111年度建上字第4號｜民事：給付工程款｜裁判日期：112 年 04 月 12 日

臺灣高等法院民事判決 111年度建上字第4號上訴人即附帶被上訴人宏展興工程股份有限公司（原名：宏展營造工程有限公司）法定代理人黃正仁訴訟代理人陳建勳律師林靜怡律師被上訴人即附帶上訴人新北市政府高灘地工程管理處法定代理人張修銘訴訟代理人駱忠誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年10月6日臺灣新北地方法院106年度建字第58號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於112年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍拾玖萬零參佰貳拾捌元，及自民國一０五年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分被上訴人即附帶上訴人新北市政府高灘地工程管理處（下稱被上訴人）法定代理人於起訴時原為謝俊隆，嗣於訴訟繫屬中變更為張修銘，有新北市政府111年5月17日新北府人力字第1110931495號函、112年1月18日新北府人力字第11201306794號令在卷可稽（本院卷三第63頁、卷四第427頁），並據張修銘具狀聲明承受訴訟（本院卷三第61、62頁、卷四第425頁），核無不合，應予准許。貳、實體部分一、上訴人即附帶被上訴人宏展興工程股份有公司（下稱上訴人）主張：兩造於民國101年8月3日簽訂「永和綠寶石運動園區2期（1 區）景觀改善工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬系爭工程，契約金額為新臺幣（下同）8,420萬元，工期為自開工日起210日曆天內完工。系爭工程於101年8月23日開工，契約約定完工期限為102年3月20日，實際於103年5月5日竣工，同年10月5日完成驗收，同年12月11日發給結算驗收證明書，上訴人於104年4月17日收受竣工書圖及結算明細。依系爭工程之招標內容，上訴人原得於進場後就系爭工程全工區一次完成土方挖填，並施作景觀工程，惟上訴人開工進場後，被上訴人要求上訴人於系爭工程工區，配合收受訴外人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）所承作「新北環快堤外側搶險道路工程」之工程棄土；並配合訴外人廣達營造工程有限公司（下稱廣達公司）所承作「永和綠寶石運動園區景觀改善工程」及程達營造有限公司（下稱程達公司）所承作「永和綠寶石運動園區簡易棒球場景觀改善工程」於系爭工程工區取土；又鄰標工程延遲交付，妨礙系爭工程之施工道路；另被上訴人應地方民眾陳情，要求上訴人分區分段施工，並分區開放工區供民眾使用工區內之停車場、球場與其他設施。造成上訴人就系爭工程重複、二次施作，施工進度屢受拖延，並額外增加土方搬運、交通維護費用、動員費用等支出。被上訴人應給付上訴人下列各項費用： (一)結算數量不足及漏項部分：系爭工程之結算內容與實際施作數量相較尚有不足，依系爭契約第3條附件第1、2款、第4條第1款、第9條第22款約定、民法第490、491條規定，契約總價應依實際施作或供應項目及數量結算，被上訴人尚應給付上訴人土方數量不足之費用805萬992元、土方二次搬運數量不足之費用206萬5,133元、甲乙種圍籬數量不足之費用130萬5,340元、沃土增加數量不足之費用22萬5,578元、瀝青敲除清運費用39萬1,650元、防汛搬運費用37萬8,000元，共計1,241萬6,693元。 (二)遲延交付工地及先行使用影響施工部分：系爭工程FP1道路交地時程一再延宕，且被上訴人分階段交付，使上訴人遲至102年1月8日方得進場施工，且上開道路交地遲延，造成D2、D4區於交地前僅能分階段部分施作，因此半半施工及施工介面增加，衍生機具器材費用58萬2,750 元及交維費用5萬716元、勞安清潔耗材費用2萬5,064元、材料二次搬運費用23萬1,468元、水車7萬3,605元、鐵板購買費用39萬6,890元、相關點工費用32萬2,534元，依系爭契約第4條第1款、第9條第6、22款約定、民法第490、491條規定，請求被上訴人如數給付上開費用共計168萬3,027元。 (三)工程追加部分：被上訴人於系爭工程施作期間指示追加工作，因此衍生雨天趕工增加鐵板鋪設、土壤改良費用31萬2,876元、網球場舞台防風動員及防汛、搬運費3萬元，依系爭契約第9條第6、22款約定，前開費用共計34萬2,876元被上訴人亦應給付。 (四)前開（一）至（三）項之間接工程費部分：因前開（一）至（三）項直接工程費用增加，依系爭契約第3條附件第3款約定，系爭契約一式計價項目即管理費之部分，亦應按結算數量比例調整增加，即以直接工程費之10%計算為144萬4,260元。 (五)返還不當計罰品管違約金部分：系爭契約履約過程中，被上訴人不當扣罰品管計畫書逾期違約金41萬6,680元、第6次趕工計畫逾期違約金8萬6,872元、圍籬改善逾期違約金8萬8,112元、7萬8,262元，共669,926 元，依系爭契約第3條附件第2款約定、民法第490、491、179條規定，應給付或返還上訴人。 (六)返還不當計罰逾期違約金部分：系爭契約履約期間因有前述不可歸責上訴人之事由肇致遲延，經上訴人委請訴外人即淡江大學范素玲博士鑑定，認定扣除兩造調解成立已予展延工期部分，尚須再展延96天，依此結果上訴人承攬系爭工程即無遲延，自應返還不當計罰之逾期違約金405萬4,624元，爰依民法第179條規定請求返還。縱上訴人有逾期情形，然上訴人已完成系爭工程，被上訴人並未因此受有損害，尚因被上訴人要求先行使用設置停車場，而得收取停車費近4,600萬餘元，違約金亦應予酌減，被上訴人即不應再對上訴人計罰違約金。 (七)展延工期間接費用部分：結算數量增加部分相關工期177天，被上訴人應依系爭契約第20條第12款約定、民法第227條之2規定，給付展延工期所生相關間接費用1,428萬0821元。綜上，上開各項目之費用總計3,489萬2,227元（各項請求金額、請求權基礎均詳如附表），爰依系爭契約、民法承攬、不當得利等法律規定，請求被上訴人給付3,489萬2,227元，暨其中3,458萬8,354元自105年9月24日起，其餘30萬3,873 元自110年8月19日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。二、被上訴人答辯：系爭工程於103年5月5日竣工後，上訴人於同年7月間曾就系爭工程有關工期天數、逾期違約金罰款數額及展延工期管理費之爭議申請調解，兩造於104年5月15日經新北市政府採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）以103購調字第12055號成立調解（下稱系爭調解），上訴人於本件訴訟之各項請求，均屬系爭調解成立範圍，上訴人自不得重複請求。縱認非屬系爭調解成立範圍，上訴人請求亦無理由，分述如下： (一)結算數量不足及漏項部分： ⒈上訴人主張土方數量不足部分：依系爭契約約定，上訴人於施工前、後均應進行土方高程測量，用以計算實際之挖填土方數量。然上訴人未於施工前進行土方高程測量，而施工期間蘇拉颱風來襲，造成現地高程變更，且中華公司曾進場棄土，廣達公司及程達公司亦曾進場取土等情，致現地高程與設計當時之高程產生明顯變化，故上訴人主張以完工後之現地高程減去設計高程，用以計算土方數量云云，自無可採。上訴人未舉證證明實作數量有超過契約數量之情形，其請求被上訴人土方數量結算不足之費用，自無理由。 ⒉土方二次搬運數量不足部分：上訴人依約應以最經濟做法調整填方數量，上訴人未依此為之，且未證明二次土方搬運之確切數量，其請求自無理由。而有關C區之二次搬運，係可歸責上訴人施作品質不良及塑型不佳所致，所衍生之二次土方搬運費用應由上訴人負擔。 ⒊甲乙種圍籬數量不足部分：依系爭契約約定，河川區工程於颱風侵襲前妨害水流之圍籬，及超過50公分以上活動設施均須撤離，颱風過後上訴人亦須復原施工區之圍籬，此項費用早已包含於系爭契約價金內並已完成結算，上訴人之請求顯屬無據。 ⒋沃土增加數量不足部分：系爭工程面積為17公頃，扣除相關道路、設施鋪面之面積，實際草皮區域為11.058公頃，系爭工程編列6,000平方公尺之沃土，可鋪設12公頃，數量並無不足，況上訴人於投標前可至施工現場進行勘查，及詳閱投標文件內容，再行評估投標金額，上訴人於投標前均未就此項有所爭執，投標金額亦由上訴人自行填寫，而上訴人卻於系爭工程完成後方主張沃土數量不足，自無足採。 ⒌瀝青敲除清運費部分：依系爭契約約定，敲除開挖土石方（B 1-B7類）得於區內指定位置就地破碎，回填置換，或做為底層填充料，可知系爭工程雜物之處理係回填於工區內，而非要求瀝青混凝土或鋼筋混凝土外運，且上訴人亦無辦理相關土方清運作業。 ⒍防汛搬運費部分：已編列於系爭契約價金範圍內，自不得重覆請求。 (二)遲延交付工地及先行使用影響施工部分：系爭工程涉及他項工程，有影響施工進度問題，承攬廠商須規劃分區施工作業程序一事，於系爭工程招標階段即有說明，上訴人於投標前即應充分了解並評估投標金額，故上訴人事後藉故請求半半施工之相關費用，實非有據。且營建署FP1道路交付延期影響D2區、D4區，其餘A至C區並未受影響，上訴人主張FP1道路交付遲延，致上訴人僅能施作B區靠近C 區部分，與事實不符；又被上訴人已就施工介面暨新北環快FP1道路交付期程影響，針對D1至D4工區辦理工期展延94天，再因交地遲延、契約變更工期、天候等因素，被上訴人亦曾同意展延工期37天，就展延工期之管理費亦經系爭調解認定並給付完畢，上訴人請求之交維費、勞安清潔耗材費、材料二次搬運費、水車、鐵板購買費及相關點工費用均屬管理費範圍，不得再為請求。 (三)工程追加部分：上訴人請求之雨天趕工增加鐵板、改良土壤等費用，係因上訴人工進落後趕工所生，應由上訴人自行負擔；又追加混凝土泵送車相關費用，依施工規範第03310章，已編列於系爭契約單價分析表項次壹一11「結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2」內；再就網球場舞台颱風動員部分，上訴人依系爭契約第28條第2款、水利法第78條第7款及河川區域內申請施設休閒遊憩使用審核要點第7點規定，上訴人本應遵照洪汛防災相關規定擬定施工計費，且於颱風侵襲前應撤離妨害水流之圍籬，或超過50公分以上活動設施，颱風過後亦須復原施工區圍籬，本項相關費用亦已編列於標單項次壹五8「颱風期間施工動復原大型機具」範圍內，且經兩造完成結算程序，上訴人請求自非可採。 (四)前開（一）至（三）項之間接費用部分：兩造已就展延工期衍生之管理費成立系爭調解，上訴人自不得重複請求本項間接費用；縱非系爭調解成立範圍，此部分請求亦已罹於時效，上訴人請求亦無理由。 (五)返還不當計罰品管違約金部分：上訴人就提送品管計畫書逾期乙節並不爭執，則依系爭契約所附「承攬廠商品質管制規定」（下稱系爭品管規定）第14點第1項，每逾1日扣罰延遲違約金為工程品管費總額1%，並以2萬元為上限。系爭契約之品管費用為102萬8,372元，逾1日扣罰1萬284元，上訴人提送2本修正計畫書各逾期20日，核算延遲違約金為41萬1,360元，後依工程品管費修正為41 萬6,680元，應屬有據。上訴人於102年11月7日提送第6次趕工計畫，規劃系爭工程於102年11月30日全面完工，監造單位於102年11月13日工務會議中，請上訴人依102年11月10日工程督導雙方協議結論辦理第6次趕工計畫修正，並於102年11月18日前提送，又於102年11月20日請上訴人於102年11月22日前提送，並函請上訴人將修正後趕工計畫送複審，被上訴人並於102年11月23日稽催，惟迄至102年11月30日，上訴人仍未將趕工計畫書送達，故被上訴人計罰上訴人第6次趕工計畫書自102年11月23日至同年11月30日止逾期共8日之違約金，亦有理由。又就圍籬品管第1次違約金部分，上訴人架設之施工圍籬有部分破損、生鏽、土漬，且顏色雜亂，監造單位曾於102年10月23日要求上訴人於102年10月30日前將破損圍籬更新、全面油漆維護，嗣於102年11月7日、102年11月10日提醒、通知上訴人配合，惟迄至102年11月12日上訴人尚未改善，故監造人員於102年11月12日開立不合格品改善追蹤表，限定上訴人於102年11月16日完成改善。上訴人於102年11月17日方開始改善作業，顯見履約誠意不足，故被上訴人依系爭品管規定第14點第8項扣罰違約金8萬7,109 元；再上訴人架設A區、D3區河岸既有自行車道旁施工圍籬部分鏽蝕及油漆脫落，監造單位多次通知上訴人處理未獲改善，故於103年4月19日開立不合格品改善追蹤表限定上訴人於103年4月26日完成改善，監造單位於103年4月29日複查，上訴人仍未執行改善，顯見履約誠意不足，被上訴人遂依系爭品管規定第14點第8項扣罰7萬8,262元。 (六)返還不當計罰逾期違約金部分：系爭工程土方結算數量於系爭調解前後之數量均為2萬5,232立方公尺，非上訴人主張之5萬2,970.56立方公尺，上訴人於系爭調解程序中並未就結算數量有所爭執，兩造亦同意將原逾期違約金1,743萬9,244元酌減至405萬4,624元，上訴人不得再就此部分重複請求。 (七)展延工期間接費用部分：兩造針對展延工期之間接費用業已成立系爭調解，上訴人不得再為請求。三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人31萬3,840元，及自105年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並職權准許上訴人假執行，附條件免被上訴人假執行，及駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人3,457萬8,387元，及其中3,427萬4,514元自105年9月24日起，其餘30萬3,873元自110年8月19日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行；被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷一第112頁、卷二第49、51頁、卷三第82、83、87頁、卷四第114頁）： (一)兩造於101年8月3日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，契約總價為8,420萬元，並依實際施作或供應之項目及數量結算，原契約工期為開工後210日曆天。系爭工程於101年8月23日開工，103年5月5日竣工，並於103年10月9日驗收合格。上訴人另於103年6月10日就系爭工程履約爭議向審議委員會申請調解，嗣成立系爭調解，系爭調解成立內容均已全數履行。 (二)系爭工程原規劃由C區及D3區供土，於開工後因故將C區分成前後兩段，其中C區為球場區，C1區為原設計之C區扣除球場區後剩餘之景觀草丘區。 (三)中華公司將系爭工程工區範圍外土方運送至系爭工程工區內棄置，待其棄置完成後，系爭工程工區內之土方即無外運，並以土方平衡方式進行挖填。 (四)系爭品管規定第14點（罰則）第1項規定所扣罰之違約金性質為損害賠償預定性違約金。五、得心證之理由：上訴人主張系爭工程已完工並驗收合格，被上訴人應依系爭契約約定、民法第490、491、179條、第227條之2等規定給付上訴人如附表所示費用合計3,489萬2,227元本息，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。爰就兩造爭執事項析述如下： (一)本件上訴人各項請求是否業經系爭調解程序調解成立而無從再行請求？ ⒈按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁；採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1第1項、第3項分別定有明文。又調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項亦分別規定甚明。本件上訴人就系爭工程於驗收合格後，於103年6月10日向審議委員會就系爭工程履約爭議申請調解，並經系爭調解程序成立調解在案，且系爭調解成立內容均已全數履行等情，為兩造所不爭執（上開不爭執事項(一)）。從而，若本件上訴人之請求已在系爭調解範圍內，因系爭調解有與確定判決同一之既判力，則上訴人自不得再重行起訴請求。 ⒉系爭調解經過如下： ⑴上訴人於103年6月24日提出採購履約爭議調解申請書，其調解聲明記載：他造當事人（即被上訴人）應給付申請人（即上訴人）730萬4,436元(未稅)暨自調解申請書送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（外放調解卷一第2頁）。主張之理由為：系爭工程因交地、動線、停車場、變更設計、土方與天候因素等影響檢討修正網圖，應展延工期456日曆天至103年6月19日，上訴人於103年5月5日完成履約並未逾期，被上訴人僅核定展延工期至102年8月26日，且扣留不給付第8次估驗計價款730萬4,436元均無理由等語（外放調解卷一第5至6頁）；另上訴人主張展延工期之事由包括①D 3區延遲至101/12/01交付，雖未造成完工期日延後，但對於工班調度與施工管理造成干擾，請求展延0天、②D2、D4區須待FP1完工始能施作，請求展延20天、③D3區之新設自行車道與人行步道須待FP4道路封閉方能施作，FP4封閉須待營建署FP1道路完工方能改道封閉，請求展延工期0天、④D1現有停車場須待D2、D4區停車場完工移車方能施作，請求展延工期93天、⑤變更設計（新增臨時機車便道、網球場增設擋風網工程及舞台帳篷、FP1銜接停車場工程、永和橫移門新增中巴停車場、施作中華公司未施作的FP1道路、中正橋下臨時停車場等新增工項），請求展延工期83天、⑥土方（因本工區前標廣達公司及中華公司土方搬運堆積至C區等因素，造成土方搬運由C1區搬運至C區後，C1區始能動工施作，致系爭工程C區須區分C1及C區，並先行施作C1區始得施作C區；又D3工區材料堆置，於材料分別搬運至其他工區後，C區土方始能搬運至D3區完成土方整地後，方能施作C區；且因FP1道路未能交地完全，致車流必須由FP4轉至D2工區，D2工區須區分D2-1及D2-2工區依序施作；再因FP1交地後FP4道路封閉後，C區施作完成方能施作D2-2區，最後因前述停車場因素D4區、D2-2區施作完成方能施作D1區），請求展延工期210天、⑦天候（依據台北市政府工程契約訂約後工期核算要點，當日雨量超過5mm者不計工期，並於晴天後給予1日之曝曬工期原則），請求展延工期50天（外放調解卷一第3至5、195頁）。 ⑵上訴人於103年11月18日以履約爭議調解補充理由(三)書，變更並擴張調解聲明為：①本工程之應完工日期應展延至103年 6月27日。②他造當事人應給付申請人1,746萬3,131元暨其中 730萬4,436元（未稅）自調解申請書送達翌日起，其餘1,015萬8,695元（未稅）自本書狀送達翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息…等語（外放調解卷二第749頁），其中聲明給付數額擴張，乃係上訴人主張依暫列結算金額8,731萬5,656元計算所致（外放調解卷二第750頁）。 ⑶被上訴人分別於103年12月17日及104年2月2日以履約爭議調解補充陳述意見書三及四，辯稱略以：為求定紛止爭及調解目的，上訴人如請求管理費，可依系爭契約第20條第1項第12款之約定提出等語（外放調解卷二第799、1019頁）。 ⑷上訴人於104年2月3日以履約爭議調解補充理由(九)書，變更並減縮調解聲明為：①他造當事人應給付申請人1,743萬9,24 4元暨其中730萬4,436元（未稅）自調解申請書送達翌日起，其餘1,013萬4,808元（未稅）自調解補充理由(三)書送達翌日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。…②另遵調解委員會104年2月2日第5次調解會議指示，試算關於酌減之數額及依系爭契約第20條第1項第12款之約定計算之管理費…等語，其中聲明給付數額擴張，乃係上訴人主張依暫列結算金額8,719萬6,222元計算所致（外放調解卷二第1033至1035頁）。 ⑸審議委員會以新北市政府104年4月10日新北府購調字第10406 12725號函檢送調解建議，其調解建議內容略以：「一、他造當事人（即被上訴人）應給付申請人（即上訴人）1,428 萬4,558元。二、確認系爭工程之B區、D2區、D4區自102年9月17日起算保固期，D1區、D3區、C區自行車步道及人行道自103年4月17日起算保固期，景觀廁所自103年6月28日起算保固期，另確認他造當事人實際先行使用而未辦理查驗部分，應比照契約第15條第3項，自實際先行使用之日起算保固期。三、本件申請人申請之其他請求捨棄。四、調解費用13萬元由申請人負擔。」等語，調解經過及理由欄則記載略以：「理由如下：一、緣申請人主張系爭工程自101年8月23日經他造當事人核准開工進場施作後即因交地、動線、停車場、變更設計、土方與天候等六因素影響工程進度，開工迄今共計申請展延工期三次，惟監造公司核定工期有違實際狀況，申請人無法接受監造公司核定之工期，仍屬爭議狀態，詎料他造當事人據以核算工期至102年8月26日止為工程完工期限，並逕自扣抵第8次估驗計價款計730萬4,436元作為逾期罰款，其扣抵均屬違法；惟他造當事人則抗辯系爭契約原定履約期限為102年3月20日，嗣因工區用地交付、天候影響等因素，他造當事人於申請人三次申請範圍內，就符合契約之部分同意展延工期計159天（＝94＋28＋37），並據此將預計竣工日期調整至102年8月26日，然申請人履約至102年12月31 日止仍未竣工，逾期已達127天，申請人最後係於103年5月5日竣工，他造當事人爰依契約所定公式先行核算逾期違約金計1,153萬584元，並自估驗款中陸續扣抵730萬4,436元，並未抵觸系爭契約之本旨，自屬合法有據。