臺灣高等法院111年度勞上字第78號｜法律人

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第78號上訴人北統煤氣分裝場股份有限公司法定代理人許杉池訴訟代理人仰景瑜被上訴人蘇盛星孫梅莉共同訴訟代理人周嘉鈴律師(法扶律師) 上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國111年4月29日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第93號第一審判決提起上訴，被上訴人則減縮起訴聲明，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決主文第三項關於命上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人蘇盛星逾記載以勞動基準法第十四條第一項第五款為離職原因部分之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人蘇盛星負擔千分之七，餘由上訴人負擔。原判決主文第二項應減縮為：上訴人應提繳新臺幣參萬柒仟壹佰捌拾貳元至被上訴人蘇盛星勞工退休金個人專戶、新臺幣捌仟柒佰肆拾捌元至被上訴人孫梅莉勞工退休金個人專戶。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查被上訴人蘇盛星、孫梅莉（下單獨逕稱姓名，合稱被上訴人）就提繳勞工退休金（下稱勞退金）部分，原聲明：上訴人應分別提繳新臺幣（下同）3萬9,720元及1萬0,278元至蘇盛星、孫梅莉於勞動部勞工保險局設立之勞退金個人專戶（下稱勞退專戶）。嗣於本院減縮為提繳3萬7,182元及8,748元至蘇盛星、孫梅莉勞退專戶（見本院卷第363頁），核與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：蘇盛星、孫梅莉分別自民國95年3月29日、93年12月21日起受僱於上訴人。蘇盛星擔任油罐車及貨車司機，約定工資包含底薪1萬1,000元、卸油、保養獎金2,000 元、安全獎金2,000元等項目，並以油罐車每趟1,200元按載運趟數核算蘇盛星之薪資。孫梅莉擔任倉管人員，約定工資包含本薪（108年3月至109年7月為2萬2,385元）、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、分裝福利2,000元、電話費200元及餐費等項目。詎上訴人於109年間未經伊同意任意扣薪、更改伊投保單位，且未按伊實際薪資提繳勞退金，伊乃於109年11月4日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條規定終止兩造間勞動契約。爰依勞基法第22條第2項規定，請求上訴人給付蘇盛星、孫梅莉積欠工資4,563元及1萬0,585元；依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1、2項規定請求上訴人給付蘇盛星、孫梅莉資遣費31萬0,494元及15萬9,462元；依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求上訴人分別提繳勞退金3萬7,182元及8,748元至蘇盛星、孫梅莉勞退專戶；依就業保險法第11條第3項、勞基法第19條規定請求上訴人開立非自願離職證明書，並聲明：㈠上訴人應分別給付蘇盛星31萬5,057元、孫梅莉17萬0,047元，及均自110年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人應提撥3萬7,182元至蘇盛星勞退專戶、8,748元至孫梅莉之勞退專戶。㈢上訴人應開立記載以勞基法第14條第1項第5款、第6款為離職原因之非自願離職證明書予被上訴人。㈣願供擔保請准宣告假執行（被上訴人就提繳勞退金部分所為前開減縮，非本院審理範圍）。二、上訴人則以：伊扣除被上訴人薪水係因被上訴人損壞或遺失公司財產、工作表現未達公司標準或經協商後得被上訴人同意而為之，均合法妥適，伊並無積欠被上訴人工資。被上訴人無正當理由連續曠職3日，伊已於109年11月9日寄發存證信函予被上訴人，終止兩造間勞動契約，符合勞基法之規定，毋庸給付資遣費、開立非自願離職證明等語，資為抗辯。