬偕紀念醫院就診時之X光片顯示影像一致，且均為同一部位，並依X光所示骨折仍未癒合，同時斷端有鈍化，很難自行癒合，臨床上上訴人左肩功能有受影響，中山醫學大學附設醫院醫師才決定手術復位固定併行補骨術乙節，亦有中山醫學大學附設醫院111年3月2日中山醫大附醫法務字第1110002091號函可參（見另院卷三第131頁），佐以上開新竹馬偕紀念醫院已依上訴人於系爭事故發生後翌日之107 年3月20日及107年4月16日左肩X光，判斷107年3月20日X光片的骨折已有一般時間，非新發生的骨折等情，已如上述，益證中山醫學大學附設醫院醫師所為「鎖骨骨折開放性復位術及鋼板固定手術治療」，係就系爭事故發生前之未癒合骨折部位所為，難認與系爭事故有因果關係。且另案判決亦同此認定，有另案判決在卷可參（見本院卷第409至417頁），並經調取另案卷宗核閱在卷。從而，上訴人所舉證據不足證明其所主張之左肩鎖骨骨幹骨折為系爭事故所造成，故其以左肩鎖骨骨幹骨折致左手無法負重經接受手術治療及復健為由，主張應繼續給予公傷假云云，並非可採。 ⒊又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1項、第3項定有明文。又當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第270條之1第3項但書係專指協議爭點之情形尚有不同（最高法院100 度台上字第1939號判決意旨參照）。被上訴人於原審及本院準備程序原不爭執上訴人所主張其因系爭事故造成上訴人受有系爭傷害乙節（見本院卷第175頁），惟被上訴人以因調取另案卷宗後，經閱覽如上開診斷證明書、醫院函文及系爭臺中榮總鑑定書及另案判決後，始知上情，並主張撤銷此部分自認（見本院卷第498頁），而被上訴人上開自認之事實確與事實不符，業如上述，故被上訴人既已證明其所不爭執之事項與事實不符，依上開說明，其撤銷自認即屬有據。至勞保局依勞工保險條例第34條核發上訴人107年3月23日起至107年8月14日之傷病給付10萬6,869元、4萬8,091元等情，有勞保局108年2月25日保職簡字第108021000184號函等件及勞保局109年8月24日保職傷字第10913022690號函所檢附之傷病給付申請書等件為參（見原審卷第56至60頁、另案卷二第115至208頁）。惟此乃勞工保險條例基於社會保險制度下風險承擔之政策考量，且勞保局係依107年3月14日中國醫藥大學附設醫院診斷證明書及系爭事故後上訴人於新竹馬偕紀念醫院、中山醫學大學附設醫院就診之診斷證明書等對上訴人為職業傷病之核付，並未參考上開系爭臺中榮總鑑定書及中國醫藥大學附設醫院109年7月20日院醫事字第1090009539號函檢送門診病歷等，故勞保局所為之認定及上開函文不足為上訴人有利之認定。況被上訴人業已依勞保局上開認定給予上訴人自107年3月23日起至107年8月14日之公傷病假期間，上訴人另主張自107年3月19日起至108年4月30日止均應給予公傷病假，實無所據。 ⒋另按勞工因職業災害而致失能、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。勞工請假規則訂有明文。又所謂職業傷害，應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。上訴人並非因系爭事故受有系爭傷害，且上訴人未能證明系爭傷害與執行職務有關，自非職業傷害。故上訴人主張除107年3月23日起至107年8月14日止被上訴人已准予公傷病假外，自107年8月15日起至108年4月30日止該段時間，上訴人均應給予公傷假云云，並無理由。至上訴人聲請函詢中國醫藥大學附設醫院依該醫院107年11月26日、108年1月9日、108年1月28日、108年3月20日、108年4月16日所出具之診斷證明書，上訴人所受左鎖骨骨折之傷勢，於107年8月14日後是否仍無法從事原工作內容而得以繼續請公傷病假乙節（見本院卷第377至378頁），因系爭傷害非系爭事故所致，業經認定如前，故上訴人此部分聲請已無必要。