雙方就系爭工程逾期日數之認定及自估驗款中扣抵逾期違約金等爭議，因協議不成，申請人爰申請本件調解，請求調解事項如下：『一、他造當事人應給付申請人730萬4,436元（未稅）暨自調解申請書送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、調解費用由他造當事人負擔。』二、嗣申請人以103年11 月17日履約爭議調解補充理由(三)書，擴張及變更請求調解事項：『一、系爭工程之應完工日期應展延至103年6月27日。二、他造當事人應給付申請人1746萬3,131元暨其中730萬4,436元（未稅）自調解申請書送達翌日起，其餘1,015萬8,695元（未稅）自本書狀送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。三、確認契約第17條第1項第(一)款但書…每日依其千分之3計算逾期懲罰性違約金…應變更為…每日依其千分之1計算逾期懲罰性違約金。四、確認系爭工程之B區、D2區、D4區自102年9月17日起算保固期，D1區、D3區自行車步道及人行道自103年6月28日起算保固期，另確認他造當事人實際先行使用而未辦理查驗部分，應比照契約第15條第3項，自實際先行使用之日起算保固期。五、調解費用由他造當事人負擔。』；復以104年2月3日履約爭議調解補充理由(九)書，更正前述擴張及變更請求調解事項之第二項為：『他造當事人應給付申請人1,743萬9,244元暨其中730萬4,43 6元（未稅）自調解申請書送達翌日起，其餘1013萬4,808元（未稅）自調解補充理由(三)書送達翌日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。』三、基於民事調解及訴訟採取處分權主義，而調解成立將發生與確定判決同一之效力（本法第85條之1第3項、民事訴訟法第416條第1項參照），本件申請人僅就系爭事件涉及之工期、逾期違約金及保固起算日等項目申請調解，本會自應受申請人請求調解之申請所拘束，就此等項目進行調解…。四、就工期延展及違約金計算部分…五、就展延工期應給付之管理費部分…六、其他扣抵部分 …」等語（原審卷二第117至125頁）。 ⑹審議委員會嗣於104年5月15日以新北府購調字第1031163237號函檢送調解成立書，其調解成立書內容與上開調解建議內容相同，即：①針對工程延展及違約金計算部分，認被上訴人原核定系爭工程逾期252天，嗣兩造經調解後初步同意展延工期至103年1月26日，即逾期天數已縮短為99日，另雨天可再增加6日，竣工日期可展延至103年2月1日（加計被上訴人原本核定展延工期159天後，共展延工期318天），故逾期天數以93日計。依上開逾期天數及以暫列結算金額（8,719 萬6,222元）按日計罰1‰計算，本應計逾期違約金810萬9,24 8元(8,719萬6,222元×93÷1,000)，惟應再予酌減50%為合理，故逾期違約金認定為405萬4,624元。被上訴人原認定逾期違約金1,743萬9,244元，故被上訴人應返還1,338萬4,620元(1,743萬9,244元－405萬4,624)。②就延展工期應給付之管理費部分：依系爭契約第20條第12款約定，以訂約總價即結算金額之8,719萬6,222元扣除工程雜項費187萬6,144.27元後，用以計算工程管理費之金額為8,532萬77.73元，除以原合約工期210天，乘以展延天數289天（展延天數扣除雨天及曝曬日318-29=289)，乘以2%，再乘以1/2。所得數額應為117 萬4,166元。③其他扣抵部分：上訴人不爭執被上訴人得扣減初驗、正驗缺失改善及竣工圖提送逾期罰款共計27萬4,228 元，應一併於本件中計算扣抵。並另確認各工區保固起算期日。綜上，調解成立金額為被上訴人應給付1,428萬4,558元(1,338萬4,620＋117萬4,166－27萬4,228)（原審卷二第127至 136頁）。 ⑺由上可知，兩造係就系爭工程之逾期完工違約金、保固期起算日、工期展延期間所生管理費（依系爭契約第20條第12款約定計付）、初驗缺失改正逾期、正驗缺失改正逾期及竣工書圖提送逾期所生違約金等事項成立系爭調解。 ⒊比對本件上訴人如附表所示之請求，與系爭調解範圍，可知： ⑴附表項次一「結算數量不足及漏項」、三「工程追加」及五「返還不當計罰品管違約金」等項（包含相關子項），均非系爭調解範圍。 ⑵附表項次二「遲延交付工地及先行使用影響施工」：上訴人係依系爭契約第4條第1款、第9條第6、22款約定、民法第490條、第491條請求此項費用。與系爭調解中上訴人係依系爭契約第20條第12款：「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限外，經甲方同意展延履約期限，乙方得向甲方請求按訂約總價2%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包括工程雜項費用）…」約定請求應給付之工地管理費（不包含工程雜項費用），已有不同。故此項目中，上訴人所請求者若屬於交地遲延展延工期所產生之工地管理費，自屬於系爭調解成立範圍，不得再行請求，若非此範圍，即不受系爭調解成立之限制，詳後述。 ⑶附表項次四「項次一至三項之間接費用」：上訴人係依系爭契約第3條附件第3款請求按結算總價與契約價金總額比例增減之以一式計列之稅捐、利潤、管理費，與上訴人於系爭調解係依系爭契約第20條第12款約定核給展延工期管理費，顯有不同，不在系爭調解範圍內。因系爭契約第3條附件第3款係約定直接工程費用所衍生之一式計價管理費，主要係變更或實作之數量增加所致，對應其補貼之期間為因變更設計所致之展延工期期間，不包括非因變更設計所致展延工期期間；系爭契約第20條第12款則係除變更增減數量衍生之展延工期外，其餘展延工期衍生與時間關聯之管理費；故兩者得各自請求並未重複。 ⑷附表項次六「返還不當計罰逾期違約金」及項次七「展延工期間接費用」：上訴人此部分之主張，若為系爭調解時已處理之展延工期事由，自為系爭調解所包括而不得再行請求，若否，則非為系爭調解效力所及，詳後述。 ⒋被上訴人另抗辯，上訴人於系爭調解中已接受以結算金額為計算逾期違約金之基礎，於系爭調解成立後自不得再就結算金額進行爭執云云（本院卷二第7至11頁）。惟系爭調解針對逾期違約金部分雖係以「暫列結算金額8,719萬6,222元計算」（原審卷二第123頁），然僅能認兩造就逾期違約金數額之計算方式達成合意（即對以暫列結算金額計算之逾期違約金數額有合意），尚不得認兩造就系爭契約之結算金額亦為合意或為系爭調解範圍所及，被上訴人上開抗辯尚無足採。 ⒌從而，附表項次一、三、四、五等項目，非在系爭調解範圍內；附表項次二、六、七部分，應視請求內容而定。上開非在系爭調解成立範圍內者，被上訴人抗辯已為系爭調解效力所及，上訴人不得再行請求云云，自無可採。 (二)上訴人請求附表項次一「結算數量不足及漏項」1,241萬6,693元」，有無理由？上訴人主張：系爭工程有結算數量不足及漏項（包括土方數量不足、土方二次搬運數量不足、甲乙種圍籬數量不足、沃土增加數量不足、瀝青敲除清運費、防汛搬運費等項）之情形，共產生費用合計1,241萬6,693元，爰依系爭契約第3條附件第1、2款、第4條第1款、第9條第22款約定、民法第490、491條規定，請求被上訴人給付之。查： ⒈土方數量不足805萬992元部分：上訴人主張系爭工程決標後，被上訴人同意他標工程持續將大量土方棄置系爭工程工區，土方數量增加為52,970.56m³ ，較契約數量（25,232m³）增加施作數量27,738.56m³，被上訴人自應按實作數量計價予上訴人等語，則應由上訴人就系爭工程確有超出契約數量之實作土方負舉證之責。經查：⑴按系爭工程契約第3條附件（價金之給付辦理方式）第2款約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算…。」（原審卷一第79頁）；系爭工程契約施工規範第02321章基地及路幅開挖第3.1.1節約定：「所有基地及路幅開挖工作開始前，應先進行原地面之清除與掘除、拆除之工作後，再進行測量地面高程，以作為結算土石方數量之依據。」等語（原審卷二第147、148頁）。又系爭工程原始即規劃以挖填平衡方式處理，並禁止工區內之土方外運，故系爭契約詳細價目表項次壹一5「基地及路幅開挖，未含運費，機械挖，0.7~0.79m³開挖機」（下稱挖方）、壹一6「餘方近運利用，運距<3km」（下稱近運利用）及壹一7「基地及路堤填築」（下稱填方）等項之契約數量均相同為24,200m³（本院卷二第190頁）。系爭工程之設計圖說L4－1並載明：「挖方體積24,200立方公尺，填方體積24,200立方公尺（區內平衡）。施工說明：1.為達區內最經濟之挖填方量，承包商應依上表數值控制挖填數量，以不超過為原則，如有需要得依監造工程司指示配合調整計畫高程，若有未經通告逕行施作而超出核可之土方量，不予計價。」等語（原審卷二第151頁）。準此，系爭契約約定以實作數量進行結算，而系爭工程土方之開挖及回填，係以開挖及回填體積相等為目標，亦即挖填平衡，則原地面實際高程之高低起伏情形，攸關完成面高程應如何調整，始能達到挖填平衡，故系爭工程各工區於施工前，自應就現地高程進行高程測量，並於完工後之完成高程面進行測量，始得據以作為結算實作土方數量之依據。 ⑵又系爭工程開工前，發生蘇拉颱風來襲挾帶新店溪泥沙堆積工區，且有提供鄰標工程堆置棄土等情，有相關現場照片及協調會議紀錄可稽（原審卷一第92至97、123至131頁），足見上訴人開始開挖進行整地工作前，原地面實際高程與設計當時已不相符，而有變動。上訴人固提出經測量技師所提出之系爭工程土石方計算成果（原審卷一第133至181頁）為其主張依據，然上開計算成果所記載挖、填方數量，係以實際竣工時所測量收方高程，減掉原契約設計所載地面高程後據以得出，非以開挖工作開始前之原地面實際高程進行計算，難以作為計算實作土方量之依據。另本件經原審送請臺灣省土木技師公會（下稱鑑定單位）進行鑑定，就此部分鑑定結果略以：「鑑定認為…實際施作土方數量為52,970m³…數量之認定係以測量成果前後高程差為計算依據，即依原設計地形圖資，於一次交付用地至全區竣工之收測高程差…」等語，有110年5月3日（110）省土技字第2370號補充鑑定報告書（下稱補充鑑定報告）可參（置於卷外，參第4頁），亦非以開挖工作開始前之原地面實際高程進行計算，而逕以與現況不符之設計圖說所載設計高程為計算基礎，據此計算之結果亦難認與實作數量相符。