111年度勞上易字第40號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 01 月 10 日

臺灣高等法院民事判決 111年度勞上易字第40號上訴人何業芳訴訟代理人李柏毅律師被上訴人臺灣證券交易所股份有限公司法定代理人林修銘訴訟代理人郭哲華律師謝家岷律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年12 月30日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人之法定代理人原為臺灣銀行股份有限公司指定之代表人許璋瑤，嗣於本院審理中變更為林修銘，有被上訴人所提公司變更登記表、第21屆第1次董事會議事錄附卷可稽（見本院卷第313至320頁），並於民國111年8月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第309頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。二、上訴人主張：㈠伊自78年3月間起受僱於被上訴人，陸續在電腦室、研究室、企劃部、市場監視部、企劃研究部、管理部、市場推廣部、交易部等單位服務，原擔任專員，嗣於92年3月間晉升為副組長，於99年2月間調任為研究員。然上訴人於96年擔任被上訴人公司企業工會（下稱工會）常務理事後，為執行工會會員大會決議，於96年10月12日代表工會對被上訴人提出考績及績效制度爭執之民事訴訟，且因履行工會幹部職責，考績自96年起連年乙等，並降調為研究員，上訴人因此於100 年向主管機關申請裁決，兩造間因上述裁決案件（即附表編號2），致衍生多件民事、行政訴訟，加上臺北市政府勞動局105年10月28日因勞動檢查，發現被上訴人未經工會同意使員工延長工時，違反勞動基準法(下稱勞基法）第32條第1項規定，要求立即改善，被上訴人遂不斷以各種方式催促工會，希望獲得工會同意勞基法上關於延長工時、女性夜間工作、變形工時的實施。上訴人多次於工會會員代表大會上發言表達工會同意權的行使，應慎重為之，明顯與被上訴人意見迥異，致106年1月5日至108年5月13日間工會會員代表大會及臨時會員代表大會均未獲通過，直到工會108年11月4日臨時會員代表大會才獲得通過。㈡上開背景下，伊於106年3月10日起調至被上訴人交易部交易組擔任研究員後，發現受交辦之工作項目，顯然少於同組同事，被上訴人指派低於伊學歷、資歷、專長、職級足可執行之工作，排除伊參與具績效比重之工作項目（下稱低度指派工作），使伊無從獲得獎勵，且考績評核之立足點較其他組員不利，致108年、109年度僅能得到乙等考績，經伊多次表達積極任事意願，均未獲採納，此低度指派工作應係肇因於伊以工會幹部參與工會活動事務，且伊係47年出生，於106 年調至交易部交易組時為59歲，屬中高齡年紀所致，被上訴人自有違反工會法第35條第1項第1款、就業服務法第5條第1項之保護他人之法律，及被上訴人公司人事管理辦法第47條規定，自應賠償伊因被上訴人低度指派工作無敘獎機會，致108年及109年考績為乙等而與甲等考績獎金、績效獎金、員工酬勞之差額共新臺幣（下同）50萬6,008元，及精神上痛苦之非財產上損害20萬元，爰依民法第184條第2項、第195 條、第227條、第227條之1規定，求為命被上訴人應給付上訴人70萬6,008元，其中69萬7,718元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘8,290元部分自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息等語。