111年度家上字第141號｜民事：離婚等｜裁判日期：111 年 09 月 13 日

臺灣高等法院民事判決 111年度家上字第141號上訴人甲○○ 訴訟代理人陳湘傳律師賴思仿律師被上訴人乙○○ 訴訟代理人蔡文玉律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國111年3月7 日臺灣士林地方法院110年度婚字第126號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、減縮，本院於111年8月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、按「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制」；「法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判」；「法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之」，家事事件法第41條第1項、第42條第1項前段、第2項分別定有明文。上訴人於原審訴請離婚及酌定對於未成年子女權利義務之行使負擔，分屬家事事件法第3條第2項乙類之離婚事件(第2款)，及同條第5項戊類之定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件(第8款)。嗣提起上訴後，追加備位之訴，以兩造未繼續共同生活長達1年以上為由，依民法第1010條第2項、第1項規定，請求宣告改用分別財產制，及依民法第1089條之1準用第1055條第1項規定，酌定未成年子女之親權由伊單獨任之（見本院卷第65至68頁），依家事事件法第3條第5項之規定，為家事非訟事件(戊類)，其請求之基礎事實相牽連，依前揭規定，應予合併審理、合併裁判，並應以判決為之。二、本件上訴人主張：兩造於民國100年11月11日結婚，婚後育有1子甲○○（OOO年O月OO日生），伊懷孕時，因當時兩造所住○○市○○區○○○路0段00巷00號1樓（下稱○○住所）環境髒亂不適合居住，兩造乃協議被上訴人仍住在○○住所，上訴人遷回新北市○○區○○路00巷0號7樓娘家（下稱○○娘家）定居，未成年子女出生後亦隨同伊住在○○，平日由伊母親及娘家親友共同照顧，俟OOO年1月因伊妹婿另購入同區○○路O號OO樓之O 房屋（下稱○○路住所）後，上訴人與未成年子女即一同遷居至該住所，與妹妹、妹婿同住。其間，被上訴人於未成年子女出生後，未前往關心伊母子，亦無心為伊母子改善○○住所之生活環境，獨留伊母子在○○生活，僅於假日將未成年子女攜至○○住所探視；未成年子女出生迄今，除生活起居由伊扶養、照顧外，舉凡生活費、學雜費、保險費、醫療費等費用，均由伊獨力負擔，縱伊假日攜子與被上訴人外出用餐、購物，亦由伊支出花費，被上訴人從未負擔扶養未成年子女之任何費用，兩造以此方式分居達8年之久。旋被上訴人於108年3月17日因急性缺血性中風入院急診，嗣伴有急性腦梗塞併出血性變化、左側偏癱、腦中風、譫妄及認知功能障礙等併發症，導致伊與被上訴人溝通明顯困難，智力亦有部分退化，須以與孩童對話之語氣與其對談，伊除於被上訴人住院期間到院照護外，亦於被上訴人出院後，自109年4月起至110年4月止，於每週一至五住在○○住所，照料被上訴人生活起居，未成年子女仍由○○親友照顧，待伊週末返回○○後即接手自行照顧。然而，伊在○○住所照顧被上訴人期間，屢遭被上訴人兄姐指責、指喚做事，伊與被上訴人溝通任何事情，被上訴人均要詢問兄姐意見，而無自己意見，導致有關未成年子女權利義務事項之行使，皆因摻入被上訴人兄姐意見致伊無法自為決定或順利處理。因兩造本已長期分居、各自生活，情感淡漠，已無共同經營夫妻生活之共識，且無互信、互愛基礎，再加上伊平時除須照護未成年子女外，又須協助照顧被上訴人生活起居，自己復患有乳房纖維腺瘤，常需至醫院回診，甫於109年11月18日經手術治療子宮內膜息肉病症，在○○住所協助照顧被上訴人期間，又屢遭被上訴人兄姐出言不遜，長此以往，導致伊心力交瘁，被上訴人雖不同意與伊離婚，惟伊實在無法協力經營婚姻關係、維繫夫妻共同生活，兩造婚姻已生破綻，爰依民法第1052條第1項第2項之規定請求判准兩造離婚，並酌定未成年子女之親權由伊單獨任之（上訴人就原審判決駁回其依民法第1052條第1項第7款請求裁判離婚部分，雖曾一併上訴聲明不服，惟於本院審理中已陳明不再主張依上開裁判離婚事由為請求〈見本院卷第178 、258頁〉，已非本院審理範圍，不再贅述）。上訴人另於本院追加備位之訴，主張如認其先位之訴為無理由，兩造分居迄今長達1年，依民法第1010條第2項、第1項規定聲請法院宣告改用夫妻分別財產制，及依民法第1089條之1準用第1055條第1項規定，請求酌定未成年子女之親權由伊單獨任之等語。三、被上訴人則以：兩造原係公司同事，交往2、3年後結婚，原同住伊○○住所，因上訴人改至桃園市龜山區之仁寶、鴻海公司上班，路途甚遠，為體恤上訴人長途通勤工作之辛勞，兼可陪伴照顧失婚多年之岳母，兩造乃商議上訴人就近暫居○○ 娘家，而不定時返回○○住所與伊同住，伊則於每週六、日放假時均前往○○與上訴人同住，週間亦會不定時前往○○同住，兩造是協議兩地輪流居住，並非分居。