故尚難以上訴人提出之系爭工程土石方計算成果及鑑定結果據以認定上訴人土方之實作數量為52,970.56m³。 ⑶系爭工程之C區（包含分割後之C1區）及部分D3區為供土區，其中C區為主要供土區，其他均為需土區等情，為兩造所不爭執（本院卷一第94頁、卷二第51頁、卷三第7、82頁）。又上訴人於颱風及中華公司進行土方暫置場點交過後，僅於系爭工程之A、B、D2及D4區進行施工前收方測量，C1、D1及D3工區則係施工中進行施測，C區並未進行收方測量等情，分述如下： ①交通部中央氣象局於101年7月31日至同年8月3日發布蘇拉颱風陸上颱風警報（本院卷四第109頁）；101年9月7日兩造及相關單位召開協調會，約定系爭工程土方堆土地點（即C區近D3區堆置，方便C區球場施作）及運土動線（原審卷一第92至93頁）；同年9月21日監造單位、上訴人、廣達公司、承達公司及中華公司等單位召開協調會議，決議請中華公司於101年9月22日後禁止土石方進場，並於101年9月24日前完成現況收方測量，101年9月25日於現場進行點交作業，將工區交予上訴人使用（本院卷二第696頁）；同年9月25日上訴人從工區現場拍攝蘇拉颱風經過後之現況照片（原審卷一第123至127頁）；同年9月26日中華公司會同監造單位進行土方暫置場點交作業（原審卷三第421頁）。 ②上訴人以101年10月4日宏工字第1010100272號函監造單位副知被上訴人略以：系爭工程A工區基地經測量結果共需填土3,822立方米（原審卷三第23至25頁）；並經監造單位以101 年10月14日恆字第1010213017號函審查同意在案，並副知被上訴人（原審卷三第27頁）。 ③上訴人以101年10月18日宏工字第1010100306號函監造單位副知被上訴人略以：系爭工程B工區基地經測量結果共需填土2,024立方米（原審卷三第29至31頁）；並經監造單位101年10月24日以恆字第1010222217號函審查同意在案，並副知被上訴人（原審卷三第33頁）。 ④上訴人以102年1月2日宏工字第1020100001號函監造單位副知被上訴人略以：檢送系爭工程D2區及D4區土方收方資料（原審卷三第35至37頁）；經監造單位審查略以：「D2工區施工前收方資料…本公司審查同意。資料中所評估填土數量2,909 m³，待D2工區填方完成後，再請提供完成收方測量資料及相關計算式，以做為後續估驗計價依據。另…所提送資料中無D 4區收方資料，請再另案提送該區收方資料…」（原審卷三第 39頁）；上訴人嗣於102年1月19日以宏工字第1020100066號函檢送D4區土方收方資料（原審卷三第41至42頁）；監造單位並於102年1月31日以恆字第1020026117號函審查同意（原審卷三第43頁）。 ⑤上訴人以102年6月5日宏工字第1020100367號函監造單位副知被上訴人略以：檢送系爭工程D區（D1、D4）及C區土方收方資料（原審卷三第45至48頁）。同年11月25日另以宏工字第1020100660號函檢送C區土方收方資料，並副知被上訴人（原審卷三第49頁）；經監造單位審查略以：C1土方收方資料需敘明該區土方增加數量及其餘各工區尚需填方數量，俾利本公司協調設計單位調整相對高程圖，惟來函僅檢附現況收方圖，其餘均未說明；另現況收方圖內所述填方及挖方數量為何意？且依據為何？請貴公司一併說明等語（原審卷三第51頁）；同年12月10日上訴人以宏工字第1020100679號函知監造單位副知被上訴人略以：暫不論颱風等不可抗力影響土方數量之變數外，扣除目前未完成區域（D1、D3）所需土方數量僅7,200立方米，仍有約26,000立方米的多餘土方量（原審卷三第53頁）。 ⑥兩造於102年12月10日就系爭工程土方高程召開協調會，會議結論：請承商（即上訴人）依設計單位提供土方處理原則（詳附件）進行施工，並請承商依實際收方測量資料，並扣減它工區（註：C工區以外）所需取土量後，再次精確計算餘土量，據以調整C工區（此處指自C區分割出之C1區，為兩造所不爭執，見本院卷四第115、147頁）之相對高程基準（原審卷二第168頁）；設計單位附件說明略以：建議調整範圍… 圖示假設餘土為2萬立方，基底相對高程基準得調整為+5.5 ，範圍邊緣依圖示以緩坡收編（坡度以緩於20%為原則），同上原則，假設餘土為1萬立方，則基底相對高程基準應調整為+5.0，其餘數值可類推之（原審卷二第172頁）。 ⑷系爭工程之土方實作數量，以及挖方、填方及近運利用數量，應以施工前之實際高程面與最後工程完成面高程差進行計算，如同前述。又系爭工程土石方不外運，以挖填平衡之方式進行土方工程，故最後結算之挖方、填方及近運利用數量均會相等（始會符合挖填平衡）。上訴人於施工前、中針對系爭工程部分工區既有進行施工前、中收方測量，該等收方測量資料自得作為該等工區土方實作數量之判斷依據，且雖僅有A、B、D2、D4、D1及D3之填方（即需土）收方測量，並無挖方（即供土）數據，然本於挖填平衡原則，挖方、填方及近運利用之數量均會相等之條件下，即使僅有填方數據亦得作為認定之基礎。關於系爭工程之A、B、D2及D4區，相關需土收方測量業經被上訴人委託之監造單位審核同意在案，則A區需土3,822m³、B區需土2,024m³、D2區需土2,909m³，堪以認定。關於D4區，上訴人雖於102年1月19日以宏工字第1020100066號函檢送D4區土方收方資料，並經監造單位審查同意，然就上開函文中，並未有明確土方收方數量之記載，經本院於111年8月18日準備期日通知上訴人提供D4區施工前土方收方數量（本院卷四第68頁），上訴人迄本件言詞辯論終結前仍未提出，是本院無從認定此部分之收方數量，則依舉證責任分配原則，應由上訴人承受此不利益。另D1、D3、C及C1區部分，雖未於施工前進行收方測量，然業經上訴人分別於102年6月5日函送D1及C區收方測量資料、同年11月25日函送C區收方測量資料、同年12月10日函送C1、D1及D3區收方測量資料，該等施工中所為收方測量，亦可據以認定最低限度之實作數量（在收方測量前，固可能有部分實作數量未能顯現，但此無礙收方測量顯示之土方數量，可作為部分實作數量之認定）。準此，可據以認定D1及D3區至少有7,200m³之土方實作數量（需土7,200m³），至於D1、D4施工中測量前已施作之土方數量，因上訴人未能舉證證明之，本院無從審酌。又上訴人自陳C1區尚有餘土26,000m³，依挖填平衡之原則調整高程後，挖方及填方應均為13,000m³（26,000m³÷2）。綜上，依卷內事證及舉證責任分配原則，本院認定系爭工程各工區之實作土方數量應為28,955m³（3,822m³＋2,02 4m³＋2,909m³＋7,200m³＋13,000m³=28,955m³）。而被上訴人已結算計價之數量為25,232m³（本院卷二第313頁），則上訴人主張其得依系爭契約第3條附件第2款依實作數量進行結算計價之約定，請求被上訴人就超出之數量3,723m³（28,955m³－25,232m³=3,723m³）增加給付31萬5,673元（挖方、填方及近運利用之契約單價分別為每立方公尺30.56元、37.43元、16.8元《本院卷二第313頁）》。3,723m³×《30.56＋16.8＋3 7.43》元=31萬5,673元《元以下四捨五入，下同》），自有理由，含稅後則為33萬1,457元（31萬5,673元×1.05=33萬1,457元）；逾此範圍之請求，則屬無據。 ⑸被上訴人固援引設計圖說L4-1記載：「挖方體積24,200立方公尺，填方體積24,200立方公尺（區內平衡）。施工說明：1.為達區內最經濟之挖填方量，承包商應依上表數值控制挖填數量，以不超過為原則，如有需要得依監造工程司指示配合調整計畫高程，若有未經通告逕行施作而超出核可之土方量，不予計價。」等語（見原審卷二第151頁），辯稱上訴人未經通告進行施作，不得請求增加給付云云。然系爭工程確有高程之變更，並經被上訴人、監造單位指示、同意，如同前述，上訴人並無未經通告逕行施作之情形。另上訴人固主張伊於施工期間所陳報之收方測量資料，除D4區以外，即達56,348m³，已高於伊本件主張之數量，故其請求有理由云云，並提出相關陳報函文為證（原審卷四第123頁、原審卷三第23至53、652頁）。惟上訴人所稱之收方測量資料，除A區3,822m³、B區2,024m³、D2區2,909m³部分（原審卷三第23、33、39頁），業經本院計算如前外；C區之40,393m³（原審卷三第46頁），係上訴人以102年6月5日之現地高程減設計高程所得出之土方量，已加計另案中華公司棄土數量，而C區為供土區並非需土區，實際施工時，因中華公司所棄置之土方過多，兩造於102年12月10日有召開會議，並達成扣減C工區以外之其他工區所需土方量，以調整C工區之相對高程之結論，即餘土於C區就地平衡，如同前述（原審卷二第168頁），故上開C區開挖搬運前之40,393m³，並非上訴人實際挖填、搬運土方之數量，無從推翻本院上開認定。 ⒉土方二次搬運數量不足部分：上訴人主張：系爭工程因配合鄰標多次遲延交付之工程、地方需求而分區分段施工，致：A、B區於完成填築後，被上訴人提高足球場、極限運動場及羽球場之高程；C區依被上訴人指示造成二次搬運；D3區配合道路變更提高原設計高程，而有土方二次搬運之情形云云（原審卷四第130至133頁），並提出照片、費用計算表、證人烏諾赫達風之證述為證（原審卷一第185至193頁、卷三第633至634頁、本院卷四第117 至119頁）。惟查： ⑴關於上訴人主張A、B區二次搬運8,313m³部分：所謂二次搬運，乃指無法按規劃路徑一次取土並搬運至定點，而須先將取土搬運至暫置區（第一次搬運），嗣後再於暫置區搬運至定點（第二次搬運）之謂，而不包含在系爭契約詳細價目表項次壹一6「餘方近運利用，運距<3km」工項係編列給一次搬運之費用內。上訴人主張A、B區施作後，發現排水高度不足，無法排水，故有再次於C1區土方移至A、B區二次搬運之情形。經查： ①參諸監造單位101年11月11日恆字第1010241017號函略以：貴公司（即上訴人）述明配合土方平衡及A工區排水工程，擬調整A工區整體高程15公分，另排球場及極限運動場再調高35公分，經本公司與設計單位討論，所提意見不影響設計理念且有利現地排水，原則上同意等語（原審卷三第783頁）；又證人烏諾赫達風證稱：「（系爭工程開工後，被告有無指示需先清出C區的籃球場與網球場工作面？當時施作區域及順序如何安排？）我們先做A區，因為A區原地面較低，需從其他區搬運土方，堆置至A區，被告有指示需先清出C區的籃球場與網球場工作面，從我們施工經濟考量，要一次搬運，A區土方不足，先把C區土方開始堆置到A區，也可進行C區整地工作。」、「（於101年11月，系爭工程是否因A、B區高程低於路面高程，故施作上先行調高A、B區高度，而需從C1區將土方移至A、B區？