三、被上訴人則以：伊並無任何妨礙上訴人參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對上訴人直接或間接不利之對待。上訴人以工作指派數量稀少、內容不重要而影響其取得甲等考績，然工作指派係伊管理權限核心，所涉伊整體營運規劃、法令政策方向、人事資源調和等細節，屬伊之裁量事項，法院無從取代介入審認。上訴人曾多次以其考績僅得乙等或甲等為由，主張被上訴人違反工會法第35條第1項第1款成立不當勞動行為、就業服務法第5條第1項規定成立就業歧視或不當勞動行為，或構成侵權行為、不當得利，惟均經如附表所示之判決及勞動部不當勞動裁決委員會（下稱裁決委員會）認定並無理由。且伊依上訴人身為研究員之職位及其專長，適性指派例行作業查核或專案承辦予上訴人，伊並無違反工會法第35條第1項第1款、就業服務法第5條第1項及人事管理辦法第47條規定。況考績評核屬伊管理制度之核心，為管理權行使之必要手段，伊對於員工考績有一定之裁量餘地，非法院所得以取代。且伊係依年度考績辦法與上訴人108及109年之工作績效進行，核定上訴人之108及109年考績，並無摻入任何與工作無關之因素。又考績評核內容除績效計劃評核外，尚有職能評核與綜合評量，上訴人所指低度指派工作僅涉及績效計劃評核部分，最多為50分，其餘50分則為職能評核與綜合評量，所考量者為團隊和諧、溝通協調及工作態度等。再108及109年考績乙等並非只列上訴人1人，上訴人自應證明其工作表現優於同列乙等之12位員工而得調升至甲等。另上訴人未依同仁考績申訴作業程序對其108及109年考績評核提出申訴，逕提起本件訴訟欲達更正考績之目的，顯有未合。從而，伊評定上訴人108及109年考績為乙等，屬伊人事管理範疇，且未有任何違法而不具合理性，法院自應尊重裁量餘地，難認伊有侵權行為或不完全給付。上訴人主張其應受甲等考績，伊應給付差額損失50萬6,008元及非財產上損害20萬元，自屬無據等語，資為抗辯。四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人70萬6,008元，及其中69萬7,718元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘8,290元自擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項（見本院卷第164至166頁、第270頁、第396至398頁）：㈠上訴人自78年3月6日受僱於被上訴人，於106年3月10日起調任至被上訴人交易部交易組擔任研究員。㈡上訴人108年度、109年度考績經評定為乙等。㈢兩造對於所提物證之形式上真正均不爭執。㈣上訴人自96年3月迄今擔任被上訴人企業工會第五屆、第六屆之常務理事、第七屆至第九屆之理事，期間曾代表工會向被上訴人提出請求確認考績辦法無效，並命被上訴人不得實施該考績辦法等訴訟，經最高法院102年度台上字第590號判決駁回上訴確定。六、上訴人主張遭被上訴人低度指派工作，係因其為工會幹部參與工會活動事務及因中高齡遭年齡歧視所致，被上訴人已違反工會法第35條第1項、就業服務法第5條第1項及被上訴人公司人事管理辦法第47條規定，上訴人得依民法第184條第2項、第195條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人賠償其108、109年考績獎金、績效獎金、員工酬勞之差額50萬6,008元及精神上痛苦之非財產上損害20萬元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠上訴人雖主張自106年3月10日調至交易部交易組後，遭被上訴人以其參與工會及年齡歧視之不當動機，刻意低度指派工作，遭刻意排除於參與任何具績效比重之工作項目，使其108、109年度之考績均為乙等致受有上開損害乙節。