111年度勞上字第98號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 08 月 29 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上字第98號上訴人陳姵伶訴訟代理人許瓊之律師(法扶律師) 被上訴人尼得科超眾科技股份有限公司法定代理人永井淳一訴訟代理人謝佩玲律師陳俐廷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國111年5月26日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自民國（下同）109年9月12日起至上訴人復職日止，按月於每月末日給付上訴人新臺幣（下同）4萬元，暨各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%之利息（見原審卷第11頁）。嗣上訴人於本院審理期間，就上開第㈡項聲明更正請求被上訴人應自109年9月12日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人4萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第551至552頁），核係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊自109年5月6日起受僱於被上訴人，擔任廠護人員，每月薪資為3萬9000元，如有全勤即發給獎金1000 元（下稱系爭勞動契約）。伊於109年8月14日上午8時56分33秒至34秒間之上班時，因接獲電話通知而趕赴開會，在辦公場所行走時扭傷右腳踝，復於同日上午10時許走路時再度扭傷，使右腳踝傷勢加劇（下稱系爭傷害），屬職業災害，經醫囑應休息至109年10月11日。伊並無不能勝任工作之情形，且兩造亦無職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條所列各款事由，詎被上訴人竟於109年8月27日寄發三重二重埔郵局第324號存證信函（下稱第324號存證信函），以伊不能勝任工作為由，通知伊於109年9月11日終止兩造間之勞動契約，自非合法。伊當時處於系爭傷害之醫療期間，且伊於109年8月26日向新北市政府申請勞資爭議調解，被上訴人仍於兩造間勞資爭議調解期間，於109年9月11日終止系爭勞動契約，被上訴人所為終止亦違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條本文、勞資爭議處理法第8條之規定。又被上訴人於第324號存證信函並未告知解僱事由及法律依據，縱認伊有不能勝任工作之情事，被上訴人未給予伊任何改善機會而逕予解僱，違反最後手段性原則，亦不合法。兩造間之僱傭關係既未經合法終止而繼續存在，被上訴人即應按月給付薪資等情。爰依民事訴訟法第247條第1項前段、系爭勞動契約及民法第487條本文規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被上訴人應自109年9月12日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人4萬元，及自各期應給付日之次日起加計法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：上訴人自109年5月6日起受僱於伊擔任廠護人員，兩造約明上訴人之試用期為3個月。上訴人於109年5 月6日起至同年8月5日止之試用期間，未能遵守伊公司規定完成份內工作，對於其應負責之工作事項推託卸責，與伊公司其他同仁多有發生口角、爭執，不斷埋怨其他同仁，造成跨部門同仁間非但無法溝通，反而多有發生衝突等情形，經訴外人即上訴人主管林碧雲多次要求上訴人改善，上訴人均置若罔聞，反而多所指責林碧雲，有不能勝任工作之情事，經伊認定試用不合格，伊遂於109年8月12日依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並無不法。上訴人並未舉證其受有系爭傷害，且系爭傷害屬職業災害之事實，況伊係於上訴人受系爭傷害及上訴人申請勞資爭議調解前已為預告終止系爭勞動契約之意思表示，並未違反勞基法第13條本文及勞資爭議處理法第8條之規定。上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在及請求伊繼續給付薪資，為無理由等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年9月12日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人4萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第227至228頁，並依判決格式增刪修改文句)：㈠上訴人自109年5月6日起受僱於被上訴人，擔任廠護人員，每月薪資為3萬9000元，如有全勤即發給獎金1000元。