三、原審（除減縮部分外）為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，全部提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項（見本院卷第74、75頁）： (一)蘇盛星自95年3月29日起受僱於上訴人，擔任油罐車及貨車司機，約定薪資中包含底薪1萬1,000元、卸油、保養獎金2,000元、安全獎金2,000元等項目，並以油罐車一趟1,200元載運趟數核算蘇盛星之薪資。孫梅莉自93年12月21日起受僱於上訴人，擔任倉管人員，約定薪資包含本薪（108年3月至109年7月為2萬2,385元）、全勤獎金1,000元、職務加給3,000元、分裝福利2,000元、電話費200元及餐費等項目。 (二)被上訴人於109年9月29日以上訴人於109年間未經被上訴人同意擅自扣薪，且擅自更改被上訴人投保單位為由，向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，兩造於同年10月21日調解不成立。 (三)被上訴人於109年11月4日以上訴人扣薪，主張依勞基法第14條規定終止兩造間勞動契約，請求上訴人給付資遣費及開立非自願離職證明書為由，向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，兩造於同年11月25日調解不成立。 (四)上訴人於109年11月9日以土城青雲郵局第343號存證信函（見原審卷二第65頁、本院卷第27、30頁）通知被上訴人其等曠職達3日以上終止兩造間勞動契約。 (五)上訴人於109年4月、5月、7月分別扣蘇盛星薪資500元、563元、3,500元。上訴人於108年3月扣孫梅莉薪資840元。另109年8月、9月本薪+餐費+全勤較109年7月全勤+本薪+職務加給+分裝福利+電話費減少各3,225元。另109年10月本薪+餐費+全勤較109年7月全勤+本薪+職務加給+分裝福利+電話費減少3,295元。五、被上訴人主張：上訴人未經伊等同意，擅自扣除部分薪資、更改伊等投保單位，且未據實按伊等實際薪資提繳勞退金，伊等於109年11月4日依勞基法第14條規定終止兩造間勞動契約，爰依勞基法第22條第2項、勞退條例第12條第1、2項規定，請求上訴人分別給付積欠之工資及資遣費31萬5,057元、17萬0,047元；並依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人分別提撥3萬7,182元、8,748元至伊等勞退專戶；另依就業保險法第11條第3項、勞基法第19條規定求命上訴人開立記載以勞基法第14條第1項第5款、第6款為離職原因之非自願離職證明書等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。茲查： (一)蘇盛星得否向上訴人請求積欠工資4,563元？ 1.按工資為勞工因工作而獲得之報酬；工資由勞雇雙方議定之；工資應全額直接給付勞工，為勞基法第2條、第21條第1項本文、第22條第2項分別定有明文。工資為勞工提供勞務之對價，為勞工及其家屬賴以維生的重要收入，故依法雇主應依勞動契約給付工作報酬，且工資應按月全額直接給付勞工。雇主如欲採取減薪措施，自應徵得勞工之同意，方屬適法。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。勞資間之經濟地位並非平等，勞工對勞動契約內容未必有商議之可能性，勞工往往為了生計考量，保有工作機會，對於僱主片面違法減薪行為，不敢明確表示反對之意思，僅得委屈受領，並不得因此即謂已得其同意減薪，否則適足以助長僱主繼續片面變更薪資條件之行為，是勞工雖於其後繼續服勞務並領取僱主片面減薪後之薪資，不得以此即認為已得勞工默示同意變更薪資條件。 2.上訴人與蘇盛星間為僱傭關係，上訴人應按月給付蘇盛星全額工資。蘇盛星主張上訴人於109年4月扣薪500元、同年5月扣薪563元、同年7月扣薪3,500元，有上訴人提出前開年度、月份之薪資明細、新北巿政府109年10月21日勞資爭議調解紀錄(見原審卷一第80、81、83、147至148頁、本院卷第261、263、267頁)可稽，堪信為真。上訴人抗辯前開扣薪係經蘇盛星同意云云，為蘇盛星否認，上訴人自應負舉證之責。經查： ⑴關於109年4月扣薪500元部分：上訴人先辯稱109年4月間係因空桶支數不對，按公司書面規定扣除500元云云，嗣改稱係因訴外人劉濟豪空桶收得較多，經蘇盛星同意由其薪資扣500元給劉濟豪云云（見本院卷第75、85、86頁），前後說詞不一，已有可疑。