然觀諸107年度、108年度、109年度工作績效計畫及評核表所載（見原審卷㈡第205頁、原審卷㈠第575頁、第581頁），上訴人於1 07年度、108年度均經指派辦理「小額股票交易平台之可行性分析」、「各國交易制度之更新彙整」、「手續費經手費制度之研擬」、「本公司網頁交易制度介紹之更新」等專案，109年度則承辦「盤中零股交易制度之建置推動」、「各國交易制度之更新彙整、國外市場異常資訊收集」、「手續費經手費制度之研擬」、「本公司網頁交易制度介紹之更新」等專案。且被上訴人交易部就「盤中零股交易實施」案提報109年度第4季敘獎，並於110年3月29日人評會進行討論，上訴人為該案協辦人員獎懲建議排序第1位，獎勵事由為「為推動盤中零股交易案，研擬零股交易平台相關配套措施，蒐集各國相關制度及規範，為新制實施奠定良好之基礎」，且上訴人因上開「盤中零股交易實施」案與其他交易部同事8人同獲109年度第4季團體敘獎、110年5月21日給予餐敘獎金等情，有被上訴人管理部110年5月21日簡便行文表及員工獎懲建議表可參（見原審卷㈡第361至364頁），是以，被上訴人辯稱亦有考量上訴人外語專長能力使其研究各國制度，而有適性指派工作予上訴人乙節，尚非無據。且上訴人107 年度之考績評核為甲等，有員工個人資料綜合查詢表可參（見原審卷㈠第67頁），故上訴人主張其106年3月調至交易部後遭低度指派工作，刻意排除於參與任何具績效比重之工作，致考績均遭評核乙等考績乙節，難認有據。㈡至上訴人雖以上開「盤中零股交易實施」敘獎僅係被上訴人為訴訟考量而指派，實際未有指派工作云云。然觀諸上開員工獎懲建議表左上角印有「辦理年月：110/01」，故被上訴人稱此名單係於110年1月由交易部彙整敘獎名單所提出，經110年3月29日人事評議小組決議通過辦理等情，堪以信採。佐以上訴人係於110年2月22日提起本件訴訟（參原審卷㈠第7 頁起訴狀原法院收狀戳），難認上開敘獎名單僅係訴訟考量而為。且觀諸上訴人所提出之109年度公文承辦統計表及承辦清單，就「盤中零股交易實施」案，上訴人確曾於109年協辦處理關於修正被上訴人公司「上市股票零股交易辦法」部分條文及相關規章、為避免投資人虛設委託單進而影響市場秩序，研議有效控管及預警機制等至少4次之公文辦理事項（見原審卷㈠第189頁），故上訴人主張上開敘獎並未實際指派工作，僅為被上訴人之訴訟考量乙節，尚非可採。㈢又上訴人經指派承辦「低流動性個股研究分析報告提升方案」研究規劃案專案乙事，為上訴人所不爭執（見本院卷第370頁），可見被上訴人辯稱其並無刻意不指派上訴人工作，亦無排除上訴人參與專案業務之情，並非無據。上訴人雖以其完成「低流動性個股研究分析報告提升方案」規劃研究案上簽時，被上訴人為報復上訴人於工會代表大會阻擋被上訴人急欲通過的員工可延長工時提案，遂甚至不惜停辦上開計劃，並舉簽核紀錄影本為參（見原審卷㈡第89頁）。然被上訴人之總經理108年3月21日上開簽核內容係：「本公司自行辦理不宜，本案由類似基金會角色來辦理較佳，故暫緩辦理。」等語，其上已記載暫緩辦理之原因，難認與上訴人所言係為報復上訴人於工會所為有何關聯性。再者，被上訴人辯稱上開簽核內容批示暫緩辦理，係考量被上訴人為提升優質低流動性個股之相關機制，擬進行兩方案，其一為提供研究分析報告，其二為股票造市者制度，兩者先並行規劃再予考量；而就提供研究分析報告，如由被上訴人公司自行提供，考量外界認有報明牌之嫌，故經陳核裁示不宜自辦而緩議，另考量由被上訴人出資委請第三方證券期貨市場發展基金會（下稱證基會）承辦證券分析業者所製作研究報告之推播作業，然經證基會建議方案將使整體作業更為繁複、時效性降低，且成本過高，故暫緩推動「低流動性個股研究分析報告提升方案」研究規劃案等情，並提出上訴人於108年4月22日所寄出之電子郵件附件及於同年5月13日上訴人寄發給交易組組長之電子郵件為參（見原審卷㈡第335至337頁），觀諸上訴人於上開電子郵件記載：「經電洽證期局游先生後回復意見如下：該項為上市公司撰寫研究報告乙案，似屬上市公司造市者制度的一環，過去貴公司未曾陳報辦理，目前係因意見分歧及成本考量，暫緩推動。...」