有上訴人於109年5月5日簽訂之聘書（下稱系爭聘書）影本可稽（見原審卷第127頁）。㈡上訴人於109年8月14日至萬太診所就診，經醫師診斷病名為踝扭傷、足肌腱炎；於109年8月24日至西園醫療社團法人西園醫院（下稱西園醫院）就診，經醫師診斷病名為右踝挫傷，醫師囑言宜休養1週；於109年8月31日至國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）環境及職業醫學科門診就診，經問診及身體診察後，仍有右腳踝局部疼痛、無力、無法久站久走等症狀，醫師診斷病名為右腳踝扭傷，建議休養2 週；於109年9月4日、11日至臺北市立聯合醫院（和平院區）門診2次，並接受超音波檢查及復健治療，醫師診斷病名為右側踝部韌帶拉傷，建議休息1個月。有醫療費用收據、診斷證明書等影本可稽（見原審卷第27至33頁）。㈢被上訴人於109年8月27日寄發第324號存證信函予上訴人，記載：「台端（即上訴人）自109年5月6日擔任本公司廠護一職，任職期間未能勝任工作致其他同事多有埋怨，其主管多次勸告仍未有改善，故本公司林經理、法務以及人資部同仁於109年8月12日向台端表示公司依法10日前預告其被解僱並依法給予資遣費，雙方間僱傭契約至109年8月22日止。然台端於109年8月14日向公司主管宣稱其在公司扭傷腳，該傷害應屬職業傷害……本公司（即被上訴人）先前為釐清台端是否受有職業傷害，故暫停資遣程序，今特以此函通知台端，自109年9月11日起終止雙方間僱傭契約……」，於同年月28日送達上訴人。有第324號存證信函、掛號收執聯、國內快捷/掛號/包裹查詢等影本可稽（見原審卷第37至41、189至191頁）。㈣被上訴人於109年8月27日向新北市政府通報資遣上訴人。有資遣員工通報名冊影本可稽（見本院卷第207頁）。㈤上訴人於109年8月26日向新北市政府申請勞資爭議調解，兩造於同年9月8日進行調解，因勞資雙方歧見過大，無法達成共識而調解不成立。上訴人復於110年2月2日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係，兩造於同年月18日進行調解，因被上訴人不同意調解方案而調解不成立。有109年9月8日、110年2月18日新北市政府勞資爭議調解紀錄等影本可稽（見原審卷第43至46頁）。五、兩造爭點如下：㈠上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈡如為肯定，上訴人請求被上訴人繼續給付薪資，有無理由？如有，其數額若干？六、茲就兩造爭點，說明本院之判斷如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例參照）。本件上訴人主張其無不能勝任工作之情形，且兩造亦無職災保護法第23條所列各款事由，被上訴人以其不能勝任工作為由，終止系爭勞動契約為不合法，且違反勞基法第13條本文及勞資爭議處理法第8條規定，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人所主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，上訴人起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。㈡次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性（最高法院109年度台上字第2722號判決意旨參照）。再者，在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年度台上字第1696號判決意旨參照）。㈢兩造間之系爭勞動契約附有3個月試用期間之約定： ⒈經查，上訴人自109年5月6日起受僱於被上訴人，擔任廠護人員（見兩造不爭執事項㈠）。依系爭聘書第3條約定：「應聘人（即上訴人）應知悉並遵守本公司（即被上訴人）相關規定，如試用不合格、新進人員體檢不符合任用條件，或背景查詢不符，則本聘書無效」，有系爭聘書影本可稽（見原審卷第127頁）。被上訴人為明確規定勞資雙方之權利義務，健全現代經營管理制度，促使勞雇雙方同心協力，並謀事業發展，依勞基法及相關法令訂定工作規則，此據被上訴人工作規則（下逕稱工作規則）第1條規定明確（見原審卷第307頁）。