此部分有無辦理變更設計？）是，本件先施作部分是從C1區土方填至A、B區，這是在契約工作範圍，沒有辦理變更設計。」等語明確（原審卷三第630頁），堪認A、B區確有再次提高高程之事實，然土方直接自C1區逕行運送至A、B區，並無二次搬運之情，且此部分施工既在契約工作範圍內，亦無增加給付之必要。 ②依證人烏諾赫達風所證述：「（系爭工程施工中，有無土方二次搬運之情形？原因為何？）有，因為原來設計高度後來經我們測量發現不能排水，所以我們提出，要監造單位把土方再提高，才有土方二次搬運之情形。」等語（原審卷三第630頁），堪認烏諾赫達風係將二次填土施工，誤為二次搬運，惟二次填土，仍會依實際填土數量計算系爭契約詳細價目表項次壹一6「餘方近運利用，運距<3km」工項之費用，無漏計或須再增加給付之必要。 ③依烏諾赫達風於原審證稱：本來把C區土方移到A區後，已符合設計高程，後來C區也開始施作，而A、B區所需填土不足以消化C區之多餘土方，才又設置一個C1區，C1區是後段施工部分，C區多餘土方就暫堆置於C1區，另後來A、B區設計高度沒有收測到最尾端排水高度，沒有斜坡無法排水，所以才又把C1區土方移到A、B區，有二次搬運情形等語（原審卷三第635頁），固堪認上訴人於實際施作時似有將部分C區土方先暫時運至C1區，然後再從C1區土方搬運至A、B區進行二次填土，形式上符合前述所稱二次搬運之情形。惟承攬人就其執行承攬事項，有其獨立自主之地位，故承攬之工作應如何施作以達最經濟之效益，概由承攬人自行規劃。觀諸上訴人於原審所提訴外人范素玲博士於109年6月15日所製作系爭工程工期展延事件分析報告書（下稱系爭分析報告）顯示，系爭工程A、B及C區之整地順序規劃依序為A區「基地及路堤填築」、B區「基地及路堤填築」及C區「基地及路堤填築」（原審卷三第817頁），而C區為主要供土區，如同前述，上訴人完成A、B工區施作時，進而施作C區時，縱發生A、B區有再需土之情形，是否不得全由C區供土？依卷內事證無從知悉。另烏諾赫達風復於本院證稱：(原審卷1第191頁）A區二次搬運8,313立方米這個數量是不是指因為A區高程不夠，再從C區、C1區把土搬到A區的數量?）是，面積乘以高度就是8,313。」（本院卷四第116頁），「（《提示原審卷1第95 、191頁》第191頁文件上半部記載A區二次搬運土方量8,313m ³，請說明施作範圍及實際作哪些施工？）A區是後來的足球場，原設計的土方經過實際施作之後，土方高度不足，因為發現無法排水，所以從C區及部分C1區來填高，因為C1區在路邊比較容易挖掘」等語（本院卷四第121頁），姑不論烏諾赫達此處似稱8,313m³與B區無涉，與其之前證稱已生齟齬；仍至少可確知在A區有因排水需求變更高程後，並非僅有自C1區供土至A區，尚有自C區供土至A區之情形，而自C1區取土之原因係因挖掘容易。是上訴人因施工經濟考量，自行選擇自C1區再供土至A區（或B區），自難認可就該部分C1區供土數量，另行請求所謂二次搬運費用。況且，上開8,313m³並非全係自C1區供土之數量，上訴人復未能舉證證明其中自C1區供土之數量究係為何，其請求被上訴人應給付此部分8,313m³土方二次搬運費用，自無理由。 ⑵關於上訴人主張C1區土方二次搬運部分2,771m³部分：上訴人主張C1區上訴人已依被上訴人之指示就地處理，然監造單位事後卻要求上訴人按設計圖說高程施作，遂造成已就地平衡之土方再次搬移之情形等情，固據提出照片、費用計算表、烏諾赫達風之證述為證（原審卷一第185至193頁、卷三第633、634頁、本院卷四第117至119頁）。惟查： ①烏諾赫達風證稱：從C1區運土7,000多方到D1區後，C1區還有 26,000多方的土，D3區有2個大土丘、C1區有3個小土丘，上訴人就想要用這5個土丘消化掉這26,000多方的土。但土丘做完，土還是太多，後來副總說要就地處理，就地處理就是把土方的高度作成緩坡，推成順向坡讓水可以流到河那邊去。後來監造認為還是要按圖施作，所以口頭指示按照設計的要求，把土弄回設計圖說的位置，就是C1區跟D3區；然當時無經收方測量，無法證明此部分數量究竟為何等語（本院卷四第117頁、原審卷三第633、634頁）。上開過程後之1個星期，C1區施工時，因為路面高出50到70公分，所以就把C1區其他地方的土堆過來，讓它可以高度一致，原證11之2,771 方指的是C1區的左邊移到右邊的土，是用推土機、卡車、怪手搬運的，此部分沒有變更設計（本院卷四第118、119頁）。比對上訴人此部分所主張，係指烏諾赫達風上開證述中關於前階段之土方搬運，惟除烏諾赫達風已證述無法證明此部分數量，上訴人主張此部分有2,771m³之二次搬運土方應予計價云云，尚無可採外，縱有上訴人所稱，於施工期間經被上訴人指示後進行施作，再發生變更指示之情形，亦僅生是否有指示變更而生變更追加之費用，非屬二次搬運。 ②又關於C1區多餘土方需自行平衡之問題，前經兩造於102年12 月10日召開會議，並決議略以：請承商依設計單位提供土方處理原則進行施工，並請承商依實際收方測量資料，並扣減它工區（C工區以外）所需取土量後，再次精確計算餘土量，據以調整C工區之相對高程基準（原審卷二第168頁），堪認關於C1區多餘土方已於上開會議達成合意，以就地自行平衡方式辦理。依上開烏諾赫達風所為證述，上訴人所提出之費用計算表中之2,771m³土方量，係C1區就地平衡過程中所生之數量。惟上訴人本應就C1工區之設計高程應如何變更，向被上訴人提出疑義或說明，俟被上訴人決定後再為施作，而充其量屬於是否變更設計之範疇，亦與二次搬運無涉。 ⑶關於上訴人主張D3區道路高程提高二次搬運6,010m³部分：上訴人主張D3區施作後，因原設計高程不足，無法排水，因而又再配合道路變更高程，因而衍生二次搬運云云。惟查，烏諾赫達風雖於原審為附和上訴人之證述（原審卷三第634 頁），惟其於本院證稱：「D3區如果按照設計圖回填的高度確實是不足，因為土方不夠，因為其他的土方已經就地處理，導致要來處理D3區的土方不夠，所以就把附近的土推過來填補低窪地區讓它能夠洩水，就是符合副總所講的可以順的排水出去就好了。是用推土機慢慢把土推過來填補。這邊的數量我不知道。」、「（所以你並沒有計算過你剛才所述的D3區土方量？）對。」等語（本院卷四第119頁）。則縱認D3區有調整道路高程之情形，此部分施作應為二次填土，非屬二次搬運，況此部分之土方究係多少，並未可知，上訴人亦未舉證即為6,010m³。故上訴人請求此部分6,010m³土方二次搬運費用，亦無可採。 ⑷從而，上訴人請求被上訴人給付土方二次搬運206萬5,133元，並無理由。 ⒊關於甲乙種圍籬數量不足部分：上訴人主張系爭工程因颱風造成圍籬損壞，被上訴人應依實作數量給予重建圍籬費用130萬5,340元部分，雖據其提出施作說明、費用計算表及烏諾赫達風之證詞為據（原審卷一第195至199頁、卷三第630、631頁）。惟查：系爭契約第9條第28款第2目第1點⑴、⑻前段分別約定：「對於汛期及颱風豪雨之前、中及後等三階段擬定相關防汛措施：…㈡颱風豪雨： 1.乙方各級施工人員隨時注意颱風、豪雨等氣象訊息，並於颱風、豪雨來襲前確實作好以下現場防災工作，並填報於汛期工地防災自主檢查表確認。⑴施工圍籬……等臨時構造物應加強牢固；如係設於人口密集地區經評估無法確保設施安全時，應事先予以拆除，以預防坍塌及墜落情事發生。……⑻施工材料、機具、設備及危險物品均應置於安全地點並妥為固定……。」（原審卷一第48、49頁）。另上訴人製作並經被上訴人核定之施工中防汛應變計畫書，其上記載：「工地各級施工人員隨時注意颱風、豪雨等氣象訊息，並於颱風、豪雨來襲前確實作好以下現場防災工作：1.施工圍籬……等臨時構造物應於中央氣象局發佈海上颱風警報或豪雨特報後，工地應在2小時內成立防汛中心，並派專人監看工區內，所有存放或裝置於低窪地區有被積水淹沒及沖失可能之施工器材，以及施工設備等應於4小時內立即撤離至暫置區……8.施工材料、機具、設備及危險物品均應置於安全地點並妥為固定…… 。」、「汛期工地防災減災自主檢查表：施工圍籬……等臨時構造物應加強牢固，以預防坍塌及墜落情事發生。」等語（原審卷二第204至205、213頁），足徵於颱風來襲前，施工圍籬之臨時構造物或施工器材、設備等項，究竟應予拆除、撤離並放置暫置區或於原地加強牢固等事，本應由上訴人依其專業評估後審慎決定。復依施工圍籬單價分析表，顯示施工圍籬係編列材料費、安裝及拆除、維護、固定基礎暨警告燈號及零星工料等費用（原審卷四第69頁、本院卷二第248 頁），施工規範第01500章（施工臨時設施及管制）3（施工）3.2（施工方法）3.2.7（施工圍籬）約定略以：「應符合契約及第1.4.2款相關法令之有關規定外，並符合下列規定辦理。(1)應於工程開始作業之前，依照設計圖及工程司之指示裝設圍籬。應不妨害車流與行人之安全與方便。施工圍籬之維護方式應能防止非授權人員進入施工場所及材料儲存場。任何損壞之圍籬應即刻修復。設於街道交叉口及行人穿越處之圍籬，不得阻礙駕駛人與行人之視線。…(5)臨時圍籬之拆除及清除：A.工程完工後，依工程司之指示，施工場地之全部圍籬系統應予拆除…」（本院卷二第265、266頁），可認系爭契約要求本項施工圍籬一次安裝，並於施工期間進行維護，於完工之後拆除，而維護則包含毀損之修補等。益徵關於施工圍籬之拆裝、維護費用，均包含在系爭契約項次壹五2「施工圍籬，組合式活動，高度2.4公尺」計價範圍內（原審卷一第88頁）。從而，縱如上訴人所稱系爭工程有因颱風來襲須拆裝圍籬，或因產生損壞，上訴人均不得另行請求被上訴人給付拆裝、損壞復原之實作費用。遑論鑑定單位尚認系爭工程圍籬並無因蘇力、潭美、康芮、菲特颱風，遭毁損而經拆除重建，進而認定上訴人本項請求無理由，有鑑定單位109年1月13日(109)省土技字第0491號函暨所附鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）、補充鑑定報告可參（系爭鑑定報告第5、6頁、補充鑑定報告第6頁），與本院認定相同。故上訴人請求被上訴人給付本項費用，並無理由。 ⒋關於沃土增加數量不足部分：上訴人主張其施作沃土之實際厚度為10公分，惟被上訴人就系爭契約項次壹一8「土方過篩清理及拌和有機肥」項目僅以厚度5公分計價，應增加給付不足費用22萬5,578元等語。經查： ⑴上訴人於系爭工程之表土施作厚度為10公分等情，業據其提出廠商自主檢查表紀錄為證（原審卷三第673至675頁），並據烏諾赫達風證稱：最後表土厚度是施作10公分等語無訛（原審卷三第631頁）。亦符合系爭契約施工規範第02235章（表土之保存及回填）3.1.3（表土之回填）：「…表土應均勻回填並夯壓整平，除特訂條款另有規定外，回填整平後之表土厚度約為5-15cm，並儘速植草以防表土流失。」（原審卷一第202頁），及第02920章（植草）3.1.3（基礎地形整理《粗整地》）：「依照高程排水圖說進行整地工作後，在預定植草施工之地面耙鬆攤平至少lOcm深…」（本院卷二第290頁）之規定。