上訴人並未舉證證明有空桶數量太少須扣薪之工作規則。且蘇盛星否認領取該月薪資單時，上訴人曾告知劉濟豪空桶較多由伊薪水扣500元補給劉濟豪乙情。蘇盛星雖不爭執有收到該薪資單，但其僅單純沉默，不得據以推論其已默示同意上訴人扣發該500元。足見上訴人係無正當理由且未經蘇盛星同意剋扣該500元薪資。 ⑵關於109年5月扣薪563元部分：上訴人不爭執蘇盛星幫公司跑友大，一趟是給1,000元乙情（見本院卷第86頁），故上訴人就友大5月25日、5月31日元應給付蘇盛星2,000元。上訴人雖抗辯109年5月薪資單「友大5/25+5/31小計金額1,437元」，係蘇盛星幫公司跑友大這個客戶時，回收空桶支數未達2,000公斤標準，故按該趟公斤數乘以0.45計算之薪資，並提出友大提氣表（見本院卷第97、99頁）為證。惟前開友大提氣表不能證明上訴人與蘇盛星間有少於2,000公斤部分改以重量乘以0.45計算薪資之合意。又上訴人先稱該「友大5/25+5/31小計金額1,437元」，係因蘇盛星幫公司跑友大這個客戶時，公斤數乘以0.45後發給之薪資，並沒有扣錢云云（見本院卷第75頁）；嗣改稱友大距離較遠，一趟是給1,000元，老闆一開始要求一趟要有2,000公斤，但執行沒有這麼嚴格，就算沒有也會給，但蘇盛星所載支數都特別少，單趟未達老闆要求之2,000公斤，所以抓兩次特別少的乘以0.45計算云云（見本院卷第86頁），前後陳述不一。且上訴人並未舉證證明曾要求送至友大須2,000公斤以上，亦未舉證證明曾合意少於2,000公斤須以重量乘以0.45計算薪資，上訴人訴訟代理人並稱係因老闆會問伊為何友大跑這麼多趟，伊就抓2次特別少者乘以0.45計算；伊是在109年5月告訴蘇盛星友大不要這麼少支就去跑，老闆會特別盯，打出貨單時告知蘇盛星要乘以0.45等語（見本院卷第86頁），足見該計算方式係上訴人訴訟代理人恣意片面之決定。蘇盛星雖不爭執有簽收該薪資單，但其僅單純沉默，不得據以推論其已默示同意上訴人扣發該563元。足見上訴人係無正當理由且未經蘇盛星同意扣薪上開563元。 ⑶關於109年7月扣薪3,500元部分：上訴人抗辯109年7月「2256 (車子代號）鏡頭+工資3,500元」，係因該車輛撞壞後叫人來修理之費用云云。蘇盛星不爭執2256車輛確實發生車禍，修理費用確實為3,500元，惟主張過往車禍都是上訴人保險理賠，從未以此扣薪等語。上訴人並未否認蘇盛星所稱上情，僅表示有告知蘇盛星等語（見本院卷第75頁）。上訴人並未舉證證明蘇盛星同意於109年7月扣薪3,500元，尚難僅以蘇盛星簽收薪資單，認定已同意扣薪以負擔修車費用，上訴人亦未舉證證明蘇盛星須就該車輛肇事負責，應全額負擔修理費用，亦難逕認蘇盛星就該修車費用對上訴人負損害賠償之債務。自難認上訴人有扣薪之正當理由，堪認該扣薪乃未經蘇盛星同意。 3.蘇盛星主張上訴人於109年間不當扣伊前開工資，共4,563元，違反勞基法第22條第2項規定，自屬有據。蘇盛星得依與上訴人間之勞動契約請求上訴人如數給付，堪以認定。 (二)孫梅莉得否向上訴人請求積欠工資1萬0,585元？ 1.上訴人與孫梅莉間為僱傭關係，上訴人應按月給付孫梅莉全額工資。孫梅莉主張上訴人於108年3月扣薪840元、109年8 月扣薪3,225元（本薪+餐費+全勤較109年7月全勤+本薪+職務加給+分裝福利+電話費減少3,225元）、同年9月扣薪3,225元（同前）、同年10月扣薪3,295元（本薪+餐費+全勤較109年7月全勤+本薪+職務加給+分裝福利+電話費減少3,295元），為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈤），並有上開年度、月份之薪資明細、上訴人109年8月29日之公告、新北巿政府109年10月21日勞資爭議調解紀錄(見原審卷一第96、104 、105、153、147至148頁、本院卷第165、197至203頁)可證，應與事實相符。上訴人抗辯前開扣薪係經孫梅莉同意云云，為孫梅莉所否認，上訴人自應負舉證之責。經查： ⑴關於108年3月砝碼扣薪840元部分：上訴人抗辯係因砝碼遺失而扣薪，有告知孫梅莉，並經孫梅莉同意云云。為孫梅莉否認，主張收到薪資單後發現遭扣薪，當時有詢問上訴人訴訟代理人原因，上訴人表示因砝碼不見要扣薪，伊雖稱不負保管責任，不同意扣薪，但上訴人訴訟代理人則稱是老闆表示要扣款等語（見本院卷第76頁）。