兩造不爭執上訴人如有全勤即發給獎金1000元（見兩造不爭執事項㈠），符合被上訴人制訂之人事管理規章（下逕稱人事管理規章）第18條第3項第1款規定：「全勤獎金：有刷卡者，符合下列所有規定者，按月發放1000元全勤獎金……」（見原審卷第305頁）。是依系爭聘書約定並揆諸上開說明，工作規則及人事管理規章為兩造間系爭勞動契約之一部。 ⒉次查，系爭聘書第3條載明：「……如試用不合格……則本聘書無效」，業如前述，佐以工作規則第6條規定：「本公司（即被上訴人）得與新進員工約定試用，依雙方約定試用期間為準……試用合格者依規定正式僱用之。考核成績不合格者，即停止僱用，並依第7條、第9條、第10條及第11條等相關規定辦理，工資發放至停止僱用日為止」（見原審卷第309頁），及人事管理規章第13條規定：「試用：㈠本公司（即被上訴人）僱用各級員工應一律試用3個月，試用期滿且合格者，即予正式任用。㈡新進員工於試用期間前10日，由該權責主管於『試用期滿考核表』，詳列考核意見，於試用期滿前3 日送管理部人事單位。人事單位再依其考勤、獎懲，送總經理簽核後正式任用；如該員工確實不能勝任或有上列第8條規定之一者，本公司立即予以辭退。新進員工於試用期間，其考勤、獎懲同正式員工。㈢新進試用人員考核方式：考核評分為100分，其中部門評核佔80%；考勤、獎懲佔20%」（見原審卷第303頁），則被上訴人辯稱：兩造間之系爭勞動契約約定3個月試用期間等語，即非無憑。 ⒊又查，上訴人受僱擔任廠護人員，所屬部門為管理部，部門主管為林碧雲乙節，有系爭聘書影本可稽（見原審卷第127 頁）。證人林碧雲證稱：伊擔任被上訴人管理部經理，為上訴人之直屬主管，並參與上訴人之面試；伊於面試時有向上訴人說明關於被上訴人之公司規章、出勤、薪資、3Q6S（因為是日本公司，針對辦公室、公共環境整理整頓的部分、值日生部分要輪值維護），且告知被上訴人公司有試用期間，但沒有具體講出試用期間的長短，上訴人就說OK；系爭聘書是上訴人面試完之後，人資部門將伊簽名好的聘書掃瞄、以電子郵件方式寄給上訴人，上訴人簽名後，在109年5月6日報到當天，把該份資料交回來等語（見原審卷第257至258頁）。證人即被上訴人之人資部門資深專員吳育菁證稱：伊以電話通知上訴人錄取及薪資的事情，並明確告知上訴人有試用期；伊將有林碧雲簽名之系爭聘書以電子郵件之方式寄給上訴人，上訴人在109年5月6日報到當天將其簽好名的系爭聘書交給伊，伊再跟上訴人講人事管理規章，並且有講到試用期，上訴人後來也有去新進人員訓練上課等語（見原審卷第266至267頁）。被上訴人於事先面試、通知上訴人錄取時，迭稱有試用期間之約定，且系爭聘書載明「試用不合格」，工作規則、人事管理規章均有規定試用期間及試用期間為3個月，業如前述，又於上訴人報到時，由證人吳育菁提示人事管理規章關於試用期之規定，再觀諸上訴人於109年5月6日報到簽具之「新進人員職前訓練計劃表」（下稱系爭職前計劃表），記載上訴人之訓練期間自109年5月6日至109年8月5日止，共計3個月，且據系爭職前計劃表說明第2項記載：「新人（即上訴人）報到當天，請部門主管將本表交予新人，辦理職前訓練，並於訓練完成後交回HR登錄」記載明確，有系爭職前計劃表影本可稽（見原審卷第301頁）。上訴人復自陳：伊就系爭聘書提到「試用」2字部分，有詢問林碧雲等語（見本院卷第553頁）。依上各節交互以觀，應認上訴人於兩造成立系爭勞動契約時，即已知悉並就兩造間之系爭勞動契約附有3個月試用期間之約定達成意思表示合致。 ⒋再查，上訴人受僱擔任廠護人員，職務類別為護理師及護士，系爭聘書約定之工作內容為：⑴員工健康服務計畫；⑵職業相關風險評估與個案管理；⑶員工健康教育促進；⑷其他主管交辦事項，上訴人實際工作內容包括：職護的四大計畫、疫情的狀況要做公告佈達，因為當時有疫情，另外還包括員工的關懷、職醫問診、醫藥箱職護要用的東西如額溫槍、急救箱的相關管理與執行、對員工如有受傷的話要協助處理、週報、及其他主管交辦事項等節，有系爭聘書、被上訴人徵求「廠護」之徵才公告等影本可稽（見原審卷第127、129頁），並據證人林碧雲證述在卷（見原審卷第263至264頁）。是依上訴人之工作內容，上訴人應具有護理師之專業知識，且有與其主管及被上訴人公司員工維持良好溝通及相互配合之應對態度之能力。又人事管理規章第13條第3項關於新進試用人員之考核方式，規定考核評分為100分，其中部門評核佔80%；考勤、獎懲佔20%，業如前述，而上訴人之試用期滿考核表（下稱系爭考核表）之工作評核（部門評核）項目為：工作效率&配合度、專業知識、品德操守、學習能力等項，有系爭考核表影本為憑（見原審卷第157頁），可見被上訴人藉由3個月之試用期間，觀察上訴人之工作效率、配合度、專業知識、品德操守、學習能力及考勤、獎懲等事項，判斷上訴人是否勝任職務，自有約定試用期間之必要，且兩造約定試用期間為3個月尚屬合理，則兩造間之系爭勞動契約，附有3個月試用期間（即自109年5月6日起至109年8月5 日止）之約定，應為合法有效。 ⒌上訴人主張：系爭考核表之填表日期記載為109年7月22日，林碧雲於同年8月1日在系爭考核表試用單位主管之部門主管欄簽名，而試用單位主管之處級主管欄簽名日期為109年8月12日，與人事管理規章第13條第2項規定：「新進員工於試用期間前10日，由該權責主管於『試用期滿考核表』，詳列考核意見，於試用期滿前3日送管理部人事單位」之時程不符，系爭考核表為事後製作之不實文書，兩造間並無約定試用期間云云。惟人事管理規章第13條第2項規定「試用期滿考核表」之時程，僅係被上訴人關於人事管理相關時程之規定，自難徒以林碧雲填表或處級主管簽名日期，而認系爭考核表係事後製作之不實文書。上訴人執此主張兩造間並無約定試用期間云云，自不足取。㈣上訴人於試用期間，有不能勝任工作情形而未通過考核，被上訴人於109年8月12日依勞基法第11條第5款規定，預告於同月22日終止兩造間系爭勞動契約，復於109年8月27日以第324號存證信函通知預告期間延展至109年9月11日，兩造間系爭勞動契約於預告期間屆至發生終止效力： ⒈經查，證人林碧雲證稱：被上訴人公司之考核事項包括平常工作、出勤、溝通，伊自109年7月22日起即陸續填寫系爭考核表，系爭考核表之「輔導員意見」、「原因說明」欄都是伊填寫的，伊於108年8月1日在試用單位主管之部門主管欄簽名後送出請主管簽核，主管於109年8月12日簽核回來後，伊與人資吳育菁一起找上訴人說明其不適任要資遣，嗣因上訴人於109年8月14日後提出公傷及請假後，才在「輔導員簽名」欄處手寫處理方式等語（見原審卷第260至261頁）。觀諸上訴人之系爭考核表，記載上訴人之出勤評核（管理部）有病假8小時、得分19分，工作評核（管理部）為：「工作效率&配合度（20%）：9分；專業知識（20%）：13分；品德操守（20%）：14分；學習能力（20%）：13分，小計49分」，總分68分。輔導員意見欄記載：「與團隊配合度不佳、溝通能力差，造成部門與跨部門衝突，與員工抱怨申訴。」，輔導員簽名欄記載：「擬以資遣方式處理，原訂8/12通報、8/22資遣，但因考量查證該員提出公傷自述經過，調查結果不符，自9/10終止雙方僱佣契約」，原因說明欄記載：「⒈與團隊配合度不佳，無法與同事相處，造成部門間和諧、互推責任。⒉工作態度不佳，溝通能力低下，造成跨部門衝突與同仁抱怨。⒊工作報告內容無法達到主管要求，屢次交待毫無改善」，考核結果勾選「不適用應辭退」，有系爭考核表影本可稽（見原審卷第157頁）。可知證人林碧雲認上訴人於試用期間，有與團隊配合度不佳，無法與同事相處，且工作態度不佳，溝通能力低下，又工作報告內容無法達到主管要求，屢次交待毫無改善等情事。惟上訴人受僱擔任廠護人員乙職，應具有與其主管及被上訴人公司員工維持良好溝通及相互配合之等應對態度之能力，業如前述，則上訴人能否勝任廠護工作乙職，已非無疑。 ⒉次查： ⑴上訴人於109年6月4日傳送主旨為「我也要抱怨」之電子郵件予林碧雲，稱：「Dear軒姊：就以排大門體溫來說，之前就聽到淑芬問你大門排值日的事，你說副董還沒說要改前照排，結果沒排，最後一天才改叫我排，我也馬上排。又，力文說她重複，也跟她說過會晚點處理，也一邊幫她連絡，傳檔案來還要我馬上看，一直咄咄逼人，反說我態度不好，是她態度不好吧。我當時昨天日本人來找我說話，也一早就傳mail幫她問宣惠，你也知道，沒看到不代表我沒事」（為便於閱讀，由本院加記標點符號，下同）；於同年月8日回傳上開主旨之電子郵件予林碧雲，稱：「上週五，早上各部門自行量測體溫的事，你並沒跟我說今天星期一(6/8)要執行，只告訴我當天中午前給你，已依約中午前給你，你中午吃飯也有問我額溫槍狀況(我表示有多一支可以預備），但後來下午你又拿走一支說是你個人的要我重排（你原本已經拿走2支，我也告知去掉2支總數是(守衛3支、總機3支、我這一支---草稿1版本）但因你從守衛又拿一支走(守衛2支、總務3支、我這一支--所以才有下午的草稿2版本)也照你所建議，讓各單位自己去借，下午也告知改好，傳信給你了，問你沒收到嗎？結果下班時間我要趕車了，才大呼小叫說我沒傳是要叫你自己做嗎？我已請你看是否可以，你一直沒給我回應，而且只是傳個信，我都規劃這麼久，改這麼多次了，傳個信而已，我怎麼可能不做，是因你沒說何時開始，我信上面日期還是○月○是星期○，你也沒同意，我怎麼發信？？又一上班時間到，我就盡快將早餐結束，別人繼續吃或上班吃東西你不管，也不要針對我。同理：下班時若須我加班，應提前告知，請問我是否可以加班，你怎知道我下班有沒有事，而且(05:30-0600本來就是休息時間），你習慣下班做事，並不代表我也是，這應該是互相尊重，也請不要佔用我中午休息或下班時間謝謝！除製造，還有那些部門8AM上班，我怎麼會知道，怎麼會叫我看公司規定，而且我問你，你也是問melody，我也忙，不清楚你心裡在想甚麼，謝謝!!」