嗣兩造未成年子女於OOO年O月OO日出生後，為方便岳母照顧稚子，兩造仍維持前述○○、○○兩地輪流同住方式，共同照顧未成年子女。伊於10 4年2月在○○市○○○路000號O樓承租辦公室設立寬達立國際有限公司，經營進口日本寵物用品專賣店，上訴人則成立小旅行生活事業社專營網路販售進口書籍事業，夫妻一起打拼事業，共同賺錢養家，感情和睦、互動良好，並無難以維持婚姻之重大事由存在。詎伊不幸於108年3月間因急性腦出血而中風罹病，兄姐在伊住院期間及出院返家後，均幫忙伊復健及於假日輪替照顧，復聘有外勞看護照顧；伊中風後，上訴人認為○○住所老舊，不適合伊出院後靜養及兩造之子同住，乃於108年10月間主導重新裝潢○○住所，並將○○住所1樓前面改作小旅行生活事業社販賣書籍之店面，嗣裝潢完竣，上訴人自109年4月至110年4月與被上訴人同住在○○住所，照顧家庭並兼營上開販賣書籍業務，伊亦積極復健及陪伴稚子，為上訴人分憂解勞，兩造實有共同協力經營婚姻之意思，兩造婚姻並無破綻，伊不幸罹病，非屬可歸責於伊之事由，伊不願意離婚。另上訴人雖以在兩造結婚後發現○○住所老舊髒亂，不適合未成年子女居住等語，執為兩造婚姻發生破綻之主張，惟上訴人於上訴理由狀內陳稱兩造係於伊患病後半年內才產生破綻，嗣111年6月29日準備程序期日再次確認此情，惟於民事準備㈡狀再改稱兩造自100年結婚至108年3月17日伊患病前婚姻關係已有破綻云云，先後陳述反覆不一，已難遽採。伊於108年5月轉入復健病房後，即持續復健，雖曾甫住院時短暫發生譫妄現象，嗣已恢復正常，並無認知功能障礙情形，伊自109年出院後，每日在家自主訓練，以牽引機鍛鍊左手及自行練站方式積極復健，已可攜同未成年子女外出遊玩及陪伴照顧，伊努力經營兩造間婚姻生活及分擔照顧稚子工作，假以時日應可恢復健康，與上訴人重拾幸福美滿時光。兩造應無難以維持婚姻之破綻，上訴人請求裁判離婚及酌定未成年子女權利義務由其單獨任之，並無理由。縱認上訴人訴請離婚為有理由，惟社工訪視報告未建議由何方單獨行使親權或共同行使親權，僅建議由兩造共擬教養計畫，以共同合作照顧未成年子女，足認兩造均為適任之行使親權之人。上訴人追加備位之訴請求宣告夫妻分別財產制及酌定未成年子女權利義務事項由其單獨行使云云，亦無理由等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，提起上訴，並聲明（先位之訴）：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。㈢兩造所生未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔，由上訴人單獨任之。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。又上訴人於本院追加備位之訴，聲明：㈠請准宣告兩造改用夫妻分別財產制。㈡兩造所生未成年子女丙○○權利義務之行使或負擔，由上訴人單獨任之。被上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。五、關於上訴人先位請求離婚部分： (一)按民法第1052條第2項規定，有同條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又所稱有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年間修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義，關於難以維持婚姻之重大事由，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。 (二)就兩造於102年12月至109年4月之前夫妻分隔兩地居住，是否發生重大難以維持婚姻關係之破綻部分，經查： ⒈兩造於100年11月11日結婚，婚後育有1子丙○○，現婚姻關係仍存續乙情（見本院卷第178頁），有戶籍謄本可憑(見原審卷二第69至70頁)，並為兩造所不爭執（見本院卷第51、178頁），堪信為真正。又上訴人主張兩造婚後原同住○○住所，兩造於102年起，協議被上訴人仍住在○○住所，上訴人與未成年子女一同居住在○○娘家，未成年子女由岳母照顧，俟10 7年1月因上訴人妹婿另購○○路住所後，上訴人與兩造之未成年子女亦一同遷居至該住所（下稱系爭協議）；嗣被上訴人於108年3月17日患病後，上訴人曾於109年4月遷至○○住所居住，迄110年4月1日遷回○○路住所居住乙情（見本院卷第51 頁），亦為被上訴人所不爭（見本院卷第178至179、265頁）。參佐證人即兩造未成年子女甲○○於本院到庭證述：我住在○○，跟我媽媽一起住。還有阿姨、姨丈。平常住在○○上學或是補習是阿姨接送，媽媽去上班。記憶中，爸爸不會到○○ 住，最近不會。我每隔兩週會去○○爸爸家裡住。○○家改裝之後，我會去爸爸家住，那時候我是小學一年級。在○○家改裝之前，我會去住，但是沒有固定時間。爸爸還沒有生病之前，爸爸會開車來帶我去台北家住，有時媽媽會一起去住，有時不會。後來爸爸生病之後，我媽媽沒有車，她是搭捷運帶我坐車去台北之後，吃過午餐再去我爸爸家，媽媽沒有住在那裡，會先回去○○，而我會住在爸爸家。