復與監造單位於103年2月12日工務會議之指示相符，有監造單位103年2月17日備忘錄檢附之監造會議紀錄表可參（原審卷三第252頁）。本件鑑定單位復認定：系爭工程中「土方過篩清理及拌和有機肥料」工程項目之實際施作數量為100,129㎡×0.1m＝10,012.9m³；本項施作厚度達10公分之認定，有108年11月25日思齊D字第1081125號函附件3廠商自主檢查表紀錄可參考，且符合施工規範第02235章回填整平後之表土厚度須為5至15公分之規定，施工規範第02920章亦規定在預定植草施工之地面須耙鬆攤平至少10公分深，故以10公分厚度進行施作符合契約需求及工程實務，應屬合理；本項超出原契約數量30%之合理單價，因雙方已進入訴訟程序未能進行議價程序亦無法議定，就工程執行上，亦多有就超過30%數量協議以契約單價辦理結算之案件可循，檢視原契約單價尚屬工程可接受範圍，故引用之；此部分結算金額應為實作數量10,012.9m³x契約單價46.59元/m³=46萬6,501元等語（系爭鑑定報告第6頁、補充鑑定報告第6、7頁）。上訴人固主張超出原契約數量30%部分應以每立方米60元計算始為合理云云，惟就此部分未能舉證以實其說，尚無可採。又被上訴人針對系爭工程項次壹、一、8「土方過篩清理及拌和有機肥」項目僅結算給付27萬9,540元（原審卷一第85頁），則上訴人依系爭契約第3條附件第2款約定請求被上訴人給付18萬6,961元（46萬6,501元-27萬9,540元=18萬6,961元），自有理由，含稅後則為19萬6,309元（18萬6,961元×1.05=19萬6,309元）；逾此範圍之請求則不應准許。 ⑵被上訴人固抗辯上訴人以怪手直接現場開挖表土，過篩後回填原處，與原定應將沃土在外攪拌後再填置上去之施作方式不符云云。惟查，依系爭契約施工規範第02235章（表土之保存及回填）3.1（施工要求）之規定，上訴人應於整地施工前，挖鬆表層土壤清除雜物石粒後收集裝運至堆置場所存放，再於路堤或整地竣工植草前，清除地面殘留之礫石、混凝土塊或其他垃圾雜物後始進行表土回填（原審卷一第201 、202頁），而上訴人直接於現場過篩並拌合肥料後回填，或與施工規範施作方式不同。然系爭工程於符合系爭契約要求之品質範圍內，本應給予承攬人施工方式之自主權限，而系爭工程針對「土方過篩清理及拌和有機肥」，並非未予結算，卷內亦無被上訴人或監造單位認定上訴人就此工項之施作方式不符規定，要求改善否則不予計價之事證，堪認上訴人就此工項之施作方法，仍符合契約精神，故被上訴人以上訴人施作方式不符施工規範，即不得請求被上訴人給付云云，自無可採。 ⒌關於瀝青敲除清運費部分：上訴人主張因系爭工程之D1、D3區開挖後，發現地下均遭掩埋垃圾，出土垃圾須先行處理，而被上訴人無欲清除，並指示直接回填土方，經敲除之瀝青混凝土無法就地掩埋，自須另行於工區內清運回填，總計D1、D3區共施作9,618㎡,並近運至C區低窪處平衡，費用含稅後共計39萬1,650元，被上訴人應予給付云云，並提出現場照片為證（原審卷三第61至63頁）。經查： ⑴上訴人自陳此處所請求者，係運土機、怪手、夯壓機費用，不包含敲除及破碎瀝青混凝土之費用等語（本院卷四第181 頁），核與其所提費用計算表（原審卷一第215頁）之記載相符，合先敘明。惟依上訴人所自陳，因D1、D3區發現垃圾掩埋，無法繼續開挖置換所敲除瀝青，只得逕於該處回填土方，另行清運瀝青等語（原審卷四第141頁），可見依原規劃施工方式，系爭工程D1、D3區地下管涵處之土方經開挖並完成管涵埋設後，本應將鄰近區域所敲除廢棄之瀝青混凝土充當回填料，不足部分再以地下管涵處所開挖之土方回填，回填後若有餘方則就近運至工區他處回填利用，而上開施作內容即敲除廢方之拆除及處理、剩餘土方（餘方）裝載運送，均經編列為系爭契約項次「壹.一.2.設施物敲除，廢方拆除及處理」、「壹.一.6. 餘方近運利用，運距< 3km 」（原審卷一第85頁）。上訴人就前開工區開挖後，發現土方夾雜大量垃圾，因不欲處理垃圾，遂於地下管涵埋設後即將原有土方直接回填，致使敲除廢棄之瀝青混凝土無法充當地下管涵處之回填料，僅能近運至工區他處回填，此時所裝載運送者，僅係將原餘方置換為瀝青混凝土碎料，所生費用尚難認有顯著增加，仍屬上開施工項目計價範圍，不應另行請求工程款。 ⑵又鑑定結果認定：系爭工程D1、D3區瀝青混凝土敲除數量，就圖面實際計算數量5,217 ㎡，依比例判斷尚屬合理；惟此項已編列於契約一、2 「設施敲除廢方拆除及處理」，不應額外申請費用，依契約圖說「基地垃圾雜物（含B8類）依相關規定予以運棄。敲除開挖土石方（B1至B7類）得於區內指定位置就地破碎（費用已含於廢方處理），回填置換，或作為底層填充料。」（原審卷二第227頁），本項非垃圾外運，可就地回填，故無所需額外費用；系爭工程D1、D3區瀝青混凝土敲除後係運往C區低窪處回填，此項已編列於系爭契約中，不應額外申請費用等語（系爭鑑定報告第7頁、補充鑑定報告第7頁），亦同本院上開認定。 ⑶況烏諾赫達風證稱：原審卷三第61至63頁照片是在棒球場中間開挖的，要施作排水涵管，當時挖到一大堆垃圾，有些垃圾移到C區堆置場，要找地方掩埋，有挖到垃圾的區域還是要回填土方，涵管底下應要放碎石集配料，再把其他多餘土方回填回去，伊忘記被上訴人有無指示，本來約定挖深後再掩埋或堆置破碎之AC，但破碎之AC數量太多，變成鬆方，所以無法消化，會造成原地面升高，無法達到標準，所以最終又運到C區，就地平衡土方，「（你方才稱破碎之AC無法消化，是否係因開挖後土層均為垃圾而無法大量開挖、就地平衡？）路面上AC必需運走，土方量就可達設計高度，最主要原因是破碎之AC為鬆方，數量太多而無法消化。」（原審卷三第634頁），除了一般垃圾委外處理外，合約明細表只有提到工區的東西不准外運，伊忘記工區内挖到垃圾後，有無告知機關等語（本院卷四第122頁）。則本件之所以產生D1 、D4區有瀝青混凝土須運往C區，是否係被上訴人指示垃圾就地掩埋所致，依烏諾赫達風之證詞亦難以認定。上訴人復未舉出其他證據證明係因被上訴人指示，始未依契約圖說所示之施工說明將垃圾運棄。則上訴人自行決定垃圾不予外運就地掩埋，縱因此導致瀝青混凝土須運往C區，除契約已編列之費用外，仍無再向被上訴人請求額外費用之理。 ⒍關於防汛搬運費部分：上訴人主張系爭工程因颱風來襲，為防汛需求而就既有圍籬、貨櫃及超出50公分之設施物進行拆卸移置，被上訴人亦應給付因此所生之費用37萬8,000元云云，並提出單據及照片為證（原審卷一第239至247頁）。經查： ⑴系爭工程位於河川區域內，於颱風來襲前，就臨時構造物、施工器材或設備，究應拆除、撤離並放置於暫置區或原地加強牢固，本即應由承攬系爭工程之上訴人依專業評估後審慎決定之，業如前述，至臨時構造物、施工器材或設備之拆除或撤離所生防颱防汛搬遷費用，衡諸一般工程實務常情，多由風險控管者即承攬人自行承擔，且系爭工程契約亦未就此部分防颱防汛搬遷費用約定改由定作人即被上訴人負擔，尚難僅因計價方式採實作實算，即可率爾認定前開防颱防汛搬遷費用須改由被上訴人負擔。況本件上訴人所主張系爭工程之工期中，因天秤、蘇力、潭美、康芮、菲特、麥德姆等颱風衍生防汛及動員工作，然其中僅有天秤、菲特、麥德姆颱風確經發佈陸上颱風警報一節，有被上訴人天秤颱風緊急通知函、蘇力颱風預備通知函、潭美颱風預備通知函、康芮颱風預備通知函、菲特颱風緊急通知函、颱風緊急通知函等件為證（原審卷一第223至233頁），是依兩造間之施工中防汛應變計畫書，僅就確有發佈陸上颱風警報者，始須立即開始防颱作業，被上訴人並依此結算契約項次「颱風期間施工動復原大型機具」費用3次合計4萬3,530元予上訴人，其餘防汛搬遷費依約難認應由被上訴人負擔。本項上訴人所提出之防汛搬運費單據（原審卷一第235至261頁），其中包括舞台帳篷（原審卷一第241至247頁）、重機械、4座貨櫃、12座景觀公廁（原審卷一第255頁）、貨櫃4個、廁所12個、電纜11個（原審卷一第261頁）。又上訴人主張其中舞台帳篷屬網球場追加工程，其他機械貨櫃屬工務所設備，另外廁所屬於工地現場合約項目，於當時尚未移交，均屬上訴人所有等語（本院卷四第182頁），被上訴人則辯稱舞台帳篷屬第一次變更項目、契約項次壹一65「活動式遮棚」，廁所則屬契約項次壹四「景觀廁所工程」等語（本院卷四第217頁）。堪認上訴人主張之防汛搬運費內容，係上訴人於防汛期間搬運屬其契約責任範圍內之項目，自無從向被上訴人請求多餘費用。 ⑵另鑑定結果認：系爭工程因達陸上颱風緊急通知而衍生防汛及動員工作有天秤、菲特、麥德姆3 次颱風，依施工中防汛應變計畫書，當海上颱風警報發佈時，防颱小組進入警戒狀態，陸上颱風警報發佈時立即展開防颱作業，以此為動員標準；此部分依動員標準所需合理費用為契約項次「颱風期間施工動復原大型機具計3次」×契約單價1萬4,510元＝4萬3,53 0元（被上訴人已結算予上訴人）；再依系爭工程契約圖說L0－2 重要說明第2點「由於本項工程位於河濱高灘地，承包商應遵照防洪防災相關規定擬定施工計畫」，因系爭工程區域特性，上訴人於實務上已了解防颱期間人員、機具、材料都需撤離，一般工程慣例而言，颱風期間施工動復原大型機具費用屬於原本工程外之雜項補貼費用，以次數計價，實不應逐細項再予請求費用等語（系爭鑑定報告第7、8頁、補充鑑定報告第7、8頁），與本院前開認定相符，益徵上訴人此部分請求無理由。 ⒎綜上，上訴人請求之「結算數量不足及漏項」費用，除「土方數量不足」費用33萬1,457元，「沃土增加數量不足」費用19萬6,309元，合計52萬7,766元，為有理由外，其餘請求均無理由。 (三)上訴人請求附表項次二「遲延交付工地及先行使用影響施工部分」」168萬3,027元，有無理由？原告主張因FP1道路分階段交付及先行使用等因素，導致FP1道路及FP4臨時道路須分階段施工（即所謂半半施工）因而產生交維費用、勞安清潔耗材費、材料二次搬運費、水車、鐵板購買費、相關點工費等費用共計168萬3,027元，被上訴人應依系爭契約第4條第1款、第9條第6、22款約定、民法第490、491條規定給付之。經查： ⒈按系爭契約第9條第22款約定：「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第7條附件關於『履約期限延期』之規定，申請延長履約期限：因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上(下)物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」（原審卷一第46頁）。 ⒉系爭工程之工期展延，除系爭調解前被上訴人已核定之159日外，應再加計系爭調解認定之159日，共計318日，關於展延之理由、天數，詳述如下： ⑴系爭調解成立前經核定展延工期159日，核定完工日為102年8 月26日。