，有上開電子郵件影本可稽（見原審卷第151至155頁）。上訴人以上開電子郵件向林碧雲抱怨關於量體溫、額溫槍之事，並要求林碧雲安排事務不要佔用其中午休息及下班時間，如有加班需要，則要事先告知，可見上訴人對於主管林碧雲之事務安排已有微詞，難認上訴人之工作效率及配合態度符合其職務上之需求。 ⑵上訴人於109年7月8日傳送主旨為「職場暴力」之電子郵件予林碧雲，稱：「經理，職場暴力，也包括語言，職場暴力通報信箱是妳，我想妳應該很清楚，像榮峰態度問題，連職醫都看不下去……我電腦就是這樣使用，如有更好辦法請提供，不須在那飆說連電腦都……怎樣怎樣，而且我重點是要問附件迴紋針檔反黑，無法按，無法附帶檔案，新系統沒在最愛，當然很正常，有需要這樣嗎？這已不是第一次，上次急救箱紙盒請他幫忙丟，居然也飆罵說連自己的垃圾都要幫忙丟，這是我的垃圾嗎？這是公司要的急救箱，急救箱不關環安衛的事嗎？也是榮峰說RBA要的，他都不用幫忙出一張嘴嗎？那以後他的事也都不要找我而且他推責任不是第一次了，急救人員訓練自己不找，找不到就丟一邊，等別人幫忙急救人員臂章不會自己發喔，還要我幫忙」，林碧雲則回傳電子郵件，稱：「（像榮峰態度問題連職醫都看不下去）到底發生甚麼問題，能否具體說明?……（上次急救箱紙盒請他幫忙丟）我們都是自己丟，他可能覺得妳又不是主管，為什麼自己不丟要他丟，如果他請你幫忙拿箱子去丟，你會願意嗎?同理心，你也可以改變方式說，我剛好這幾天腳受傷，請他幫忙，不就0K嗎……要先調適自己的心態，你如果都對他好，大家就會互相幫忙，要不然你也會做的不快樂，拿出自己的熱忱，多做些少抱怨，相信與同事相處會較融洽」；上訴人於同年月9日回傳電子郵件予林碧雲，稱：「難道我受傷他不知道嗎？還故意說叫我多跑幾次，有沒有這意思，大家心裡清楚，那無假裝不知，以後須走路提物的事，可否煩請幫忙，不要故意叫我做，謝謝了」，又於同年月13日回傳電子郵件予林碧雲，稱：「……⒊榮烽態度，平常你就偏向他，你應該先問他，當天他是甚麼態度和語氣，而不是問我，就像有人反映為何我沒擦藥，也已告知不能使用藥品，你還是沒有幫我解釋，反而又來指責我(也已給您藥品不能使用相關說明），請您公平一點」，有上開電子郵件影本可稽（見本院卷第415至423頁）。證人林碧雲證稱：廠護自己醫藥箱的紙箱沒有很重，自己的紙箱要自己拿去回收，上訴人認為醫藥箱的紙箱可以由其他人幫忙丟，並非廠護的工作範圍，因此與工安部門的同事造成紛爭等語（見原審卷第264頁）。可知上訴人與工安部門同事「榮烽」因丟棄紙箱乙事發生紛爭，上訴人以上開電子郵件表明受有同事語言之職場暴力，林碧雲詢問具體事實如何，並請上訴人調適心態，上訴人則認林碧雲偏向訴外人「榮烽」，且要求林碧雲公平。 ⑶訴外人即被上訴人公司管理部員工張力文於109年8月4日傳送主旨為「冰敷袋」之電子郵件予上訴人，稱：「Hi姵伶，今日有同仁燙傷無冰塊可使用，已領取冰敷袋，放入一樓冰箱冷凍櫃(門邊)，請定期整理與清潔並標示於冰箱冷凍櫃，為避免冰敷袋直接接觸皮膚，建議用毛巾包裹，後續請接續處理，以備不時之需，謝謝」；上訴人於同日回傳電子郵件，稱：「Dear力文，1樓冰敷袋及急救箱保管人是你，所以是你每月定期整理與清潔，我每季會巡查，謝謝!！」；張力文回傳電子郵件，稱：「Hi姵伶，1樓急救箱保管人是我在負責，電話和經理確認過，冰敷袋因交由專業的醫護人員定期整理與清潔，請自行巡查冰敷袋及醫藥箱，謝謝」；上訴人回傳電子郵件，稱：「Dear力文，你誤會了，剛也跟經理說過了，清冰箱不是我的專業，經理是要我建議你冰敷袋怎麼放置，可請大姊冰箱清個位置出來，放個乾淨空紙箱，讓冰敷袋不會跟食物直接接觸，我每3個月會巡查，謝謝!！」，林碧雲回傳電子郵件，稱：「DearAll:⒈力文：要負責醫藥箱的保管，醫藥箱的内容物須做檢點。⒉廠護-(姵伶)需定期針對所有醫藥箱做檢查及藥品不足彙整申請。⒊冰敷袋是否為每個醫藥箱清冊内容物品，如果不是，則由廠護負責保管及處理。⒋1F茶水間冰箱由清潔大姊整理，我只建議冰敷袋可以用乾淨的密閉盒子裝，避免冰箱其他味道滲入接觸到其他物品，造成不潔，非要由姵伶建議力文冰敷袋怎麼放置。⒌為了確保員工健康、安全，如有員工受傷時，還是會由職護幫同仁處理傷口，如果職護請假，則由保管人協助處理」，上訴人於同年月5日回傳上開電子郵件，稱：「⒊是的當初購買急救箱冰敷袋，就是每個急救箱内的內容物。⒋抱歉，我誤會收回，由經理建議。⒌為了確保員工健康、安全，如有員工受傷時，法規每50人就要設置一急救人員。急救箱保管人怎麼可以不會，當初RBA說要增設就是要使用，原本要買小的被嫌太小才改買大的，如平時小傷不使用，有傷亡時更不會用，那買這麼多就是多買的，不使用就回收，改放會使用的地方，謝謝」，有電子郵件影本可稽（見原審卷第145至149頁）。