有時候是星期六日會住兩天，如果放假日有多一天的話，也會有住三天兩夜的情形等語（見本院卷第252至256頁）。堪認兩造在102年間成立系爭協議後，即依協議內容，夫妻分住○○、○○兩地之方式經營家庭婚姻生活，直至上訴人因被上訴人中風後返家復健休養，需人照顧，經上訴人於109年4月遷至○○住所居住為止之事實，應堪認定。 ⒉上訴人雖謂兩造於100年結婚後，自102年12月起分居，於109 年4月至110年4月在○○住所居住期間，嗣110年4月其又搬離○ ○住所，返回○○居住至今，扣除上開109年4月至110年4月之期間，兩造累計分居達7年6個月，在被上訴人108年3月17日中風生病前，兩造婚姻已有多處破綻，斯時因兩造未共同生活，被上訴人尚能與其溝通未成年子女事宜，其尚無離婚之想法，惟其隱忍至109年4月遷回○○住所居住之1年間，因被上訴人精神心智不如已往，難以理性溝通，日常生活大小事均需兄姊同意，被上訴人家人亦令其倍感壓力，兩造婚姻中長久累積之破綻終致其喘不過氣，而決意提起本件離婚訴訟等語（見本院卷第193至198頁），請求依民法第1052條第2 項判決離婚等語，為被上訴人否認。惟查，兩造於102年12 月起，是因依系爭協議履行之故，而分開兩地居住，歷經被上訴人108年3月17日中風生病，均未改變上開夫妻協議之居住方式等情，業如前述；兩造就成立系爭協議之原因，陳述固有不同，惟不問是上訴人所稱：因○○住所生活環境髒亂、僅1間浴廁惟需供4人使用，我需外出、忍耐至公司如廁，或是向樓上親戚家借用廁所，且○○住所當時經營製作鐘錶機械加工之家庭工廠，有因大型機具運轉產生之粉塵、有機溶劑氣味，令我於懷孕期間身體不適，地板有加工所生金屬碎片殘留，恐影響小孩出生後之生活環境，被上訴人同意我遷至○○娘家居住等語（見本院卷第193至194頁），抑或被上訴人主觀上所認知：兩造結婚後住在○○住所，因上訴人陸續至桃園龜山之公司上班，路途遙遠，為體恤上訴人長途通勤工作辛勞，兼可陪伴失婚多年之上訴人母親，經兩造商議後上訴人始就近暫居○○娘家，惟不定時返回○○夫家同住，我每週六日放假時亦前往○○與上訴人同住，週間其他時間不定時前往 ○○同住，上訴人懷孕生子後，岳母願意幫忙照顧小孩，為方便岳母照顧稚子起見，兩造仍維持前開○○、○○○路兩地輪流居住之同住方法，並共同照顧兩造之子等語（見本院卷第100至101、178、261頁），核諸兩造成立系爭協議之目的，係側重在使上訴人於結婚及懷孕生子後之日常生活不用躋身夫家環境，可較舒適便利，並舒緩上訴人之身心壓力之本質，誠屬兩造當時本於誠摯互愛之情感基礎，理性溝通協調後之結果，顯與其他夫妻間類如一方施暴、雙方爭執激烈、雙方不願理性溝通、雙方感情淡漠而逃避疏遠，或是一方因外遇致情感生變而導致之夫妻別居情狀有別，本院尚難僅憑兩造於102年12月起即依系爭協議內容分住兩地之客觀事實，遽認彼等間已生重大難以維持婚姻之破綻事由而予判決離婚。⒊又上訴人主張其在兩造之小孩出生後，問過被上訴人是否改善○○住所環境或另覓住所，均遭被上訴人拒絕，可見被上訴人就婚姻中存在之問題不願與其溝通等語（見本院卷第195 頁）。然斟酌兩造在102年12月間成立系爭協議，上訴人依協議約定遷回○○娘家居住未久，兩造之小孩隨即於103年1月出生，被上訴人亦仍同意小孩隨同上訴人住在○○，由岳母照顧，縱上訴人與丙○○於107年1月隨同上訴人妹妹、妹婿一同遷居○○路房屋之際，被上訴人亦仍同意，且彼等夫妻長期維持依系爭協議約定分住○○住所、○○娘家兩地之相處模式，此觀上訴人於本院具狀所陳：上訴人無意令兩造關係影響未成年子女之成長，雖與被上訴人分居兩地，然仍顧及被上訴人與兩造之子相處之機會、權利，並為協助妥善照護兩造之子，始曾與被上訴人一同出遊等語（見本院卷第54至55頁），及於本院準備程序期日表示：○○路房屋是其妹婿購買，妹妹夫妻、其及自己小孩搬過去，母親沒有搬過去；新屋的環境條件比較適合小孩居住，妹婿所買房屋空間沒有那麼大，其幫媽媽租屋，住在妹婿家附近等語（見本院卷第179頁），及被上訴人所辯：因為上訴人的妹婿在○○區○○路買房子，上訴人的母親與上訴人、兩造未成年子女都一起搬去○○路房屋居住，被上訴人依舊以上述的週期去娘家與上訴人、小孩同住等語（見同上卷第179頁），亦可明晰。併參諸證人丙○○ 於本院到庭所述：我住在○○，跟我媽媽一起住。還有阿姨、姨丈。平常住在○○上學或是補習是阿姨接送，媽媽去上班。記憶中，爸爸不會到○○住，最近不會。我每隔兩週會去○○爸爸家裡住。○○家改裝之後，我會去爸爸家住，那時候我是小學一年級。在○○家改裝之前，我會去住，但是沒有固定時間。爸爸還沒有生病之前，爸爸會開車來帶我去台北家住，有時媽媽會一起去住，有時不會等語（見本院卷第253至254頁），及被上訴人於原審提出其在中風生病前與丙○○相處出遊之照片（見原審卷一第181至276頁），堪認被上訴人抗辯：兩造係協議兩地輪流同住，並非夫妻分居，被上訴人有參與照護兩造之子及維持家庭生活等語，應係實情。審酌兩造於依系爭協議履行後，縱未固定由一方在每個週末均前往另一方所在處所同住之情，惟彼等事實上係以相互探視、被上訴人接小孩至○○住所過夜，或兩造與小孩出遊共餐之方式會面交往，經營婚姻家庭生活，迄被上訴人108年3月17日中風住院之前皆無改變，核與現今社會夫妻因工作或照顧親人等原因，平日分居兩地，假日始共聚一處之生活型態相符，與夫妻感情不睦而分居之夫妻，不僅分居兩地，且各自生活、互不關心情形不同，要難謂兩造是因婚姻存有重大難以維持之破綻事由而別居之情。 ⒋上訴人另謂：被上訴人無獨立照顧未成年子女之能力，曾讓小孩傷口浸泡海水導致潰爛、水分補充不足導致尿道炎，或多次誤食海鮮產生蕁麻疹等情事，故只要未成年子女需要陪同，其即會前往照顧，且○○住所環境在小孩出生後無任何改變，故小孩假日前往○○住所需要的物品（如澡盆、嬰兒推車）皆是由上訴人從○○住所攜帶，汽車安全座椅是從其妹妹車上拔取，○○住所無嬰兒床，小孩只能睡在被上訴人床上，由其以身體充當圍欄防止小孩翻身掉落，故○○住所不適合家庭長期共同生活，至多短暫停留，其是為確保小孩安全前往陪同、照顧，並非被上訴人所稱輪流居住等語（見本院卷第195至196頁）。惟上訴人所舉上開事例，皆發生在丙○○於OOO 年O月出生後至2、3歲間之嬰幼兒時期，因丙○○平時均與上訴人同住○○，不問上訴人斯時主觀上是基於探望夫婿即被上訴人抑或基於陪同照顧稚子之目的，陪同丙○○前往○○住所同住過夜，皆不影響兩造是依系爭協議分住二地惟相互會面探視之初衷。至於被上訴人未在○○住所常備可供丙○○使用之嬰童用品如嬰兒床、澡盆、推車、汽車座椅等物，固可認其對於嬰幼兒之照顧未盡周全，依一般社會常情，不乏部分家庭為撙節支出或不欲小孩與他人混用嬰童用品，亦會另購一套嬰童用品專供攜帶外出、旅遊過夜時使用之情形，況兩造共同負擔扶養未成年子女義務，上訴人倘認○○住所未常備嬰童用品而有不便，如予自行準備或要求被上訴人購置後專供○○ 住所使用，並非難事，蓋上訴人既經被上訴人同意而遷居○○ 娘家，俟丙○○出生、成長、就學之過程，倘非偶然遭逢被上訴人中風生病致身體偏癱、不良於行、需人隨侍照顧之不幸事件，應不至於改變兩造依系爭協議內容分隔兩地居住，並輪流採取被上訴人去○○與丙○○會面交往、同住，或被上訴人攜丙○○至○○住所與被上訴人及夫家親友會面交往、同住之夫妻住所約定方式，衡情，兩造中任一方應尚可忍耐前往他造住所同住時可能出現之不便立或不習慣之處。則上訴人事後於訴訟中，再執上述○○住所生活環境髒亂、不宜丙○○居住生活、嬰童用品匱乏、其僅陪同照顧丙○○始前往○○住所同住等情事，並以○○住所至今均無準備任何丙○○假日前往所需物品，牙刷、內褲皆無，每次丙○○前往○○住所探視之物品皆是○○ 住所準備後帶過去，某次丙○○漏拿行李，被上訴人胞姐蔡慧瑛即要求丙○○無須更換衣物，導致丙○○穿著同一條內褲2日，○○住所有洗衣機、烘衣機，被上訴人及家人亦無耐心教導丙○○清洗、更換，其無法接接受上開狀態為輪流居住云云（見本院卷第196頁），主張兩造之婚姻於被上訴人108年3月17日中風之前即長期有重大難以維持之破綻云云（見本院卷第193至196頁），難謂可取。 ⒌此外，上訴人於本院111年6月29日準備程序期日陳述：在本件起訴之前沒有與被上訴人商量過在○○住所以外地點共同租屋居住之事，我回娘家之後，沒有這樣想，被上訴人作息跟我完全不一樣。上訴人一週都在外喝酒三、四天，若與他同住，他回來會對我生活造成影響，我沒有辦法跟被上訴人住在一起，我結婚後知道被上訴人是過這樣的生活，所以我沒有辦法跟他住在一起，在懷孕之後、生下小孩之前，我開始有這個想法；被上訴人中風生病之前，我雖然無法配合他的作息，我跟他溝通，他會同意我回○○，他也同意我讓小孩在 ○○居所附近就近讀書，但被上訴人生病之後，我傳訊息給他，他已讀不回，或是由照顧他的哥哥姐姐替他回來，我不知道那個回答是否他本人的意思。我傳LINE問被上訴人要不要把小孩帶過去給他探視，被上訴人都以疫情嚴重為由拒絕，是從今年3月到現在都用這個理由拒絕探視等語在卷（見本院卷第179至180頁），可見上訴人在與被上訴人協議遷回○○ 娘家居住伊始，早已發現自己無法配合被上訴人作息、無法跟被上訴人同住、亦無同住意願之故，於上開分隔兩地居住期間，上訴人自無何主動與被上訴人商量由夫妻2人擇處租屋同住之舉止。準此，上訴人因前開主觀上之感受致其不願意與被上訴人長期同住○○住所乙情，應不能歸責於被上訴人。 ⒍況被上訴人所辯上訴人於其中風後，有為了改善○○住所之生活環境而重新裝潢○○住所之舉動（見本院卷第262頁），除有上訴人與被上訴人胞姐丁○○於108年3、4月間開始LINE商討○○住所重新裝潢改建問題之對話譯文可參（見原審卷一第 133至134頁），亦經證人丙○○於本院證述○○家改裝之後，我會去爸爸家住，那時候我是小學一年級。在○○家改裝之前，我會去住，但是沒有固定時間等語（見本院卷第253至254頁），上訴人並不爭執其於被上訴人生病後，認為○○住所骯亂、陳舊不安全、不適宜居住，希望蔡慧瑛翻修後再行搬遷，109年4月○○住所翻修後，其遷至○○住所，平日於○○住所工作、照顧被上訴人，週末返回○○帶兩造未成年子女前往○○住所探視被上訴人等情（見本院卷第198頁），足見上訴人對於○ ○住所之環境改善與否，並非毫無插足餘地，端視其主觀上願否參與改造環境而已。故斟酌○○住所之生活環境問題業10 9年4月上訴人遷回該住居住之時，已獲得改善，上訴人仍執此前環境髒亂問題，主張已構成兩造間重大不能維持婚姻關係之事由云云，亦屬無據。 ⒎綜上，兩造於102年12月至109年4月之前，既是依系爭協議約定而夫妻分隔兩地居住，並於假日攜子相互探視、同住之方式，維繫婚姻家庭生活，業如前述，並非因婚姻中發生重大難以維持關係之事由導致之夫妻別居狀態；縱兩造上開方式為夫妻事實上分居，因此演變為夫妻除假日接送小孩外，已無其他共同話題，亦無任何親密行為等互動，為名存實亡之婚姻關係，亦應認為是被上訴人於婚後配合上訴人而同意其遷居回○○娘家居住而不然不得之結果，此等婚姻中夫妻感情日漸疏離、冷淡，乃兩造均無努力重燃夫妻間感情之結果，非可歸責於被上訴人。上訴人事後於本件離婚訴訟中，再執其於結婚後未經依系爭協議夫妻分開二地居住之前的○○住所環境不適居住問題，主張是在被上訴人中風生病前，兩造婚姻中已存在之重大不能維持婚姻關係之破綻，其可據此訴請裁判離婚云云，應無理由。 (三)就兩造於109年4月同住○○住所以後，迄本件起訴之前，是否發生重大難以維持婚姻關係之破綻部分： ⒈上訴人另主張被上訴人中風生病後，無法自主決定生活起居所有事宜，需經過兄姐同意才行，上訴人形同魁儡般依被上訴人家人之要求辦事，並須忍受被上訴人家人之頤指氣使，其不願繼續忍耐，故提起本件訴訟等語，並臚列下述破綻情形為憑（見本院卷第198至200頁）。然而，觀諸上訴人就其於109年4月遷回○○住所居住以後，其無法再忍受被上訴人及其家人故為本件離婚訴訟起訴之主要原因，或具狀主張：我在○○住所居住期間，毫無個人隱私，被上訴人之母（下稱婆婆）與胞姊（下稱大姑），於我返回○○時，擅自進入我臥房睡覺、開拆我信件、偷拍我工作環境，婆婆曾告知甲○○，○○ 住所之臥室為她所有，僅是丙○○假日前往時借給他住而已，大姑如主管般指揮我辦事、指責我處理事情不當、辱罵我；110年3月18日婆婆、大伯、大姑於飯廳辱罵我及全家都臭雞巴，大姑要求讓婆婆在我房間就寢，表示○○住所係她住處，非讓我工作之處，被上訴人彼時亦在場，亦無阻止或居間調和，我經此實不敢再與被上訴人及其家人共處，遂於110年4月遷回○○住所居住；我在此婚姻中所感受者，乃被上訴人僅係找人生養子女，就婚姻關係存在之問題，被上訴人均拒絕溝通、改善，對於兩造婚姻關係之維繫毫不在乎；被上訴人患病後，任由其家人對我言語羞辱、頤指氣使等語（見本院卷第198至199頁），或於本院準備程序期日陳述：被上訴人中風生病之前，我雖然無法配合他的作息，我跟他溝通，他會同意其回○○，他也同意我讓小孩在○○居所附近就近讀書，但被上訴人生病之後，我傳訊息給他，他已讀不回，或是由照顧他的哥哥姐姐替他回，我不知道那個回答是否他本人的意思等語（見本院卷第180頁）、被上訴人中風之後，都聽他們家人的指示處理公司的事情，我搬去幫忙照顧他，整個婚姻讓我覺得像他們家的工具人，還要養小孩，又要聽她們的指示辦事，不滿意還要被他們罵，被他們羞辱，我看到他們家人會害怕，精神壓力很大，現在帶小孩過去看他們，他們還是會冷言冷語，我問被上訴人什麼事情，他都說要問哥哥姐姐，他自己沒有辦法回答什麼事情，兩造的婚姻為何都要問別人，他們家人再來罵我等語（見本院卷第257至258頁）。綜上，可知上訴人在109年4月搬回○○住所照顧被上訴人後，是因受到婆婆、大姑要求其辦事、受彼等指責、與婆婆、大姑間言語上有摩擦等情，致其感到挫折、羞辱、精神壓力大，且未能同時獲得丈夫支持及協助，而致對兩造間婚姻關係不耐、失望，進而提起本件離婚訴訟。蓋婚姻契約本以夫妻終生廝守為目的而締結，夫妻本應相互扶持，本件上訴人係因被上訴人中風生病而遷回○○住所居住，雖因此衍生上訴人與婆婆、大姑間關係惡化、夫妻情感生變，且被上訴人在其遭夫家親友指責或無禮對待當下，未予阻止或居間調和，恐致上訴人因未獲配偶支持、協助而對彼等婚姻、感情感到失望、難過或不耐。然而，前述上訴人與夫家親人相處不睦乙事，尚非等同兩造夫妻情感無法彌補。加以被上訴人於108年3月17日因急性缺血性中風入院急診，嗣伴有急性腦梗塞併出血性變化、左側偏癱、腦中風、譫妄及認知功能障礙等併發症，已如前述，上訴人亦自陳：被上訴人除生活起居有看護照料外，其日常大小事項均由胞兄胞姐決定，甚就連繫未成年子女年節週末接送事項上，亦有其胞兄胞姐逕以被上訴人之通訊軟體聯繫接送上訴人之情形，是被上訴人從108年3月患病以來，已長達3年，被上訴人之意識及判斷能力並無改變等語（見本院卷第52至53頁），顯見上訴人於109 年4月至110年2月起訴之前與夫家親人間發生前述相處不睦或衝突，而致上訴人在婚姻中感受失望、難過或不耐之際，被上訴人既仍處於中風後在家復健療養之過程，縱於妻子與自己母親、胞姐間起糾紛齟齬之際，未能及時居間調解，亦難歸責於被上訴人。本院實難依此即認定兩造間已生無法維持婚姻之重大事由，並危及婚姻關係之維繫。 ⒉審酌兩造長期以來之婚姻關係，雖因兩造於102年12月間成立系爭協議，約定由上訴人遷居○○娘家，被上訴人續住○○住所之方式來維繫，雖致夫妻因此長期分隔兩地，且彼此因家庭經濟、子女教養，或有爭執及摩擦，然此實為婚姻生活之本質，夫妻尚可透過溝通協調並彼此改善配合，嘗試修復感情，惟上訴人事後因被上訴人生病而遷回○○住所居住期間，因前述與婆婆、大姑間之相處問題、上訴人認為被上訴人無法提供溝通、協助等情事，然被上訴人突然中風生病，本非其所願，其事後返家復健療養期間，囿於身體殘疾、溝通能力退化問題，亦未能及時居間調解上訴人與母親、胞姐間之矛盾糾葛，導致上訴人於110年2月向被上訴人提起離婚之訴，進而於同年4月搬出○○住所，拒絕再與被上訴人同住，及上訴人嗣於本院審理中陳明：○○妹婿家沒有辦法再讓被上訴人居住休養，因為空間不夠，母親租屋處是單人套房，亦無法讓被上訴人居住休養，我要工作，又要照顧小孩，每月收入新臺幣（下同）4、5萬元，沒有辦法負擔另行租屋與被上訴人同住休養之情形。