㈡上訴人又主張被上訴人以其受傷無法負荷現有職務為由，強迫其離職，於108年5月1日終止兩造間勞動契約為非法解僱，並請求給付公傷假期間薪資80萬4,942元、資遣費5萬8, 236元及預告工資5萬1,765元等語，則為被上訴人所否認，經查： ⒈上訴人於系爭事故發生後至108年3月20日復職該段期間，勞保局先以107年9月11日保職核字第10702182584號函核發107年3月23日至107年6月30日期間100日職業傷害傷病給付，計10萬6,869元，並就上訴人第二次申請自107年7月1日至107 年12月20日職業傷害傷病給付部分，以勞保局108年2月25日保職簡字第108021000184號函發給107年7月1日至107年8月14日，計4萬8,091元，其餘申請部分則不予給付，故被上訴人於收受上開兩份函文後，依上開核發職業傷害傷病給付即107年3月23日起至107年8月14日止，給予上訴人公傷病假期間，此為兩造所不爭執，並有上開兩份函文在卷可參（見原審卷第56至58頁）。而上訴人於系爭事故後，先以病假、年休假、彈性假、扣薪事假、病假等假別為請假之申請，且經被上訴人於107年5月4日告知本件將需由主管機關來認定是否為公傷，有上訴人請假紀錄表及電子郵件在卷可參（見本院卷第349頁、第359至360頁），又被上訴人於107年8月28 日曾提供公司內部職位空缺給上訴人，並請上訴人如對何空缺職位有興趣，可與HR聯繫，經上訴人回稱「...由於在公司培訓時受傷，幾週前做了手術，我計劃休整整一年的無薪臨時假(如果恢復得早，我也會早點回去工作)，很抱歉，我無法面試上述職位空缺」等語，有上訴人所提110年7月14日民事陳報㈡狀內所附line對話截圖可參（見原審卷143至145頁），故依該LINE對話內容可知，上訴人於系爭事故後原欲以無薪臨時假方式請假。然被上訴人於收受勞保局108年2月25日保職簡字第108021000184號函文後，認依勞保局之認定自107年8月15日起既不得以公傷病假為之，則認予以上訴人不扣薪病假3日、扣薪病假21日、給薪特休假16日以及扣薪事假21日，於用完上開得請假之假別後，再自107年10月19 日起依上訴人上開申請以留職停薪方式請假，並於108年4月30日與上訴人確認其自107年3月23日請公傷病假起至108年3月20日上訴人復職日止，依上開假別被上訴人應給付予上訴人之薪資共計41萬3,950元，並就上訴人已自勞保局受領15 萬4,960元傷病給付，會算於扣除被上訴人已支付以及溢付之款項後，上訴人尚須歸還被上訴人1萬6,767元，經上訴人則同意自其108年4月份薪資扣除上開之1萬6,767元，有被上訴人提出經上訴人簽署之請假期間薪資計算表（下稱系爭計算表）為憑（見原審卷第61頁）。至上訴人主張其於系爭計算表簽名，僅係同意被上訴人從108年4月份薪資扣除上訴人須歸還之1萬6,767元，並非同意以系爭計算表所載之假別計算其請假期間之薪資，雖提出對話錄音譯文為參(見原審卷第101至103頁）。然觀諸系爭計算表上既經上訴人書寫「同意從4月份薪資扣除」等文字並簽名確認，倘若其並未同意依此所載計算薪資，又如何同意應扣除之數額若干並據以簽名確認。況上訴人主張被上訴人自107年8月15日起至108年4月30日止均應給予公傷病假云云，並非可採，已如上述，故上訴人主張自107年8月15日起至108年4月30日止，被上訴人均應依勞基法第59條第2款給予按每月7萬7,647元計算之公傷病假薪資，據此請求被上訴人給付80萬4,942元薪資，並非有據。 ⒉次按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，勞基法第11條第5款定有明文。又勞基法第11條第5款所謂勞工「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者均屬之（最高法院111年度台上字第1820號判決意旨參照）。又上訴人於108年3月20日復職後，考量上訴人表示其身體狀況，兩造於108年3月21日會談，被上訴人表示將於同年月25日提供職缺及該職缺之工作說明，供上訴人與醫生討論；被上訴人則於同年月25日提供上訴人無須進入工廠之「EUV Install SAP Coordinator」以及「Facility Coordinator (Facility/HVAC)」兩個職位，並連同斯時被上訴人之所有職缺表一併提供予上訴人，被上訴人之員工Peter 又於108年3月29日寄發電子郵件以上訴人未依21日會談合意於26日前告知是否想申請上開工作，且再次告知會議中雙方已理解工作安排及面試過程將持續1個月，從108年3月27日至4月26日，如不接受任何職位將依法開始資遣程序等情，有108年3月25日、3月29日之電子郵件暨中譯文在卷可參（見原審卷第62至65頁、本院卷第247至248頁、第297至299頁）。