上訴人並未舉證證明孫梅莉同意扣薪，無從以孫梅莉收受薪資單，繼續提供勞務，逕認其以默示之意思表示，同意上訴人扣薪。上訴人亦未舉證證明孫梅莉就砝碼遺失有賠償義務，且孫梅莉對扣薪有疑並提出詢問，難認其有默示同意之情事。 ⑵關於109年8月扣薪3,225元、同年9月扣薪3,225元、同年10月扣薪3,295元部分：上訴人抗辯孫梅莉109年8月以後減薪係因疫情而多給孫梅莉休假並相應調整薪資，業經孫梅莉簽名同意，且持續好幾個月云云，並提出北統煤氣分裝場股份有限公司109年8月1日灌氣人員減薪合約書（見本院卷第91頁）為憑。惟觀諸該減薪合約書記載：「因公司出貨量一直萎縮，八月份甚至不滿650噸，煩請台上灌氣人員休滿該休的假。另從9/5領八月薪將減薪3000-5000不等（含副理）。願公司同仁共體時艱...」等語，僅片面告知要減薪，且減薪金額並未特定，尚難僅憑孫梅莉於其上簽名，遽認其同意減薪。佐以上訴人於同年8月29日又將前開內容為公告，且孫梅莉於同年9月知悉109 年8月薪資遭減薪後，即於同年9月29日申請勞資爭議調解，主張同年8月遭扣薪，上訴人於調解時僅稱公司於同年8月1 日有公告因業務緊縮薪資將減薪等語（見原審卷一第147、148、153頁），益徵孫梅莉主張伊於前開減薪合約書簽名僅係表示知悉上訴人公告之意，應非子虛，且無上訴人所稱同意而持續好幾個月。則上訴人抗辯孫梅莉同意減薪云云，自不足採。 2.基上，孫梅莉主張上訴人於108年3月及109年間不當扣除伊前開工資共1萬0,585元，違反勞基法第22條第2項規定，伊得依與上訴人間勞動契約請求上訴人如數給付，自屬有據。(三)上訴人是否應給付被上訴人資遣費？ 1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第14條第1項第5、6款及第2項分別定有明文。查上訴人未經被上訴人同意，於109年間未依約給付蘇盛星工資共4,563元，於108年3月及109年間未依約給付孫梅莉工資共1萬0,585元，既經本院認定於前，則上訴人已符合勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」規定之情形，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款規定，主張不經預告而終止勞動契約。又被上訴人於109年11月4日以上訴人扣薪為由，主張依勞基法第14條規定終止兩造間勞動契約，請求上訴人給付資遣費及開立非自願離職證明書為由，向新北市政府勞工局申請勞資爭議協調，並經新北市政府勞工局通知上訴人等情，為兩造所不爭執，並有新北市政府勞資爭議調解申請書、新北市政府勞工局110年3月31日函可稽（見原審卷一第149、150頁、卷二第63頁）。又被上訴人以上訴人違法扣薪終止兩造間勞動契約，而蘇盛星主張上訴人於109年4月扣薪500元、同年5月扣薪563元、同年7月扣薪3,500元，蘇盛星至遲於同年8月底前應已知悉，其至同年11月4日依勞基法第14條第1項第6款規定終止與上訴人間勞動契約，已逾勞基法第14條第2項之30日除斥期間。準此，蘇盛星依勞基法第14條第1項第5款規定，孫梅莉依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，不經預告而終止兩造間之勞動契約，洵屬有據。兩造間勞動契約已於上訴人同年11月9日下午5時寄發存證信函（見原審卷二第65、66頁）終止勞動契約前已發生合法終止之效力，上訴人無從再以被上訴人連續曠職3日終止兩造間勞動契約。 2.按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1 個月計，為勞基法第14條第4項準用同法第17條所明定。勞工退休金條例第12條另規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。查兩造間之勞動契約已由被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止，已如上述，依前揭規定，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。 3.次按平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。