可知上訴人經張力文提醒要處理冰敷袋事宜，惟未確認其工作內容是否包括保管冰敷袋前，逕推認應由張力文定期整理與清潔冰敷袋，終由林碧雲出面協調解決。⑷綜上，上訴人自109年5月6日起受僱於被上訴人（見兩造不爭執事項㈠），工作未滿1個月，即於109年6月4日以電子郵件向林碧雲抱怨工作事宜，且工作效率及配合態度已未能符合職務上之需求，又於109年7月8日起至同月13日止期間，以電子郵件向林碧雲表明受有同事「榮烽」職場暴力，經林碧雲詢問具體事實，卻質疑林碧雲偏袒「榮烽」而欠缺公平，復於109年8月4日起至5日止，與同事張力文就冰敷袋保管責任誰屬乙事而有爭執，終由林碧雲協調處理，再徵以上訴人於上開電子郵件陳述語氣，堪認上訴人欠缺與其主管林碧雲及被上訴人公司員工（張力文、「榮烽」等人）維持良好溝通及相互配合之應對態度之能力，是則林碧雲於系爭考核表認上訴人於試用期間，與團隊配合度不佳，無法與同事相處，且工作態度不佳，溝通能力低下等節（見原審卷第157頁），即非虛妄。 ⒊又查，林碧雲於109年7月9日（星期二）傳送電子郵件予上訴人，稱：「每周四要繳給我的週報，截至目前為止尚未收到，麻煩再寄給我。請針對重點說明進度的具體進度%，週報要抓重點是報告」；於同月25日傳送電子郵件予上訴人，稱：「我已經跟你說了，麻煩你具體說明或開會討論，週報上載你要我回覆你什麼事情，同事該說的都說了，要能彼此和諧，相處才能融洽，週報請提供本週重要事宜，瑣碎事就不用重複每週填寫，上週已完成的部分部不用在列出來，完成度要列出100%，已通知你多次,不然我不知道你完成進度是20%或80%，差異非常大」，有電子郵件影本可稽（見本院卷第417頁、原審卷第141頁），可見上訴人應於每週四向林碧雲繳交週報，惟有遲延交付，且未針對重點報告情形，經林碧雲提醒仍未改善。是以林碧雲於系爭考核表認上訴人於試用期間，工作報告內容無法達到主管要求，屢次交待毫無改善乙情（見原審卷第157頁），亦非無由。 ⒋再查，證人林碧雲證稱：伊與吳育菁於109年8月12日告訴上訴人不適任，且試用期終止適用，要資遣她，上訴人說「我哪裡不適任」，也有提示上訴人人事異動申請書、契約終止預告書、離職證明書、資遣費計算表及相關法條予上訴人閱覽，告知預告期10天即109年8月22日，伊跟上訴人說如果她願意自請離職，被上訴人照付資遣費，這樣對她比較好，被上訴人公司有共識要資遣，後來上訴人於下午5點半要下班，就要回去，且跟伊等說難道公司要付他加班費嗎，然後她就下班了等語（見原審卷第260至262頁）。證人吳育菁證稱：伊與上訴人、林碧雲於109年8月12日開會，告知上訴人其試用期間的表現不適任，要終止勞動契約，但上訴人不同意，她說她要詢問一些資源，到下午5時30分下班時間，上訴人說要下班，也不願意再留下來跟伊等繼續討論，就直接走了，所以終止該次會議；109年8月12日開會時，有提供人事異動申請書、契約終止預告書、離職證明書、資遣費計算表、相關法條等文件給上訴人（見原審卷第267至269頁）。證人林碧雲、吳育菁（下合稱林碧雲等2人）所證內容互核大致相符，且上訴人自陳：伊與證人林碧雲、吳育菁並無恩怨仇隙，被上訴人於109年8月12日有問伊是否要自請離職等語（見本院卷第227、552頁），核與證人林碧雲等2人前開所證其等於109年8月12日與上訴人開會，並詢問是否要以自請離職方式終止系爭勞動契約，對上訴人較為有利等節相合，參以林碧雲等2人有提供人事異動申請書、契約終止預告書、離職證明書、資遣費計算表、相關法條等文件予上訴人，足見上訴人於109年8月12日試用期間已屆滿，被上訴人依人事管理規章第13條第2項規定（見原審卷第303頁），由權責主管、人事單位依序送總經理簽核決定予以辭退後，指派林碧雲等2人代表被上訴人通知上訴人試用期間考核未通過，上訴人不同意自請離職，被上訴人乃為終止系爭勞動契約之意思表示。觀諸證人林碧雲等2人於109年8月12日提示上訴人之人事異動申請書，其上勾選「資遣」，原因說明記載：「因所擔任之工作，確不能勝任，依不適任解僱」，契約終止預告書之終止契約原因，勾選：「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」（見原審卷第275、277頁），被上訴人於109年10月7日開立之離職證明書，記載上訴人之離職原因為「依勞動基準法第十一條」（見本院卷第413頁），益見被上訴人於109年8月12日以上訴人試用不合格，不能勝任工作為由，指派林碧雲等2人為代表，依勞基法第11條第5款規定向上訴人為終止勞動契約之意思表示。又上訴人於試用期間，與團隊配合度不佳，無法與同事相處，且工作態度不佳，溝通能力低下，工作報告內容無法達到主管要求，屢次交待毫無改善，業如前述，堪認上訴人不具與其主管及被上訴人公司員工維持良好溝通及相互配合之等應對態度之能力，而有不能勝任工作之情事，經被上訴人考核結果決定不繼續僱用，並於109年8月12日依勞基法第11條第5款規定，終止兩造間之系爭勞動契約，具正當性，自屬合法。 ⒌上訴人主張：伊不同意被上訴人終止系爭勞動契約，被上訴人未於109年8月12日合法終止系爭勞動契約；被上訴人於109年8月27日始寄發第324號存證信函終止系爭勞動契約，惟未記載具體事由及法律依據，應不合法云云。惟查： ⑴被上訴人於109年8月12日指派林碧雲等2人為代表，依勞基法第11條第5款規定向上訴人預告於同年月22日終止系爭勞動契約，業據證人林碧雲等2人證述明確，上訴人既表示不同意終止，顯已了解被上訴人所為終止之意思表示，依民法第94條規定，對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，則被上訴人於109年8月12日向上訴人為終止勞動契約之意思表示時，即發生效力，且被上訴人依勞基法第11條第5款規定行使終止權，不以上訴人同意為要件，上訴人主張：伊不同意被上訴人終止系爭勞動契約，被上訴人未於109年8月12日合法終止系爭勞動契約云云，自不足取。其次，林碧雲於109年8月12日向上訴人提及上訴人得選擇自請離職，被上訴人照付資遣費，惟因屆當日下午5時30分之下班時間而未獲結論乙節，業據證人林碧雲等2人前開證述明確。證人吳育菁證稱：伊於109年8月14日上午，與林碧雲及訴外人即被上訴人法務曾緯有再找上訴人開會，當天就是要再次跟上訴人講其考核結果不適任，要終止勞動契約，當天會議最後上訴人不認同被上訴人認為她不適用；因為8 月12日當天上訴人說要詢問一些資源，也不願意再留下來與伊等討論，就直接走了，所以伊等才在14日的時候想再找她好好溝通，讓她知道她不適任的原因是什麼等語（見原審卷第267至268頁）。觀諸上訴人提出109年8月14日會議錄音譯文，曾緯稱：「副董的意思，我們無法接受你提出來的條件，因為呢今年的公司的績效完全不確定，再來你自己（即上訴人）個人的狀況是不是能符合我們這個年終的標準，他覺得是有疑慮的，所以你額外提出來要求，說要這個，4個月的4分之1的這部分，這我們覺得不符合公司的規定，不能接受，那我們這邊目前的計畫就是，我們都會照正確、合法的流程做資遺，那……你可以想想看，能不能接受這個條件，那禮拜一的時候，再跟我們回覆」，上訴人稱：「因為這是你們提出來的嘛!那我也有我可以考量或是決定的權利嘛」，吳育菁稱：「……基本上也沒有同意不同意的問題，我們會依資遣流程，主動去做通報，我們就是10天的預告期」，曾緯稱：「……我們就是走資遣，然後今天就會做通報，那理論上 10天後就拜拜，那你的記錄就是被資遣」、「……但是，你回去想想看，下禮拜一，如果你覺得，你還是不希望有資遣這個詞的話，下禮拜一，我們可以做撤回，然後我們就走協議終止。那其實，一樣，我們資遣費照算」（見本院卷第515 頁）。可知被上訴人於109年8月12日向上訴人預告終止系爭勞動契約後，兩造於109年8月14日（星期五）開會目的，乃就是否由被上訴人依勞基法第11條第5款規定通報資遣進行討論，倘上訴人於109年8月17日（星期一）前同意自請離職，被上訴人即撤回資遣通報，上訴人執此主張被上訴人未於109年8月12日為終止勞動契約之意思表示云云（見本院卷第226頁），亦無可採。 ⑵被上訴人於109年8月12日預告上訴人於同年月22日終止系爭勞動契約，業如前述，並據上訴人之人事異動申請書「擬異動日期欄」、契約終止預告書之「契約終止日」欄記載明確（見原審卷第275、277頁）。細繹被上訴人於109年8月27日寄發予上訴人之第324號存證信函（見兩造不爭執事項㈢），謂：「台端（即上訴人）自109年5月6日擔任本公司廠護一職，任職期間未能勝任工作致其他同事多有埋怨，其主管多次勸告仍未有改善，故本公司林經理、法務以及人資部同仁於109年8月12日向台端表示公司依法10日前預告其被解僱並依法給予資遣費，雙方間僱傭契約至109年8月22日止。然台端於109年8月14日向公司主管宣稱其在公司扭傷腳，該傷害應屬職業傷害……本公司（即被上訴人）先前為釐清台端是否受有職業傷害，故暫停資遣程序，今特以此函通知台端，自109年9月11日起終止雙方間僱傭契約……」，可見被上訴人於 109年8月12日為終止系爭勞動契約之意思表示，原預告於109年8月22日終止，因上訴人表明其於109年8月14日受有職業傷害，而延展預告期間至109年9月11日，尚難據此而認被上訴人係於寄發第324號存證信函之日始為終止系爭勞動契約之意思表示，則上訴人主張：被上訴人係於109年8月27日寄發第324號存證信函，始為終止系爭勞動契約之意思表示，且第324號存證信函並未具體載明終止事由及法律依據，被上訴人終止勞動契約並不合法云云，即為無理。