等語，可見被上訴人係基於成本考量，並參酌由被上訴人自己出具分析報告對證券交易市場之影響，及主管機關與相關外部配合單位如證基會等之意見，因認尚有分歧而暫緩推動。此情亦經上訴人記載於其所寄發之上開電子郵件內，而為上訴人所知悉。故上訴人以被上訴人為報復其參與工會活動為由暫緩停辦上開「低流動性個股研究分析報告提升方案」專案為不利待遇云云，並非可採。㈣又被上訴人公司之人事管理辦法第47條規定：「各部室主管得就所屬員工依其個性、學識、能力、調配適當工作，務使人盡其才，才盡其用。」，而被上訴人就專案承辦或例行作業查核係參酌上訴人學識、能力予以指派，業如上述，且經交易部組長陳正斌於上開勞動部不當勞動行為裁決時證稱其於106年時指派「區塊鏈之運用分析」、「外幣交割之可行性分析」、「盤中零股交易」等專案予上訴人（參原審卷㈠第426頁），而上訴人於107年至109年中亦受有「手續費經手費制度之研擬」、「八國聯軍之外國交易制度比較」、「低流動性個股研究分析報告提升方案」等研究規劃之指派，是以，難認上訴人於106年3月調至交易部後有其所指稱故意核以不具研究規劃性質工作而低度指派情事，上訴人主張遭被上訴人以其身為工會幹部參與工會活動及年齡歧視而為低度指派工作之不利行為及差別待遇，違反工會法第35條第1 項第1款及就業服務法第5條第1項及上開人事管理辦法第47 條等規定云云，難認有關連性。至上訴人另舉106年1月5日、5月16日、107年10月15日、108年3月21日、108年5月13日、11月4日之工會會員代表大會臨時會員代表大會會議紀錄、工會理事長通知被上訴人總經理與理監事們新年拜會之電子郵件、108年1月7日至108年10月21日間之工會理事會會議紀錄、被上訴人公司管理部簡便行文表、函文、108年1月16日、5月15日、11月13日勞資會議紀錄等（見原審卷㈠第69至 93頁、卷㈡第65至88頁、第91至153頁），欲證明上訴人身為工會幹部善盡工會職責，而遭被上訴人不利益待遇云云。然該等會議紀錄或係記載上訴人及其他工會幹部之提案發言討論過程及結論等情形，均無從證明被上訴人有何妨礙工會活動運作及自主性之情形，亦不得據此逕認上訴人因其上開於工會之發言及主張而受不利之待遇致影響其108、109年度考績核定。㈤至上訴人另以其所列108年至109年公文承辦數量統計表及公文清單（見原審卷㈠第117至157頁、第159至189頁），欲證其受低度工作指派乙節。然觀諸上訴人所提108年公文承辦統計表，公告共179件、比例佔63.2％，主辦研究報告共5件、比例佔1.7％，例行行政業務共53件、比例佔18.7％，合計共283件；依109年公文承辦統計表，上訴人所承辦之公告共124件、比例佔64％，主辦各國交易制度彙整業務1件、比例佔0.5％，例行行政業務共22件、比例佔11.4％，合計共192件，是從承辦之數量及比例觀之，可認上訴人並非未受工作之指派，且例行業務乃維持公司正常運作之根本，公告亦係政策訂定宣示之方法，如何簡明表達，使員工明瞭，亦不可小覷，自亦無從逕以上訴人就上開公文之種類及性質為區分，而認其受有低度指派情形。㈥再者，上訴人曾以被上訴人以不合理職務安排方式，使其106 年年度考績乙等而為不當勞動行為，主張被上訴人違反工會法第35條第1項第1款不當勞動行為，向裁決委員會申請裁決，經裁決委員會以107年勞裁字第4號裁決決定書裁決不受理決定暨駁回申請，有該裁決書在卷可考（見原審卷㈠第385至 431頁）。