再1個月平均工資，應為事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」，再按每月以30日計算之金額（最高法院110年度台上字第675號判決意旨參照）。事由發生之當日前6個月內所得工資總額，係指常態之工作情況而言，即應以原告常態受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨參照）。故平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益。另按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，分別係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。又所謂經常性之給與，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與與工作有對價性，在制度上有經常性者，即屬工資。倘雇主基於單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質，即非為勞工之工作給付之對價。被上訴人主張其實際領取薪資均應計入平均工資計算。上訴人則抗辯安全獎金2,000元、保養獎金2,000元、餐費（即伙食費）、勞動節獎金、特休費、未休假獎金、職務加給等項目不應列為平均工資計算云云。茲查： ⑴上訴人自承蘇盛星保養獎金每月固定給2,000元，安全獎金係整個月沒有罰單或車禍就會固定給2,000元，「第二趟」是時間拉太長，原則上會給300元，更久會給更多，卸油係指蘇盛星協助卸油，因其來得比較久，每月固定給5,000元，量少時是給3,000元，109年5月後改為按趟計算，一趟200元，蘇澳部分不須扣除，餐費係因公司會供中餐，若沒吃或假日就補貼，一餐70元，電話費是補貼聯絡之電話費，每個月固定200元；孫梅莉職務加每月固定給3,000元，不清楚給付原因，灌氣係其職務外灌氣之補貼，郭家宏加班係郭家宏導致孫梅莉晚下班之加班費，電話費、餐費同蘇盛星等情（見本院卷第328、329頁）。被上訴人亦不爭執上情（見本院卷第328、329頁）。堪信與事實相符。 ⑵上訴人雖抗辯保養獎金是車子去保養、驗車就會給，沒有做就不會給云云，為被上訴人所否認，依勞動事件法第37條規定，應推定被上訴人按月領取之保養獎金，為因工作所獲得之報酬。上訴人復未舉證以實其說。且上訴人自承每個月固定給保養獎金2,000元，上訴人所提出蘇盛星自107年1月至109年11月之薪資單，每月均有發給保養獎金固定2,000元（見本院卷第207至275頁），其間均無間斷，顯非就保養驗車費用實支實付，否則豈可能歷來各月保養及驗車費用均為整數。惟被上訴人因工作需要使用車輛，則對車輛予以注意維護，自屬工作範圍內，故所得之金額，屬工資之一部，應列入平均工資而為計算。電話費部分，上訴人既稱係補貼聯絡之電話費，具勞務對價性，且係按月給付固定金額，並無間斷，具經常性，應認屬工資。上訴人有提供午餐，且被上訴人提供勞務而未享用，上訴人即補貼午餐費，一餐70元，可見餐費具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算。又加班費、不休假金額乃延長工時之工資，為被上訴人勞動之對價，縱在時間上、金額上非固定，但在一般情形下，有加班即可支領，制度上有經常性，堪認係經常性給與，仍屬工資。另上訴人雖抗辯應剔除蘇盛星代運部分云云，惟該部分蘇盛星係依上訴人指示提供勞務，由上訴人開立薪資單予蘇盛星，且蘇盛星於109年5月至10月每月均有該部分收入，有薪資單可稽（見本院卷第307至317頁），此部分為勞務對價，且具經常性，應屬工資。至兩造是否有約定計算報稅薪資，並不影響前開薪資項目均屬工資性質。又薪資單中應扣薪資之勞保、健保費用，係上訴人依勞工保險條例第16條第1項、全民健康保險法第30條第1項規定，代扣繳勞工保險費及全民健康保險之保險費，計算工資時不應扣除。 ⑶安全獎金以無肇事或違規為條件，可見係上訴人為提高駕駛人注意行車安全，遵守交通法規所設，在勉勵蘇盛星安全駕駛，與蘇盛星提供勞務之對價性無關（最高法院109年度台上字第3191號判決意旨參照），非屬工資。另按春節、端午節、中秋節給與之節金，乃奬勵、恩惠性之給與，非屬勞動之對價，勞基法施行細則第10條第3款明定其非屬工資。故上訴人於109年4月給付被上訴人1,000元勞動節獎金，於同年9月給付蘇盛星中秋獎金（見本院卷第191、261、271頁），為年節獎金，屬獎勵、恩惠性給與之性質，自難指係工作之對價。