110年2月提起本件離婚訴訟，是因為我被被上訴人的姐姐辱罵，他姐姐質疑我花被上訴人的錢，加上我那時候身體不好我有子宮肌瘤、乳房纖維腺瘤，在那個時候，我覺得被上訴人家庭對我造成很大的壓力，我身心俱疲，我沒有辦法繼續與被上訴人維持這個婚姻；在訴請離婚前沒有偕同被上訴人接受婚姻諮商，現在也不需要再做婚姻諮商等語在卷（見本院卷第181至182頁）。縱兩造婚姻關係出現裂痕，亦難認可歸責於被上訴人，故上訴人主張兩造婚姻發生破綻係歸責於被上訴人云云，亦為無理。 (四)就上訴人主張被上訴人於兩造婚姻存續中，未實際分擔家務及照顧小孩，未支付小孩扶養費用，亦生婚姻中重大難以維持關係之事由部分： ⒈上訴人主張被上訴人在小孩出生後，從未實際分擔家務，未分擔照顧家庭生活費用，相較於家庭，更熱衷於在外交際應酬，並提出被上訴人臉書貼文及聚會飲宴照片為證（見本院卷第207至224頁）。惟夫妻雙方因工作、經濟、子女教育等或其他不可抗之因素分隔兩地，雖無法同居共處而經營家庭生活，惟尚非不得藉由積極聯繫、關心他方日常生活及安排會面出遊等方式維繫雙方情感；且查兩造於小孩出生之前，已協議上訴人遷居○○娘家，夫妻二人分住兩地，丙○○出生後，被上訴人同意小孩隨同被上訴人在○○居住就學，業如前述，則週間關於小孩生活起居照顧事宜，多係由與小孩同住之上訴人或其娘家親友處理，並未悖於常情。況觀上訴人前開所述：在結婚懷孕後就發現自己無法配合被上訴人之生活作息、在起訴前未曾與被上訴人商量在○○住所以外之處所租屋同住、無法跟被上訴人同住一起，亦無同住意願等情，已如前述，顯見上訴人主觀上亦排斥被上訴人經常性地與其同住，由上情可推知，兩造因協議上訴人遷居○○而長期分隔兩地生活時，夫妻雙方或有因相隔兩地，無法對彼此生活處境感同身受，而多有誤會，亦均有可能因現實生活壓力，而無法妥善管理情緒，致有情緒失控或爭吵之情，夫妻雙方理應妥善溝通調適，彼此努力化解誤會，盡力磨合以放下怨懟，惟上訴人係選擇冷漠以對，乃至拒絕再與被上訴人同住，造成兩造間情感日漸淡薄，連帶影響被上訴人因未經常性與上訴人及小孩同住，致無法即時分擔家務及照顧小孩事宜，或被上訴人因獨居之故而有較大私人空間得於夜間外出聚會飲宴機會，此實為兩造為系爭協議伊始即可預見之結果。從而，上訴人事後再執被上訴人未實際分擔家務、照顧小孩、夜晚在外交際應酬等客觀情狀，主張兩造婚姻因此發生重大不能維持之破綻事由，係屬無據。 ⒉此外，上訴人於原審雖提出其支付104年至110年間小孩保險費繳費證明、108年1月、4月、7月、109年5月小孩學費及108年11、12間牙醫就診等單據為憑（見原審卷二第13至33頁），主張自小孩出生時起，所有食衣住行乃至醫療就診、才藝費用，均由其獨力支出，被上訴人均未分擔等語（見原審卷二第9頁）。惟按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，民法第1084條第2項、第1119條、第1115條第3項分別定有明文。茲被上訴人既同意小孩出生後隨同上訴人在○○居住、就學，已如前述，上訴人基於與小孩同住且通常直接取得其學費、保險費及就醫治療疾病之單據，並先行支付上開費用，並未悖於常情，亦為上訴人依所負扶養未成年子女義務所不得不然者，雖被上訴人始終未提出支付丙○○生活費用之憑證，難認其有分擔支出費用情事，且被上訴人所稱上訴人已領走其勞工保險老年年金88萬9848元及保險金160萬元部分，亦為上訴人否認上開款項曾供己花用；惟上開扶養小孩款項，除部分104 年至107年間保險費支出是發生在被上訴人中風生病之前外，其餘款項爭執多發生在被上訴人108年3月17日病倒以後，因上訴人代處理被上訴人存款而衍生者，實與被上訴人於丙○○出生後有無分擔扶養費用乙事無關。矧父母對未成年子女所負之扶養義務，係本於父母子女之身分關係而當然發生，父母自應依經濟能力、身分及未成年子女之需要，分擔未成年子女所需之扶養費用，倘上訴人已支付撫育未成年子女所需之全部扶養費者，自非不得就逾越其原應負擔之部分，向被上訴人請求返還。且上訴人雖主張被上訴人在丙○○出生後，從未實際分擔勞務，亦未分擔照護家庭所需費用，相較於家庭，被上訴人更熱衷於在外交際應酬等語（見本院卷第196頁），惟未見其曾就此怨懟不滿，曾與被上訴人為溝通、疏導之情，卻突然於多年之後此為由主張兩造婚姻無法繼續維持，實難可採。 ⒊至被上訴人登記為負責人之寬達立公司究否為兩造一同創立，抑或兩造各自經營小旅行生活事業社、寬達立公司，而各自經營事業等事項，尚與兩造婚姻是否存有重大不能維持之破綻無關，上訴人所指被上訴人於訴訟中所為關於兩造事業經營內容之辯詞不實在云云（見本院卷第197至198頁），尚與本件上訴人起訴是否符合民法第1052條第2項之離婚事由之判斷無涉，併此說明。 (五)綜此，上訴人主張兩造婚姻已生破綻，並已達難以維持之程度為由，主張依民法第1052條第2項之規定，請求准予離婚云云，核屬無據，自不應准許。又上訴人離婚之請求既屬不應准許，則其聲請酌定離婚後兩造間對丙○○權利義務之行使或負擔云云，即無庸審酌。