而觀諸上訴人直屬組長即交易部交易組組長陳正斌於該次裁決委員會時到會證稱：「...考量申請人（即本件上訴人）初到本組，對本組業務不熟悉因本組業務負責整體市場交易業務之規劃及執行，是以，本組組員概可分『專案承辦』及『例行作業查核』，例行作業之查核概有全組成員每天例行作業，因該例行作業事涉整體市場交易作業之運作及管理，在此例行作業中組員得就交易制度規劃之落實，予以實務操作，係屬本組作業重要之一環，另專案承辦概依組員學經歷及專業予以分派，申請人因對本組業務尚未著墨，是以，本人指派申請人要輪流執行例行作業，另外再交代專案兩則：一則為區塊鏈之運用分析，另一則為外幣交割之可行性分析，第三，我還有於106年11月指派申請人與另一資深同仁會同辦理盤中零股交易一案，該案延續到今年。前二則皆有考量申請人資訊的背景，另外請資深同仁與申請人一同辦理專案（就是兩個人一同承辦）。原則上各組員皆係以上述原則（例行作業及專案指派）分派，但是本組有一位同仁是只有例行作業而沒有專案承辦，因為他必須負責本組行政統計之業務。…。」等語（見原審卷㈠第425至426頁），可知被上訴人交易部交易組業務分為「專案承辦」與「例行作業查核」，其中例行作業查核事涉全體投資人證券買賣權益，與證券交易市場維繫運作之各項環節，即每日開盤、收盤、證券處置分盤交易等事項，至於專案承辦則依組員學經歷、專業、業務多寡等予以適性分派，自無從僅以「例行作業查核」之稱即認該等業務非屬重要。至上訴人另將交易部教育訓練課程關於定期定額、鉅額交易等業務另歸為「專案承辦」、「例行作業查核」外之核心業務，並主張未獲指派核心業務即無從辦理專案之機會云云，並舉交易部教育訓練表為參（見本院卷第109頁），然上開教育訓練表並未載有該等課程內容屬交易部之核心業務，上訴人此部分主張尚屬無據。況雇主對勞工所為工作之指派，乃雇主之人事權，其對象事實往往具有專業性，此實屬雇主業務行使及人事管理考核權行使之核心，亦應尊重雇主本於其專業有一定之裁量權限，依前所述，本件並無逾越權限或權利濫用等情事，故被上訴人自有本於專業之判斷餘地。㈦上訴人又主張：其年齡符合中高齡者及高齡者就業促進法第3 條第1款規定之中高齡者，即年滿45歲至65歲之人，被上訴人以年紀為由而為低度指派工作，導致其108、109年度考績為乙等云云。然被上訴人並未對上訴人為低度指派工作乙節，業如上述。再按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以年齡為由，予以歧視，就業服務法第5條第1項前段固有明文。惟觀諸上訴人所處之交易部108、109年考績排序表（見原審卷㈠第587至590頁），108年度交易部50人中，考績列優等、甲等者共計35人，其中10人年齡介於55至60歲，109年度交易部49人，考績列優等、甲等者共計34人，其中13人年齡介於55至60歲，且列屬乙等考績者，108年度尚有32歲、43歲者，109年度尚有29歲、43歲、44歲者，此亦經上訴人提出交易部108、109年考績年齡統計表為參（見原審卷㈠第663頁），該兩年度交易部員工縱使扣除主管職，剩餘37人中，45歲以上獲得甲等之人數仍有8人、9人，可見並非年齡介於中高齡者即遭考評為乙等。是以，實難僅憑上訴人之年齡及其108年度、109年度考績經評定為乙等，即得推認係因年齡歧視而遭低度指派工作致遭評為乙等考績。㈧又上訴人主張於106至109年間持續要求參與被上訴人之全球行銷小組卻未獲指派，交易部主管於卻多次指派年輕之非交易組員工或新進員工參與該小組出國招商，認被上訴人對其有低度指派及年齡歧視之不當動機云云。