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主固應發給工資，惟此項不休假加班費乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結時未休畢之特別休假亦非固定，勞工所得受領之代償金，即非經常性，自難認為勞基法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與（最高法院103年度台上字第1659號、85年度台上字第246號判決意旨參照）。故應休未休特別休假工資非屬工資性質。是蘇盛星之安全獎金，被上訴人之勞動節奘金、中秋獎金、特休未休獎金並非被上訴人因工作所獲得之報酬，即非工資，自不得計入平均工資列入資遣費之計算。 ⑷查被上訴人於109年11月4日終止兩造間勞動契約，惟因兩造前於同年10月21日已就扣薪等情進行調解（見原審卷一第147、148頁），蘇盛星於同年11月亦未再代運，同年11月之工作情形顯難真實反映被上訴人平日正常工作狀態之工資，不應計入。是平均工資應以常態受薪之情形即109年5月至10月計算。蘇盛星109年5月份薪資為7萬7,670元、同年6月份為5萬2,666元、同年7月份為4萬7,072元、同年8月份為4萬2,821元、同年9月份為4萬6,585元、同年10月份為5萬1,938元，是蘇盛星月平均工資為5萬1,970元（詳附表一「本院認定應計薪資」欄，7萬7,670元＋5萬2,666元＋4萬7,072元＋4萬2,82 1元＋4萬6,585元＋5萬1,938元÷184日×30日，元以下四捨五入，下均同），而蘇盛星在上訴人之任職期間共14年7月7日，新制資遣基數為6（新制資遺基數計算公式：《（年＋（月＋日 ÷當月份天數）÷12》÷2），則依上開規定，上訴人應給付蘇盛星資遣費為31萬1,820元(5萬1,970元x6)。是蘇盛星於前開範圍內，請求上訴人給付資遣費31萬0,494元，自屬有據。 ⑸又孫梅莉109年5月份薪資為2萬9,817元、同年6月份為2萬9,7 47元、同年7月份為2萬9,537元、同年8月份為2萬9,537元、同年9月份為2萬9,451元、同年10月份為2萬9,451元，是孫梅麗月平均工資為2萬8,967元（詳附表二「本院認定應計薪資」欄，2萬9,817元＋2萬9,747元＋2萬9,537元＋2萬9,537元＋ 2萬9,451元＋2萬9,451元÷184日×30日）。孫梅莉自93年12月 21日起任職上訴人公司（兩造不爭執事項㈠），94年7月1日勞退條例施行後，開始提繳勞退金，可見其選擇適用新制之勞退金制度，故94年6月30日以前，應依勞基法之舊制計算資遣費，94年7月1日以後，則應依勞退條例計算資遣費。其舊制資遺年資為7個月（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為7/12（舊制資遣基數計算公式：年+月÷12）；自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為15年4個月又4天，新制資遣基數為6（新制資遺基數計算公式：《（年＋（月＋日 ÷當月份天數）÷12》÷2）。新舊制資遣基數合計為6又7/12，故孫梅莉得請求上訴人給付之資遣費為19萬0,699元【2萬8,967元×（6+7/12）】。則孫梅莉於前開範圍內，請求上訴人給付資遣費15萬9,462元，自屬有據。 (四)被上訴人請求上訴人提撥3萬7,182元至蘇盛星勞退專戶，提撥8,748元至孫梅莉勞退專戶，有無理由？ 1.按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」；「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。…」、「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」；「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」，勞退條例第3條、第15條第1項、第2項及其施行細則第15條第1項分別定有明文。是勞退條例所定雇主據以提撥勞退金數額之工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。 2.