其中： ①系爭工程因D2、D4工區於102年1月8日始正式交付，D1工區有部分工區交地遲延，D1工區須待D2及D4工區於102年3月20日完成，並於102年3月21日將車輛移轉後，102年3月22日才可交付施作，經重新排程後，被上訴人核定展延工期94日（D2、D4工區展延20日、D3工區展延31日、D4工區展延94日，因各工區平行施作，最後核定展延94日）。 ②因雨天、曝曬等因素，被上訴人同意展延28日。 ③D1區施工前需完成系爭工程停車格供市民前之停車場轉換展延31天（依被上訴人101年12月6日北高施字第1013234699號函D1區施工前需完成本案工程停車格位供市民遷移，惟第1 次工期展延時係依承商承諾於102年3月20日完成B至D4區停車場施作，故D1區自102年3月22日起算工期93天，至102年6月22日全案完工《102年3月21日為停車場轉換不計工期》。如依合理工期計算應自D2、D4區完工期限次日起算，故依第2 次展延工期核定D2、D4完工期限為102年5月7日，停車場轉換實際12天《102年9月18日至102年9月29日》，再加D1區施工期93天，D1區完工期限為102年8月20日，故被上訴人參照監造單位意見同意展延工期31日）。 ④因颱風防汛動復原作業核定展延6天。以上參被上訴人102年3月1日北高施字第1023214151號函、102年12月17日北高施字第1023240449號函（原審卷二第253 、255頁），及上訴人於系爭調解時所提出之歷次核定工期澄覆說明（外放調解卷一第190至193頁）即明。 ⑵系爭調解時認定應再展延159日，其中包含D1區交付遲延展延 130日、雨天及曝曬29日，敘述如下： ①上訴人於103年6月24日提出系爭調解申請時，主張因交地、動線、停車場、變更設計、土方與天候因素等因素，應展延工期456日曆天至103年6月19日（外放調解卷一第2至6頁）。 ②於系爭調解中，上訴人於103年11月18日以履約爭議調解補充理由(三)書，變更並擴張調解聲明為：①本工程之應完工日期應展延至103年6月27日。並於書狀中記載：「…三、他造當事人於101年8月23日開工後經過1年多，始陸續交付本工程所須用地，本應依約展延工期，他造當事人忽略前揭契約義務，而片面核定本工程應於102年8月26日完工，其認定自屬有誤：(一)有關影響本工程工進之他造當事人交付工區之重要時點，前蒙貴會於第2次調解會議確認如下…四、然而，基於促成調解成立之目的，申請人願意讓步，謹遵貴會諭示，試行提出調整之建議方案如下：…(三)申請人願退讓而自他造當事人主張之102年10月1日起算D1區工期。(四)自他造當事人103年10月23日補充陳述意見書附件1敘明之各任務名稱之「前置任務」可知，D1區與D3區具有前後工序之必要關連性…(五)又，D1區之工作均屬戶外工作，深受天候因素影響，經比照監造單位所提出之日雨量大於5mm，及雨停翌日翻曬1日之標準，D1區受102年10月1日以後之天候因素影響74天…(六)簡言之，依他造當事人103年10月23日補充陳述意見書附件1所載，D1區所須工期為93工作日，且明確記載D1 區與D3區具有前後工序之必要關連性，另受契約明訂本工程土方於區内挖填平衡之影響，D3區須與C1區合併考量，再加計受天候因素影響之74日，本工程至少應展延至103年6月13日…」（外放調解卷二第751至755頁）。 ③被上訴人於系爭調解過程，以103年12月17日履約爭議調解補充陳述意見書三陳報略以：「一、D1區工期不應自102年12 月10日起算，應自102年9月30日起算：…(四)故D1工區之工期，自應以申請人開始施工之102年9月30日起算，方與事實相符。惟考量C1區土方需挖運至D1工區填築後方可施作，故涉及土方之『D3區基地及路堤填築』、『觀水景觀丘』等工項應加計22日曆天之施作工期，但D1工區原定『水岸廣場階梯結構施工含養護』因減項未施作應扣減19日曆天之工期，以上工期合計為96日曆天，預定竣工日期展延至103年1月3日。二、上述預定竣工日期，依契約檢討天雨影響要徑施作部分，增加颱風3天、雨天18天、曝曬2天，共計23天(陳證37:工期計算表)，最終預定竣工日展延至103年1月26日(陳證38：預定施工進度網圖)，惟申請人實際於103年5月5日竣工，故應計算逾期違約金之逾期天數為99天。」（外放調解卷二第795至798頁）。 ④由上可知，上訴人於申請系爭調解之初，原主張因交地、動線、停車場、變更設計、土方與天候因素等因素應展延456 日曆天，嗣於系爭調解中讓步至僅就D1區交付遲延、雨天及曝曬等因素影響要徑部分進行檢討，主張因D1工區交付遲延再加計受天候因素影響，工期應延至103年6月13日（此部分主張因D1區交付遲延及天候因素影響之展延天數為291天，計算式：103年6月13日-102年8月26日=291天）。而被上訴人則抗辯D1區交付遲延應展延至103年1月3日（以此換算展延工期為130日，計算式：103年1月3日-102年8月26日=130 天），另加計因雨天及曝曬因素得再展延23日。最後審議委員會於系爭調解成立書認系爭工程之竣工日期應展延至103 年2月1日，共計展延工期318日，即除原核定之展延工期159日外，應再展延159日（103年2月1日-102年8月26日=159日）【參上開五、(一)⒉⑹所示】，而其中包含颱風、雨天及曝曬因素所致展延29日（系爭調解成立書記載兩造經調解後初步同意展延工期至103年1月26日，即係被上訴人所述因D1工區因素得展延至103年1月3日，再加計颱風3日、雨天18日、曝曬2日，共計23日，即為103年1月26日。系爭調解成立書記載雨天可再加6日，故因颱風、雨天、曝曬因素之展延共29日），堪認因D1工區交付遲延所展延之工期為130日（159 日-29日=130日）。 ⑶從而，系爭工程展延工期共318日，其中因交地遲延所致為25 5日（94日＋31日＋130日=255日），其餘係因雨天、颱風、曝曬、颱風防汛動復原作業所致。其中尚無因上訴人指稱被上訴人先行使用D2、B、D4區停車位而須進行半半施工之因素所致（原審卷一第27頁）。 ⒊上訴人既因被上訴人遲延交付工地而有展延工期之情形，則上訴人主張其得依系爭契約第9條第22款約定請求增加之必要費用，自屬有理。惟上訴人針對展延工期所生之管理費部分，即依系爭契約第20條第12款約定所得請求者，業於系爭調解中確定金額而無再行請求之餘地，是上訴人於此得請求者，僅有管理費以外，因展延工期所生之必要費用。 ⒋上訴人主張因被上訴人遲延交付工地導致須半半施工，產生點工工資55萬5,000元（含稅為58萬2,750元），另因遲延交付工地與被上訴人先行使用停車場，產生如附表項次二(二)至(七)之費用，即交維費用、勞安清潔耗材費、材料二次搬運費、水車、鐵板購買費、相關點工費等費用（原審卷四第153頁），並提出相關支出單據為證（原審卷一第279至411 頁）。查： ⑴觀諸系爭工程之單價分析表，其中間接工程項下之項次貳.四 .3「勞工安全衛生，工區整理」編列66,840.83元/月，其中包括「勞工安全衛生，工區清潔整理」及「勞工安全衛生，工地灑水」2工項（本院卷二第254頁），屬時間關聯成本，應認有因工期延長增加支出之必要，上訴人請求之附表項次二(三)「勞安清潔耗材費」及(五)「水車」，即屬上開工項，堪認確有因工期展延而增加支出之必要。而系爭工程因遲延交地展延255日，相當於8.5個月（255÷30=8.5），而依系爭契約單價分析表，「勞工安全衛生，工區清潔整理」及「勞工安全衛生，工地灑水」2工項之單價分別為5,347.26元及4,201.43元（本院卷二第254頁），據此計算上訴人得合理請求之附表項次二(三)「勞安清潔耗材費」及(五)「水車」費用，應分別為4萬5,452元（5,347.26元/月×8.5月=4萬5,452元）、3萬5,712元（4,201.43元/月×8.5月=3萬5,712元），含稅則分別為4萬7,725元（4萬5,452元×1.05=4萬7,725元）、3萬7,498元（3萬5,712元×1.05=3萬7,498元），惟上訴人於附表項次二(三)「勞安清潔耗材費」請求之金額僅為2萬5,064元，故就此項應以上訴人請求金額為準。且上開應予准許之費用非屬系爭契約第20條第12款約定之管理費範圍內，上訴人自仍得請求。 ⑵上訴人雖主張附表項次二(五)水車部分之費用為7萬3,605元，然該等費用，上訴人並未區分何者為交地遲延所致，何者為被上訴人先行使用所致，尚難認7萬3,605元之水車費用全與遲延交地有關，故逾3萬7,498元之水車費用，礙難准許。⑶又依上訴人所提出之費用單據（原審卷一第279至305頁），上訴人所請求之附表項次二(二)「交維費用」，係施工帶、道路指示牌、交維用告示牌等，惟系爭契約已編列「安全設施及交通維持費」（本院卷二第195頁），復觀諸系爭工程單價分析表項次壹.五.6「安全設施及交通維持費」（本院卷二第249至251頁），已編列交通維持費用及警告標誌費用等，且均非一次性用品，均可重複利用，上訴人並未舉證在半半施工之情況下，該等費用確實有增加之必要，亦難再請求被上訴人給付之。至於附表項次二(一)「半半施工衍生點工工資」、(四)「材料二次搬運費」、(六)「鐵板購買費」、(七)「相關點工費」，屬直接工程費，此為上訴人自陳在卷（原審卷四第153頁），自已包含在系爭契約約定之直接工程費給付範圍，上訴人自不得再行請求此等施作工程之成本費用，況且上訴人僅係因交地遲延而導致無法於既定之施作日期施作，進而有展延工期之必要，惟所施作之工程範圍、數量即直接工程費之數量、金額應不因交地遲延增加，難認屬於交地遲延所生之必要費用。 ⑷從而，上訴人得依系爭契約第9條第22款約定請求遲延交付工地之必要費用為6萬2,562元（2萬5,064元＋3萬7,498元=6萬2 ,562元）。 ⒌鑑定結果固認系爭工程並無因遲延交地而增加工程費（系爭鑑定報告第8頁）。惟鑑定單位所依據之原因，係認：工程施工慣例上，道路相關工程規劃分區分段或半半施工即為合理之施工方式，為維護工區安全及管理施工，相關交維勞安等作業就需要分區配合，且因每日工率有一定數量上限，該工程特性分區作業本就屬合理施工管理作業方式；系爭工程於招標階段上訴人已事先被告知涉及他項工程（即1期工程、新北環快），故承攬廠商須規劃分區施工作業程序，避免影響施工進度之問題（系爭鑑定報告第8頁）。然而系爭工程設計圖書L0－2 重要說明第1點雖記載：「承包商投標前應先詳閱圖說，並至現場勘查，確實瞭解本工程施工環境，自行規劃未來施工動線。……不得以材料取得延誤、新北環快工程施工介面等理由，推諉延展工程進度。」等語，另設計圖說L1施工說明第1 點則記載：「為因應新北環快工程工期可能展延，影響FP4臨時道路封閉時程，承包商得標後於擬定施工計畫書時，須視介面現況規劃分區階段施工作業程序，先行施作不受影響之區域，並於FP4臨時道路封閉後得以接續完成整體工程。」