六、上訴人追加備位之訴均無理由：上訴人固於本院追加備位之訴，主張：其於110年4月搬出○○ 住所時起至今，均未與被上訴人同住，兩造事實上不繼續共同生活達1年以上，其得依民法第1010條第2項、第1項規定請求宣告夫妻財產適用分別財產制，及得依同法第1089條之1第1項本文準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2規定，請求定未成年子女權利利益之行使或負擔等語，惟亦為被上訴人所否認，並以前詞為辯。經查： (一)就上訴人請求宣告分別財產制部分： ⒈按夫妻之一方有下列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制：一、依法應給付家庭生活費用而不給付時；二、夫或妻之財產不足清償其債務時；三、依法應得他方同意所為之財產處分，他方無正當理由拒絕同意時；四、有管理權之一方對於共同財產之管理顯有不當，經他方請求改善而不改善時；五、因不當減少其婚後財產，而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時；六、有其他重大事由時。夫妻之總財產不足清償總債務或夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之，民法第1010條定有明文。其第二項中之「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上」，係於74年6月3日增訂，其立法理由為：「如夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，且事實上不同居已達六個月以上時，如原採法定財產制或分別財產制以外之約定財產制者，茲彼此既不能相互信賴，自應准其改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，爰增列第五款規定，以應事實上之需要」，於91年6月26日再將原條文第5款，改列為第2項，並作文字修正。準此，現行法第2項所稱：「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之」，應係指於夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，夫妻任一方均得請求法院宣告改用分別財產制，俾夫妻各得保有其財產所有權、管理權及使用收益權，減少不必要之困擾，自不以他方有第1項各款可歸責情事為限。次按「夫妻之一方依民法第1010條規定請求法院宣告改用分別財產制，應依民事訴訟程序提起形成之訴，由法院以形成判決變更夫妻間之財產關係；夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，縱其事由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方亦非不得依該條規定請求宣告改用分別財產制。」最高法院93年度台上字第1878號、98年度台上字第957號判決意旨可參。 ⒉查兩造於102年12月至109年4月間，係依系爭協議而以夫妻分開兩地生活之方式經營婚姻關係，業如前述，應不該當民法第1010條第2項所規定「夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上」之要件。至上訴人於109年4月起至110年4月遷居○○住所以照顧生病之被上訴人期間，固發生其所稱遭婆婆、大姑指責或無禮對待、被上訴人斯時未予提供溝通、協助、被上訴人都要聽兄姊之意見，沒有自己意見等情形，業如前述；惟均不構成民法第1052條第2項規定之婚姻破綻情形，此經本院認定如前開「五、(三)」所示。又上訴人具狀所稱：「惟兩造長期分居二處，彼此生活習慣、觀念等存有差異。加諸被上訴人之生活大小事務多需仰賴其兄姊協助處理，上訴人終因與被上訴人及其家人長期生活觀念不和，甚遭出言辱罵等節，無意繼續維持此有名無實之婚姻關係，遂訴請離婚，並於110年4月1日遷回○○路住所居住至今」（見本院卷第67頁第13至18行），及於準備程序期日所述：「被上訴人生病之後，我傳訊息給他，他已讀不回，或是由照顧他的哥哥姐姐替他回來，我不知道那個回答是否他本人的意思。」（見本院卷第180頁），核均屬於兩造夫妻是否尋求適當方式積極溝通及應如何妥善溝通之問題，非不可透過由兩造共同接受婚姻諮商或兩造合意偕同未成年子女一同搬至○○住所以外之處所共同居住等方式，來修復夫妻間感情、彌補兩造於丙○○出生以後均無長期一家三口同住共享天倫之缺憾，尚難認為上訴人不瞭解被上訴人所傳LINE訊息之真意，或其自認在○○住所居住照顧被上訴人期間，要聽被上訴人家人指示辦事、被責罵、被羞辱之情形，即謂夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活。