查被上訴人之月工資總額應如附表三、四「本院認定月薪總額」欄，每月工資不固定，故上訴人應依前揭規定，於每年2月、8月按前3個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表(見原審卷一第39至45頁)，調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效，月提繳工資金額及上訴人每月應為被上訴人提繳之6%勞退金金額分別如同上附表「按分級表之月提繳工資」、「應提繳金額」欄所示，扣除如同上附表「上訴人實際提繳金額」欄所示，則被上訴人依勞退條例前開規定，得請求上訴人補提繳同上附表「上訴人應補提繳金額」欄所示總計金額，則被上訴人於前開範圍內，請求上訴人應提繳3萬7,182元至蘇盛星勞退專戶，提繳8,748元至孫梅莉勞退專戶，為有理由。 (五)被上訴人得否向上訴人請求非自願離職證明書？按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。而勞基法第19條及其施行細則雖未載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第25條第3項前段、第11條第3項規定：第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。查蘇盛星依勞基法第14條第1項第5款規定，孫梅莉依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定合法終止與上訴人間之勞動契約乙節，已如前述，兩造間之勞動契約因而終止，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之非自願離職。又勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書。則被上訴人依上開規定，請求上訴人發給記載以勞基法第14條第1項第5款、第6款為離職原因之非自願離職證明書予孫梅莉，以勞基法第14條第1項第5款為離職原因之非自願離職證明書予蘇盛星，亦屬有據，應予准許。至蘇盛星主張有關勞基法第14條第1項第6款之事由部分，因已逾同法條第2項規定之除斥期間，其據以終止契約並不合法，業如前述，是蘇盛星請求非自願離職證明書應併記載勞基法第14條第1項第6款之事由部分，自屬無據，應予駁回。六、綜上所述，蘇盛星依勞基法第22條第2項、勞退條例第12條規定請求上訴人給付積欠工資4,563元、資遣費31萬0,494元，共計31萬5,057元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，依勞退條例第6條、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人補提繳勞退金3萬7,182元至蘇盛星勞退專戶，依就業保險法第11條第3項、勞基法第19條規定，請求上訴人發給記載以勞基法第14條第1項第5款為離職原因之非自願離職證明書；孫梅莉援引同上請求權，請求上訴人給付積欠工資1萬0,585元、資遣費15萬9,462元，共計17萬0,047元，及自110年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，以及補提繳勞退金差額8,748元至孫梅莉勞退專戶，暨請求上訴人發給記載以勞基法第14條第1項第5款、第6款為離職原因之非自願離職證明書，均為有理由，應予准許。從而原審就超過上開應予准許部分（即開立以勞基法第14條第1項第6款為離職原因之非自願離職證明書予蘇盛星部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人就原判決主文第2項之請求，減縮如前所述，則原判決主文第2項應分別減縮如本判決主文第5項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日勞動法庭審判長法官陳慧萍法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。孫梅莉不得上訴。北統煤氣分裝場股份有限公司、蘇盛星如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日書記官何敏華

臺灣高等法院111年度勞上字第78號

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