然觀諸上訴人108 年及109年工作績效計劃及評核表未見其載有要求參加全球行銷小組之記載，且上訴人於108年工作績效計劃及評核表「未來學習與發展」欄記載「希望多參與研究專案及涉外事務以及學習本組其他業務」，業經組長陳正斌於上司意見欄回應：「業經協商，擬將八國聯軍及外國交易制度比較專責化，由該員與他員二人負責外國交易所網站蒐集彙總」等語（見原審卷㈠第579頁），並經組長陳正斌於109年關於上司意見欄回應「該員108年之陳述『希望多參與研究專案及涉外事務以及學習本組其他業務』。初核：或舉該員參與全球行銷小組，另十國聯軍之外國交易制度之例行資料收集應加強。」等語（見原審卷㈠第585頁），再參酌上訴人於106年3月甫調至交易部，並經主管陳正斌組長於裁決委員會到會證稱考量上訴人初到本組，對本組業務不熟悉，遂指派上訴人輪流執行例行作業，再交代兩則專案等語，業如上述。是以，被上訴人最初係以上訴人尚未完全熟悉交易部業務，故在代表被上訴人面對外資客戶前讓其先就交易部組內事務予以熟悉為考量，但亦有重視上訴人欲參與涉外業務之能力與意願，指派上訴人負責外國交易制度之研究，顯係循序漸進培養上訴人於交易部之能力與經驗，亦屬被上訴人人事管理之專業考量。況究應由何人參與全球行銷小組代表被上訴人出國負責國際招商引資之業務，本應由被上訴人各部門主管依部門負責之業務性質、參與人員之語言能力、專業職能，據以判斷，實難以上訴人未經選派參與全球行銷小組，即認係因年齡歧視而遭低度指派工作。㈨上訴人另主張依被上訴人公司分層負責辦法（見原審卷㈡第21 至35頁），交易部各項工作區分為重大事項、非例行性事項及一般性事項，以區分其核定層級，上訴人所受指派均為一般性事項，組長即可核定，較諸其他可同時獲重大事項、非例行性事項及一般性事項指派的組員，上訴人即使圓滿完成所交付工作，考績仍必定排序於其他亦完成所交付工作的組員之後，可見其係因低度指派工作導致遭乙等考績云云。然觀諸被上訴人公司年度考績辦法第3條規定（見原審卷㈠第22 0頁），年度考績原則按下列項目分別評定之：㈠績效計畫評核、㈡職能評核、㈢綜合評量，含同仁互評、出勤、獎懲及工作配合度。是以，縱經指派負責專案承辦得提高績效計劃評核部分比重，然考績評核尚有職能評核與綜合評量等二部分，綜合評量尚須考量溝通協調、工作態度、出缺勤、工作配合度等，尚無從以專案承辦之數量即必然可獲得優等或甲等等級考績。至上訴人再以考績評核實務作業就績效計劃評核及職能評量兩項均交予員工自評，主管並未予以評分，員工僅需自評百分百達成即可獲75分，然工作績效計劃評核表並無將綜合評量下應包含之同仁互評、出勤、獎懲及工作配合度等四項分別評分後之加總，可見主管係恣意按其主觀進行考績評核，可預為準備核給哪些員工乙等考績，藉低度工作指派可以降低員工爭辯考績的空間云云。然上訴人既主張其於本件所爭執者，係其於99年2月10日調任為研究員，可見其具有專業素養或擅長研究規劃，但被上訴人不依員工升遷考核要點第9條後段、第11條所訂「...各部門所屬如不適合擔任組長或副組長職，惟具專業素養或擅長研究規劃者，可報升或調整為研究員或資深專員。」、「員工之晉升，除主管職務或專案辦理晉升者外，於辦理年度考績後統籌辦理之。」，故意對上訴人核以不具研究規劃性質工作之低度指派，致使上訴人最高僅能獲乙等考績等語（見原審卷㈠第451 至452頁、本院卷第426頁），並提出員工升遷考核要點為參（見原審卷㈡第475頁）。是以，本件上訴人爭執重點係被上訴人是否因其工會身分或年齡歧視等不當動機而為低度指派工作及無依人事管理規則指派工作，然本件上訴人確有於107、108、109年經指派辦理「小額股票交易平台之可行性分析」、「各國交易制度之更新彙整」、「手續費經手費制度之研擬」、「本公司網頁交易制度介紹之更新」、「盤中零股交易制度之建置推動」等規劃專案，而無低度指派工作之情形，均如上述。