此外，斟酌上訴人於本院已自陳：在訴請離婚之前，沒有偕同被上訴人接受婚姻諮商，由兩造努力改善婚姻中之夫妻關係，現在也不需要做婚姻諮商（見本院卷第182頁），及陳明：○○妹婿○○路住所空間不夠及母親租屋處是單人套房，無法讓被上訴人居住休養，其要工作又要照顧小孩，每月收入4、5萬元，沒有辦法負擔另行租屋與被上訴人同住休養等語（見本院卷第181頁），對照被上訴人於本院準備程序到庭所稱：我不要離婚，可以讓上訴人回來住，哥哥姐姐可以幫我復健，不用上訴人照顧，我有自信我會好起來等語（見本院卷第258頁），可徵被上訴人對於夫妻感情之修復仍具期待並願努力之意；顯見上訴人於110年4月搬出○○住所，返回○○路居住迄今之舉止，實為其單方主觀上無與被上訴人同住一處之意願所致，客觀上亦係回復至兩造原以系爭協議約定夫妻分開兩地居住之生活模式。至被上訴人現因生病復健期間而致生活上無法完全自理而未能重拾其生病前會自行接送丙○○至○○住所同住、或與上訴人、丙○○共同出遊，或因○○路住所空間不夠致被上訴人未能前往該住與上訴人及丙○○同住之結果，或為被上訴人因突然中風生病，逐漸復健過程中所致，或因兩造未能就該突發狀況達成妥適之應對方式，本院尚難僅憑兩造於110年4月後仍分開居住、未同住一處之客觀事實，即遽認兩造是因夫妻感情破裂，不能繼續維持家庭共同生活，而致事實上不同居已達6個月以上之結果，實難認為合於民法第1010條第2項規定由夫妻之一方請求宣告分別財產制之要件。 ⒊綜此，本件客觀上難認兩造有難於維持共同生活之情，上訴人追加備位之訴依民法第1010條第2項規定，請求宣告兩造財產制改用分別財產制云云，核無理由，應予駁回。 (二)就上訴人請求定未成年子女權利義務之行使或負擔事項部分： ⒈按父母不繼續共同生活達6個月以上時，關於未成年子女權利義務之行使或負擔，準用第1055條、第1055之1及第1055條之2之規定。但父母有不能同居之正當理由或法律另有規定者，不在此限。民法第1089條之1第1項定有明文。是父母之一方，於婚姻存續中聲請定未成年子女權利義務之行使或負擔事項由自己單獨行使或雖仍父母共同行使，惟由聲請之一方任主要照顧者時，仍應符合上開規定之要件，始得准許之。 ⒉查本院既認上訴人於110年4月搬出○○住所，回到○○路住所居住之情形，客觀上係回復至兩造原以系爭協議約定夫妻分開兩地居住之生活模式，業如前述；又丙○○於出生後即隨同上訴人在○○居住、就學乙節，是經被上訴人同意之結果，亦如前述。斟酌被上訴人在上訴人於110年4月搬回○○住所之後，並未向原審或向本院提出有關其不再同意丙○○繼續在○○居住就學之主張，應認被上訴人並未變更其前於丙○○出生後，依系爭協議內容同意丙○○隨同上訴人住在○○娘家，及其後同意上訴人於107年1月間偕同丙○○搬至○○路住所居住之意思，可徵被上訴人事實上並無表明禁止或妨礙丙○○繼續在○○居住就學之舉止行為；至被上訴人於中風生病後，因生活上無法完全自理，而未能重拾於生病前自行接送丙○○至○○住所同住、或與上訴人及丙○○共同出遊之方活方式，又或因○○路住所空間不夠致被上訴人未能於週末前往該處與丙○○同住過夜，雖屬被上訴人因中風生病致使其與丙○○間之父子相處方式不得不隨之調整、改變之結果，惟並未違反兩造前此所為之系爭協議。上訴人復未提出被上訴人現已對丙○○繼續在○○居住就學乙事有所干涉或妨礙，並已對丙○○現在之居住就學造成影響之具體事證為憑，則上訴人於110年4月後搬出○○住所而未與被上訴人未同住一處之客觀情狀，實為兩造依循系爭協議所為，兩造未能同居，實有正當理由，符合民法第1089條之1但書之規定。故上訴人於本院另主張得依民法第1089條之1第1項本文規定請求定未成年子女權利義務之行使或負擔事項云云，於法自有未合，亦不應准許。 (三)綜此，上訴人追加備位之訴，主張於其訴請裁判離婚未獲准許時，即備位依民法第1010條第2項、第1項及第1089條之1 之規定，請求宣告改用分別財產制及准兩造所生未成年子女丙○○權利義務之行使負擔由其任之云云，均無理由，不應准許。七、綜上所述，上訴人本於前揭原因依民法第1052條第2項規定，訴請離婚並為離婚後之附帶請求(未成年子女權利義務行使負擔之酌定)，為無理由，應予駁回，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於提起上訴後，另追加主張民法第1010條第2項規定，請求宣告改用分別財產制，及依同法第1089條之1第1項本文準用第1055條、第1055條之1及第1055條之2之規定，請求定未成年子女權利義務之行使或負擔部分，均為無理由，均應予駁回。八、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人戊○○到庭證明其與被上訴人自102年12月底即分居，並非○○、○○兩地輪流居住等語（見本院卷第199頁），於本院前開認定結果無影響，應無再予傳喚之必要；另本院既認為上訴人請求定兩造未成年子女權利義務之行使及負擔事項為無理由，故其於本院聲請指派家事調查官就兩造再次進行訪視（見本院卷第68頁），及聲請選任程序監理人再次進行訪視部分（見本院卷第233至234頁；嗣經上訴人撤回此項聲請，見同卷第239頁），均無再予調查之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日家事法庭審判長法官李媛媛法官賴秀蘭法官胡芷瑜正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　13　　日書記官莊智凱

臺灣高等法院111年度家上字第141號

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