上訴人則於108年4月3日回覆「因為我目前是神經沾黏，會產生巨痛，他們強烈建議我要繼續做完治療，但是我在新竹及台南還找不到可以做這個治療的醫院，懇請公司幫忙，是否能在台中找一個適合我的職位（依前次職災科醫師的指示）?如果公司無法幫助，那就是依照你前次Mail、starlay-off討論」，有上訴人所提電子郵件可稽（見原審卷第66頁）。可見上訴人因身體因素於上開公傷假後，因就診、手術及復健為由，並經兩造合意以留職停薪處理，然當被上訴人再予提出就職之需求，且予以職務選擇時，上訴人再以身體復健之需，提出僅同意在臺中職務為復職，而以上開「EUV Install SAP Coordinator」SAP助理職務以及「Facility Coordinator (Facility/HVAC)」設備專員職務分別在臺南及新竹且須再進行面試而不同意在臺中以外之地點復職，然職務地點本為公司基於人事、經營管理之安排，且上訴人於系爭事故發生前本在新竹提供勞務，為兩造所不爭執（見本院卷第499頁），系爭傷害亦非因系爭事故所造成，則上訴人既已表明若被上訴人無法提供臺中之職務，則要求朝離職方向討論，可見上訴人主觀上拒絕履行新職，屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，而有未能履行勞務給付義務情狀，已達不能勝任工作之程度。且被上訴人於給予上訴人公傷假後，先合意留職停薪，上訴人復職後復提供公司內可供選擇之職缺，待兩造已無從就履行勞務地點、職務合致時，始依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間勞動契約，無違解僱最後手段性原則，其解僱為合法，兩造間勞動契約因此終止。上訴人主張其遭被上訴人強迫離職、非法解雇云云，並非可採。 ⒊上訴人另依勞退條例第12條、第22條請求被上訴人給付資遣費5萬8,236元及107年度年終獎金部分。經查，兩造已於108年4月30日就上訴人自系爭事故後至108年3月20日復職起之薪資予以會算，業如前述，且被上訴人於108年4月30日給付上訴人10萬0,752元，其中包含⑴上訴人自108年3月20日復職日起至108年4月30日離職日止之薪資6萬8,754元、⑵交通津貼2萬0,806元、⑶公司補貼保費8,842元、⑷107年H1固定獎金 4萬9,567元、⑸資遣費4萬2,060元，經扣除107年7至9月超額給付之搬遷補助2萬7,000元及其他應稅項目、全民健保、勞工保險、職工福利金等情，有108年4月30日薪資條（見原審卷第72頁、中譯見本院卷第253頁）及資遣費計算表（見原審卷第23頁）在卷可參。又被上訴人與上訴人重新確認被上訴人於上訴人請假期間所應給付予上訴人之款項後，被上訴人另應償還上訴人於108年4月30日薪資條上重覆遭扣除之款項，故於108年5月10日將剩餘積欠上訴人之款項一併支付給上訴人，共計7萬3,334元（詳如附表），有被上訴人付款紀錄在卷可參（見原審第74至75頁）。故被上訴人既已給付資遣費及年度獎金，上訴人此部分請求，均非有據。至上訴人以其自106年10月30日起受僱於被上訴人，至108年4月30日終止兩造僱傭關係時止年資為1年6個月，故應給付上訴人資遣費為5萬8,236元（計算式：77,647元×資遣費基數0.75=58,236元）等語。查上訴人自106年10月30日開始任職至108年4月30日離職日止，然其自107年10月19日起至108年3月19日止留職停薪應予扣除年資，前後年資則予併計後計算共計396日（即106年10月30日至107年10月18日為354日、108年3月20日至108年4月30日為42日，共計396日即1年又1月），則以上訴人月薪7萬7,647元，自106年10月30日開始任職計算1年又1月為107年11月30日，新制資遣基數為13/24（新制資遣基數計算公式：([年+(月+日÷30)÷12]÷2），則上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為4萬2,059元（計算式：77,647元×13/24＝42,059元，元以下四捨五入)，被上訴人業已給付此部分資遣費，業如上述，則上訴人此部分主張，並非可採。 ⒋至上訴人另依勞基法第16條第3項請求預告工資5萬1,765元部分，按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作年以上者，於30日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1、3項定有明文。查本件上訴人自106年10月30日起受雇被上訴人，至108年5 月1日兩造間勞動契約終止，依同法條第1項第2款規定，被上訴人依同法第11條規定終止勞動契約應於20日前預告之，而被上訴人既已於20日前之108年4月10日向上訴人為終止僱傭契約之預告通知，有被上訴人之通知在卷可稽（見原審卷第67至68頁，中譯文見本院卷第295頁），故上訴人請求被上訴人再給付預告期間工資，並非可採。㈢至上訴人主張依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項、第 25條第3項前段規定請求被上訴人出具無法定理由解僱上訴人之非自願性離職證明書部分。查被上訴人辯稱兩造間僱傭契約於108年5月1日終止後，其已於108年5月10日以電子郵件寄給上訴人服務證明書以及離職證明書，並提出該電子郵件及所附服務證明書以及離職證明書為證（見原審卷第69至71頁），故上訴人再請求被上訴人出具，已非有理。況兩造於108年6月11日經社團法人台中市勞雇關係協會就下列勞資爭議調解成立之情，有調解紀錄內容如下：「成立，內容：勞資雙方同意下列事項：1、勞資雙方達成協議，資方同意開立非自願離職證明（依勞基法第11條第5款，離職日期為108年4月30日。），並依法於調解成立3日內辦理資遣通報，資方當場將上開證明開立予勞方，勞方蔡嘉耘及勞方代理人蔡文欽收訖無誤。2、勞資雙方達成協議，資方同意開立服務證明及出勤紀錄，資方當場將上開證明開立予勞方，勞方蔡嘉耘及勞方代理人蔡文欽收訖無誤。」（見原審卷第20至22頁），可見上訴人就此已與被上訴人達成調解，且被上訴人曾應上訴人要求，於000年0月間再次寄出相同內容之「離職證明書」以及「服務證明書」予上訴人，上訴人亦於110 年2月4日回以：「查貴司民國110年2月1日郵件檢附之離職證明書收悉…」，此有上訴人寄出之臺中南和路000018號存證信函可證（見本院卷第301至303頁)，且兩造間之僱傭關係既經被上訴人依勞基法第11條第5款規定合法終止，則上訴人請求被上訴人發給無法定理由解雇上訴人之非自願性離職證明書，顯屬無據。六、綜上所述，上訴人主張系爭傷害係因系爭事故所致，且遭被上訴人強迫離職，均無理由，其依勞基法第16條第3項、第19條、第59條第2款前段、第22條、勞退條例第12條、就業保險法第11條第3項、第25條第3項前段等規定，請求被上訴人應給付上訴人91萬4,943元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；及請求被上訴人應出具無法定理由解雇上訴人之非自願性離職證明書予上訴人，洵屬無據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　3 　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官華奕超法官林佑珊正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　3 　　日書記官蕭進忠附表：被上訴人應付款項被上訴人應收款項重覆扣除16天病假期間薪資 1萬7,218元重覆扣除14天事假期間薪資 2萬1,092元重覆扣除安置費用 2萬7,000元年終獎金 2萬9,632元上訴人留職停薪期間代墊勞工保險費 4,841元上訴人應歸還被上訴人款項 1萬6,767元總計 7萬3,334元時序表時間事由本案卷證卷頁另案卷證頁數 104年5月21日診斷證明書記載「病名：左側鎖骨骨折」、「醫師囑言：一、於急診留觀期間接受八字肩帶固定術。