則上開綜合評量關於同仁互評、出勤、獎懲及工作配合度等四項評分結果，實與是否有低度指派工作無涉，是上訴人此部分主張，亦非可採。況上開年度考績評等乃依年度工作表現做為考量而做成評價，本與是否具工會會員身分、工會理監事身分、勞資會議或其他會議之代表身分或受考評者之年齡無涉，縱為乙等亦僅反映當年度工作表現與同部門內之排序結果，非可逕認係屬不利待遇。㈩又上訴人於106年3月始調入交易部交易組，經交易組組長考量上訴人斯時尚不熟悉交易組業務，遂指派上訴人輪流執行例行作業之查核，另外再交代兩則專案等情，業如上述。然被上訴人辯稱上訴人調至交易組2、3年後，未完全熟稔例行作業查核，甚曾於110年5月19日撮合室檢核表登載有誤，嗣經其他員工發現告知後方以人工更正，故上訴人日後執行例行作業查核時，被上訴人均須留意，對組內其他員工影響甚大，業經被上訴人提出撮合室檢核表及互評資料在卷可憑（見原審卷㈡第367頁）。故若上訴人對於例行作業查核之工作尚不熟稔或有疏失，則被上訴人辯稱因上訴人承辦相關業務尚未符合主管要求，故經主管斟酌上訴人相關工作表現給予工作之指派及考績評核，尚難謂有逸脫合理裁量範圍之情形。佐以109年度工作績效計劃及評核表關於「主要績效表現及缺失」、「明顯事例」欄之上司意見載有：「宜就本組相關規章及例行作業廣泛學習」、「業已告知本組例行作業係維持市場交易順遂之控管機制，有其必要性。另該組專業職能測驗全組受測組員平均分數89.57分，惟何員分數76.00，為該組最低，顯與其職等未相稱，工作職責與職等不對稱」；關於「改善項目」欄之上司意見載有：「按各項交易制度之實務經驗取得，業已融入本組日常例行監管作業，已告知該員平時即應確實學習及執行。」，且上訴人108年、109年之組內互評分數亦低等情，有109年度工作績效計劃及評核表、108、109年交易組互評資料影本在卷可參（見原審卷㈠第584至585頁、卷㈡第369至371頁），故被上訴人辯稱係根據上開績效計畫評核、職能評核及同仁互評、出勤、獎懲及工作配合度等綜合評量為年度考績之考核，非僅以上訴人所指稱指派更多績效目標比重較高之「專案承辦」即得獲取較高考績等語，尚非無據。 從而，上訴人以其於106年3月間調至交易部交易組，遭被上訴人以其身為工會幹部參與工會活動及年齡歧視而為低度指派工作，然被上訴人並無上開低度指派工作而違反工會法第35條第1項第1款、就業服務法第5條第1項及人事管理辦法第47條規定之情，已如上述，則上訴人請求本院判命被上訴人給付與甲等考績獎金、績效獎金、員工酬勞之差額50萬6,008元之損害，及精神慰撫金20萬元，難認有理，不應准許。七、綜上所述，上訴人以被上訴人違反工會法第35條第1項第1款、就業服務法第5條第1項之保護他人之法律，及人事管理辦法第47條規定，依民法第184條第2項、第195條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人賠償70萬6,008元本息，非屬正當，不應准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請被上訴人提出交易部一組全體組員之每人承辦全部公文之主旨列表、年度工作績效計劃等資料，證明被上訴人持續以低度指派工作並於108年、109考績為差別待遇等語（見本院卷第62至63頁、第274頁），然尚無從僅以公文承辦數量及主旨區分工作量高低及重要性，且其他組員之績效計畫或考績列等情，亦與上訴人是否因身為工會幹部而為低度指派工作之不利待遇或遭年齡歧視無涉，而無調查必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官華奕超法官林佑珊正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　10　　日書記官陳韋杉附表編號兩造訴訟情形判決所在卷頁 1 上訴人以被上訴人擅自將104年度考績評定改為乙等為由提起訴訟，經本院108年度勞上字第21號判決上訴人敗訴確定。