至於被上訴人雖於109年8月27日將上訴人列冊向新北市政府通報資遣（見兩造不爭執事項㈣），惟依就業服務法第33條第1項本文規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構」，乃規範雇主資遣員工，應於員工離職之10日前列冊通報，非謂雇主資遣員工當日，即應通報資遣，是上訴人執此主張被上訴人於109年8月27日始為終止系爭勞動契約之意思表示云云，亦為無理。 ⒍上訴人又主張：伊於109年8月14日受有系爭傷害，屬職業災害，經醫囑應休息至109年10月11日，且伊於109年8月26日向新北市政府申請勞資爭議調解，惟被上訴人於109年8月27日寄發第324號存證信函，預告於109年9月11日終止系爭勞動契約，違反勞基法第13條本文及勞資爭議處理法第8條之規定云云。惟： ⑴按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定；勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞基法第13條本文、職災保護法第23條、勞資爭議處理法第8條分別定有明文。 ⑵經查，上訴人於109年8月14日受有系爭傷害，且於109年8月2 6日向新北市政府申請勞資爭議調解，業據上訴人自陳在卷，均發生在被上訴人於109年8月12日終止兩造間系爭勞動契約之後，並無職災保護法第23條規定之情事，且被上訴人並非於系爭傷害之醫療期間或勞資爭議調解期間，為終止系爭勞動契約之意思表示。是則上訴人主張被上訴人終止系爭勞動契約違反勞基法第13條本文及勞資爭議處理法第8條之規定云云，即為無理。被上訴人既非於上訴人所受系爭傷害之醫療期間終止系爭勞動契約，則兩造關於上訴人所受系爭傷害是否係屬職業災害之論述及舉證（含上訴人請求本院命被上訴人提出109年8月4日當日上午之全部監視器錄影檔案〈見本院卷第546至547頁〉），本院不另審究，併此敘明。 ⒎上訴人復主張：縱認伊有不能勝任工作之情事，被上訴人未給予伊任何改善機會而逕予解僱，違反最後手段性原則，終止勞動契約為不合法云云。惟查： ⑴按勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。 ⑵兩造間系爭勞動契約附試用期間之約定，目的在使被上訴人判斷上訴人之能力及適格性，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量，是則被上訴人以不能勝任工作由而解僱上訴人時，揆諸上開說明，不受「解僱最後手段性原則」之限制，否則即與試用期間約定之本質目的不符。上訴人於109 年5月6日起至同年8月5日止之試用期間，因與團隊配合度不佳，無法與同事相處，工作態度不佳，溝通能力低下，且工作報告內容無法達到主管要求，屢次交待毫無改善，而有不能勝任工作之情事，業如前述，又林碧雲於109年7月8日、9日先後傳送電子郵件予上訴人，告知同事間應互相幫忙，秉持熱忱，多為對方想，相信部門間同事會是更融洽等語，有電子郵件影本為憑（見本院卷第417、423頁），惟上訴人仍於109年8月4日起至5日止，與同事張力文就冰敷袋保管責任誰屬乙事發生爭執，且上訴人之工作報告內容無法達到要求，屢次交待毫無改善，業如前述，是則被上訴人以上訴人不能勝任工作，試用不合格為由，終止兩造間系爭勞動契約，尚無權利濫用情事。是以上訴人前開主張，誠屬無理。 ⒏綜上，上訴人自109年5月6日起至109年8月5日止之試用期間，有不能勝任工作情形未通過考核，被上訴人於109年8月12日依勞基法第11條第5款規定，預告於同月22日終止兩造間系爭勞動契約，嗣因上訴人於109年8月14日受傷，被上訴人遂於109年8月27日以第324號存證信函通知延展預告期間至109年9月11日，兩造間系爭勞動契約業於109年9月11日預告期間屆至時發生終止效力。是上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，不應准許。又兩造間僱傭關係既經被上訴人合法終止，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人繼續給付薪資，亦屬無據。七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約及民法第487條本文規定，請求被上訴人自109年9月12日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人4萬元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　29　　日勞動法庭審判長法官鍾素鳳法官楊雅清法官陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日書記官　江珮菱

臺灣高等法院111年度勞上字第98號

關鍵資訊