二、宜休養3日，門診追蹤複查。」國防醫學院三軍總醫院附設醫院109年7月20日院三病歷字第1090008592號函檢送104年5月21日急診病歷、診斷證明書（見另案卷二第81至87頁） 104年5月22日至107年2月14日醫師診斷為「鎖骨幹閉鎖性骨折」醫師診斷為「暈厥及虛脫、眩暈」醫師診斷為「未明示側性鎖骨骨幹非移位性閉鎖性骨折之初期照護」醫師診斷為「頭痛」醫師診斷為「頭痛」醫師診斷為「頭痛」醫師診斷為「頭痛」醫師診斷為「未明示部分位肌肉攣縮、心絞痛、暈厥及虛脫」及「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」中國醫藥大學附設醫院109年7月20日院醫事字第1090009539號函檢送門診病歷聯（見另案卷二第41頁、第54至57頁、第62至67頁） 107年3月14日醫師診斷為「腦震盪，未伴有意識喪失之初期照護、未明示之跌倒之初期照護」診斷證明書「病名：頭部外傷腦震盪、頸部挫傷。」、「醫師囑言：患者自107年2月14日至107年3月14日間，共門診2次，建議續續追蹤治療，宜休養兩週。」中國醫藥大學附設醫院107年3月14日診斷證明書（見本院卷第354頁）中國醫藥大學附設醫院107年3月14日診斷證明書（見另案卷二第123頁） 107年3月19日系爭事故 107年3月20日新竹馬偕紀念醫院急診診斷證明書記載「病名：頭部挫傷、左側肩膀挫傷、胸痛、頭部損傷輕微腦震盪。」、「醫師囑言：於107年3月20日21時26分急診求診經診治後於107年3月20日23時00分離院門診追蹤須注意腦震盪症狀注意呼吸困難循環休克」新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見本院卷第355頁）新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見另案卷二第127頁）該次急診病歷（見另案卷一第233頁、卷二第141至145頁）病歷記載「自訴昨天被同事撞倒後腦著地，現覺頭暈，左胸疼痛，2/14曾暈厥撞到頭，就醫過。」 107年4月16日新竹馬偕紀念醫院急診診斷證明書記載「病名：頭痛（疑以前外傷引起），頭暈及目眩，肌炎（左肩）。」、「醫師囑言：病患於107年4月16日19時34分因上述病因至本院急診診治，於107年4月16日20時52分離院，宜多休息續門診追治療。」新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見另案卷二第129頁） 107年4月19日病名：頭部挫傷、左側肩膀挫傷、胸痛、頭部損傷輕微腦震盪。醫師囑言：診斷依107年3月20日急診紀錄。於107年3月20日21時26分急診求診經診治後於107年3月20日23時00分離院。於本院自107年3月20日起至107年4月19日止，急診共就診4次。急診紀錄如下： 1.107/03/20,21:26:40〜 107/03/20,23:00:00。 2.107/04/16,19:34:59〜 107/04/16,20:52:00。 3.107/04/17,09:09:20〜 107/04/17,09:33:01。 4.107/04/19,13:12～10 7/04/19,14:55。於本院門診自107年4月19日起至107年4月19日止，共就診2次。紀錄如下：復健科就診日期：107/04/19。神經外科就診日期：107/04/19。宜繼續在神經外科門診及復徤科門診追蹤治療。如出現嚴重腦震盪症狀則盡速求急診診治。新竹馬偕紀念醫院訴訟用診斷證明書（見原審卷第14頁）新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（惟急診次數僅記載3次，見另案卷二第131頁） 107年4月24日病名：腦震盪。醫師囑言：患者於107年4月24日因上述診斷至本院神經外科追蹤治療，目前仍感頭暈、頭痛，宜續休息一週。新竹馬偕紀念醫院普通診斷證明書（見另案卷二第133頁） 107年5月21日診斷：左側鎖骨幹骨折。醫囑：患者因患上述原因，於107年5月16日入院接受開放性復位併鋼板內固定手術治療，於000年0月00日出院，共計住院接受治療6天，建議休養三個月，患肢勿負重，定期門診追蹤。