本院108年度勞上字21號判決見原審卷㈠第271至279頁 2 上訴人以96至99年度考績乙等為由，向勞動部不當勞動行為裁決委員會申請裁決，經裁決委員會以100年度勞裁字第2號裁決決定書，命被上訴人：⑴應作成回復上訴人96至99年度考績為甲等之意思表示。⑵回復上訴人11職等副組長職位。⑶給付上訴人94萬1,552元。被上訴人不服，提起訴訟。 ⑴部分經臺灣高等行政法院以101年度訴更一字第118號判決撤銷，最高行政法院以102年度判字第294號判決上訴駁回確定。 ⑵、⑶部分經本院以102年度勞上字第84號判決請求權、債權不存在，最高法院以106年度台上字第149號判決上訴駁回確定。最高行政法院102年度判字第294號判決見原審卷㈠第281至293頁最高法院106年度台上字第149號判決見原審卷㈠第295至298頁 3 上訴人以其96至99年度考績乙等為由，主張被上訴人違反就業服務法第5條第1項規定成立就業歧視，向臺北市政府申訴，經臺北市政府所屬就業歧視評議委員會審定就業歧視成立並裁罰。嗣經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第98號行政訴訟判決撤銷原處分，並經臺北高等行政法院102年度簡上字第179號判決駁回上訴人之上訴確定。臺北高等行政法院102年度簡上字第179號判決見原審卷㈠第299至311頁 4 上訴人以104年度考績甲等但排序在後為由，主張被上訴人違反工會法第35條第1項第1款成立不當勞動行為，向裁決委員會申請裁決，經裁決委員會以105勞裁字第25號裁決決定書裁決不受理決定暨駁回申請。上訴人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第375號判決、最高行政法院108年度判字第385號判決上訴人敗訴確定。臺北高等行政法院106年度訴字第375號判決見原審卷㈠第313至349頁最高行政法院108年度判字第385號判決見原審卷㈠第351至363頁 5 上訴人以：「⑴被上訴人核給105年乙等考績與績效等第第四級之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為；⑵被上訴人對上訴人所為前項之乙等考績與績效等第第四級，應改為甲等考績；⑶被上訴人指派上訴人105年度市場推廣部推廣組工作職務內容，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為；⑷被上訴人對上訴人之工作職務指派，應考量其英語能力與資訊科技專長及研究員職級，予以調整。」為由，向勞動部不當勞動行為裁決委員會申請裁決，經委員會作成106年勞裁字第13號裁決決定書裁決不受理決定暨駁回申請。上訴人不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院106年度訴字第1568號判決駁回上訴人之訴確定。臺北高等行政法院106年度訴字第1568號判決見原審卷㈠第365至383頁 6 上訴人以其106年度考績乙等為由，主張被上訴人違反工會法第35條第1項第1款成立不當勞動行為，向勞動部不當勞動行為裁決委員會申請裁決，經裁決委員會以107年勞裁字第4號裁決決定書裁決不受理決定暨駁回申請確定。勞動部不當勞動行為裁決委員會107年勞裁字第4號裁決決定書見原審卷㈠第385至431頁

臺灣高等法院111年度勞上易字第40號

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