中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第15頁）中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見另案卷二第135頁） 107年10月15日診斷：左側鎖骨幹骨折。醫囑：患者因患上述原因，於107年5月16日入院接受開放性復位併鋼板內固定手術治療，於000年0月00日出院，共計住院接受治療6天，於107年5月28日、6月25日、7月 23日、8月20日、9月17日、10月15日，門診診察治療共計6次，左鎖骨未癒合患肢勿負重，定期門診追蹤。中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見本院卷第370頁）中山醫學大學附設醫院診斷證明書（見另案卷二第185頁） 107年11月19日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者因上述原因，於107年11月19日至復健科門診就醫，目前左肩關節活動度仍受限，左手不宜負重，宜持續接受復健，時間暫定3個月。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見另案卷二第187頁） 107年11月26日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者自述於107年3月19日於工作中受傷致上述病症，目前左肩關節活動受限，左手不宜負重，持續接受復健治療中，宜給予公傷假一個月並持續接受治療後再評估。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第110頁） 108年1月9日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者自述於107年3月19日於工作中受傷致上述病症，目前左肩關節活動受限併有疼痛症狀，左手不宜負重，持續接受復健治療中，宜給予公傷假一個月並持續接受治療後再評估。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第111頁） 108年1月28日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者因上述原因，於107年11月19日起至復健科門診就醫，目前左肩關節活動度仍受限，左手不宜負重，宜持續接受復健，時間暫定3個月。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第112頁） 108年3月20日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者自述於107年3月19日於工作中受傷致上述病症，目前左肩關節活動受限併有疼痛症狀，左手不宜負重，持續接受復健治療中，建議逐步復工，現階段以輕便文書性工作為主，避免負重性工作。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第113頁） 108年4月16日病名：左鎖骨骨折、左肩關節攣縮。醫師囑言：患者因上述原因，於107年11月19日起至復健科門診就醫，接受復健治療迄今，目前左肩關節仍有沾黏，活動度仍受限，宜持續接受復健，時間暫定3個月。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第114頁） 108年6月17日病名：左鎖骨骨折。醫師囑言：患者自述於107年3月19日於工作中受傷致上述病症，於107年5月17日接受開放性鋼板內固定手術，自107年8月15日後仍有左肩關節活動受限併有疼痛症，左手不宜負重，持續接受復徤治療中，無法恢復原工作原職務。中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷第16頁）

臺灣高等法院111年度勞上字第5號

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