等語，有系爭工程設計圖書L0－2 、L1各1 份在卷可參（原審卷二第197頁、卷三第225頁），惟上開約定應指上訴人於被上訴人依約交地之前提下，應考量新北環快工程工期可能展延及施工介面等因素，妥適規劃施工動線，不得延遲進度，被上訴人應依系爭契約約定於期限內提供土地之義務並不因此解免，若有遲延交地情事，自應補償上訴人合理費用，否則系爭契約第9條第22款即等同具文，鑑定結果就此部分未考量因遲延交地展延工期會產生與時間相關聯之費用，尚無可採。 ⒍另按本契約未經驗收前，而甲方有使用之必要時，乙方應配合辦理，但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲方先行使用，系爭契約第9條第7款第2目約定甚明（原審卷一第45頁），即系爭契約原已明定被上訴人得先行使用系爭工程。況且，系爭工程並無因被上訴人先行使用而導致工期展延，如同前述，上訴人本應自行決定施工順序，上訴人亦未舉證證明因被上訴人先行使用部分系爭工程，致原有之施工順序須予改變，以及確實因此增加必要費用，是尚難認上訴人因被上訴人先行使用系爭工程而得另行請求被上訴人給付費用。故上訴人另主張因被上訴人先行使用D2、B、D4區停車位，應依系爭契約第9條第22款約定給付如附表項次二(二)至(七)所示之界面費用（除業經准許之6萬2,562元外）云云，亦無可採。 ⒎另按系爭契約第9條第6款固約定：「與本契約工程有關之其他工程，經甲方交由其他廠商承包辦理時，乙方負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，如因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金」等語（原審卷一第45頁），惟依契約文義觀之，應係規範同一工程中因分包商同時進行互為影響時之情形，非屬上訴人配合「與系爭工程無關之其他工程」之施作因而產生不可預知之必要費用，故上訴人依系爭契約第9條第6款約定請求給付，自無理由。又除上訴人得依系爭契約第9條第22款約定請求之勞安清潔耗材費、水車費用共6萬2,562元外，上訴人就項次二其餘費用均未能證明其必要性、關聯性，或已為系爭契約已給付報酬所涵蓋，上訴人亦無再依系爭契約第4條第1款約定、民法第490、491條規定請求調整契約價金後請求被上訴人給付之餘地。 (四)上訴人請求附表項次三「工程追加」34萬2,876元部分，有無理由？ ⒈雨天趕工增加鐵板鋪設、土壤改良費用部分：上訴人主張：系爭工程A區常遇下雨，施工便道因土壤泥濘致機具無法進場施作，故配合被上訴人指示以鐵板鋪設便道以利施作，且FP1道路部分屬追加工程，且逢連日降雨，為配合被上訴人指示趕工，遂以壓路機壓實路面並以水泥改良土壤，被上訴人依系爭契約第9條第6、22款約定應給付相關費用31萬2,876元云云。查： ⑴上訴人主張：被上訴人於101年11月14日工程進度檢討會議要求於年底前進度達48%，執行金額應達4,000萬元，即係指示趕工云云。惟查，101年11月14日之工程進度檢討會議結論第一點雖記載：「本案雖因營建署FP1道路交付延期，致D2 區及D4工區無法施作，但A、B、C區並未受影響，故請承商今年底工程進度務必達48%以上，即執行金額需達4,000萬，並請監造單位監督承商攢趕工進。」等語（原審卷一第416 頁），惟上訴人於101年11月13日以宏工字第1010100371號函檢送系爭工程全區施工進度網圖，監造單位於101年11月18日轉陳被上訴人，而被上訴人於101年11月27日核定之工程預定進度表顯示，系爭工程迄101年12月底預定進度應達60.06%（本院卷二第411至414頁），故被上訴人上開會議中提出於101年底前進度達48%之要求，尚難認即屬催告趕工。至於102年2月23日始經監造單位核定之第一次修正全區預定施工進度網圖，固顯示迄101年12月底，預定進度修正為24.54%（原審卷三第815至819頁），然上訴人係於上開會議後之101年11月29日始提出上開修正後網圖，故被上訴人依101年11月14日當時有效之原始進度網圖進行工作指示，自屬合理。再依系爭工程第3次估驗計價，估驗期間為101年11月1日至101年12月25日，累計完成金額為2,322萬9,043元（本院卷二第697至700頁），占契約金額8,420萬元之27.588%（2,322萬9,043元÷8,420萬元×100%=27.588%），實際進度尚落後於上開101年11月27日核定之原始全區施工進度網圖之規劃預定進度。況依上訴人主張系爭工程因連日降雨致地面泥濘，施工機具無法進場施作，足見鋪設施工便道有其施工必要性；且系爭契約項次壹五7「新舊工程銜接復舊」項下編列「施工界面臨時便道，瀝青混凝土鋪面，厚度5cm，利用填方路基」之子項，有契約單價分析表可稽（本院卷二第252頁），可見系爭契約已編列施工便道之工項，且以瀝青混凝土為舖面，上訴人以鐵板舖設之替代行為，自無從另行再請求費用。參以烏諾赫達風證稱：那段時間正是雨季特別長的時間，當時下1天雨要曝曬3天地才會乾，因為那是沼澤地、河床地，如果要等的話，萬一又下雨又不能做，為了縮短工期，就是就是把夯壓過的土壤挖開，把水泥攪拌再填回去，是逐層做的，不是一次就可以填，要逐層改善，最後我們透過密度試驗合格之後，才確定土壤的密度達到道路的需求等語（本院卷四第127頁）。堪認上訴人舖設施工便道，進行土壤改善等施工行為，是因應天候多雨為使系爭工程順利進行之正常施工行為，難認是因被上訴人要求超前進度趕工所致。 ⑵烏諾赫達風固證稱：因為中華工程的FP1道路始終沒有按預期的時間交地給上訴人施工，那段時間常常下雨，土壤始終不會乾，為了趕工才用土壤改善的方法來改善這個工期等語（本院卷四第123、124頁）。惟烏諾赫達風同次庭期亦證稱：監造只有口頭指示，確實不知道機關有無正式發文，工地端不會知道這個，但是上面指示要這樣做、要趕進度，才這樣做的；上訴人以水泥攪拌土壤之方式進行土壤改良，並未經被上訴人指示或同意等語（本院卷四第120、124頁）。則本件並無趕工之書面指示，監造之口頭指示或係針對工程進度之合理監督，被上訴人亦無指示進行土壤改善，尚難僅依烏諾赫達風上開證詞即認上訴人係因被上訴人之要求始基於趕工之目的進行土壤改良。上訴人本即應依工程原定進度施作，若遇施作工區有雨後地面泥濘情形，有害施工機具操作安全時，即應設置施工便道之臨時安全設施，上訴人未能證明其本應施作其他工區，係因被上訴人指示始須就地面泥濘之工區先行施作，或在施工進度並未遲延之情形下，被上訴人仍要求趕工以期超前進度等情事，自難為上訴人有利之認定。 ⑶復就系爭工程是否因趕工增加鐵板鋪設施工便道，及以壓路機壓實FP1道路路面，同時以水泥為土壤改良，與相關合理費用等情，鑑定單位鑑定後認：系爭工程係因趕工增加鐵板鋪設施工便道，及以壓路機壓實FP1道路路面同時以水泥為土壤改良，惟上述原因係上訴人已知工進落後，為了避免工期落後天數增加，兩相權衡之後而採行之趕工行為，屬施工管理之精進作為，故相關衍生費用不得由被上訴人額外再支付等語（系爭鑑定報告第9頁），與本院上開認定相同，益徵上訴人此部分請求並無理由。 ⒉網球場舞台防風動員及防汛搬運費部分：系爭工程位於河川區域內，應遵照相關防汛防災相關規定擬定施工計畫，於颱風來襲前，臨時構造物、施工器材或設備，究應拆除、撤離並放置於暫置區或於原地加強牢固等事，應由承攬人即上訴人本諸專業評估後審慎決定，均如前述。至臨時構造物、施工器材、設備之拆除或撤離，因而所生防颱防汛搬遷費用，衡諸一般工程實務，多係由風險管控者即承攬人自行負擔，又系爭工程契約僅就大型機具動復原編列工項計價核算費用，亦如前述，則就其他因防汛防颱所生搬遷費用，未經系爭工程契約約定改由被上訴人負擔，上訴人請求被上訴人應另給付網球場舞台防風動員及防汛、搬運費用3萬元，自無理由。 (五)上訴人請求附表項次四之間接費用144萬4,260元部分，有無理由？按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。系爭工程係於103年10月9日驗收合格，為兩造所不爭執（上開不爭執事項(一)），則自103年10月9日驗收合格之日起，上訴人即可本於承攬契約關係向被上訴人請求給付此部分管理費。上訴人雖於103年6月10日申請系爭調解，然此項管理費144萬4,260元，並未在系爭調解之請求範圍內。又上訴人於105年9月22日以宏工字第1050100062號函請求相關工程款給付時，其請求之項目亦未包含此項管理費（原審卷一第577、578頁）。則上訴人遲於106年3月20日始起訴請求此項費用（參民事起訴狀收狀戳上日期，原審卷一第11頁），顯已逾2年時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，自有所據。故上訴人依系爭契約第3條附件第3款約定請求被上訴人給付附表項次四之間接費用，自無理由。 (六)上訴人請求附表項次五「返還不當計罰品管違約金」66萬9,926元，有無理由？上訴人主張被上訴人有不當扣罰品管計畫書逾期違約金41萬6,680元、第6次趕工計畫金額8萬6,872元、圍籬改善逾期違約金8萬8,112元、7萬8,262元，共計66萬9,926元，應依系爭契約第3條附件第2款約定、民法第490、491、179條規定，返還予上訴人等語。經查： ⒈按系爭契約附件系爭品管規定第14點約定：「(一)乙方應於本品質管制規定期限內提出本工程之『施工計畫書』、『品質計畫書』或『施工品質計畫書』，不符合規定者依下列方式處理：1.乙方未於第二點規定期限提出者，每逾1日扣罰乙方延遲違約金為『工程品管費』總額＿％（未填時為1％，如未編列工程品管費為新台幣1000元），並以2萬元為上限。⒉計畫書如須修正，應於規定期限內提岀複審，若未依修正意見修正時，除再限期複審外，自第一次複審結果通知日起，至計畫書提送複審之日止之期間，比照前述規定扣罰違約金。(二）經甲方核定之『施工計畫』、『品質計畫書』或『施工品質計畫書』實施後，依第三點第二項瓣理新增或修訂時，乙方應依修正意見於規定期限内提出複審，逾期依第一款規定扣罰乙方延遲違約金。」（原審卷二第156頁）。又系爭品管規定第3點約定：「……計畫經審查需退回修正時，監造單位應將審查意見一次敘明通知乙方限期重新提報，若監造單位未規定期限者，則以退回計畫書次日起算15日曆天為重新提報日期。」等語（原審卷二第153頁）。準此，計畫書一般合理之修正期限為15日。系爭品管規定固認監造單位得縮短修正期限，然該等修正期限須為上訴人得合理完成修正之期間始可，若應修正事項非屬簡易，無法短期內修正完成，應認合理之修正期限不得少於15日，否則可能因監造單位恣意縮短修正期限，而使上訴人蒙受逾期罰款之不利益。 ⒉關於品管計畫書逾期罰款部分： ⑴上訴人主張：系爭工程監造單位於101年8月28日發函檢退上訴人提送之「整體施工計畫書」及「品質計畫書」，並限上訴人於101年9月4日前完成修正；嗣以上訴人逾期提送修正後「整體施工計畫書」及「品質計畫書」，扣罰上訴人扣罰品管逾期違約金共計41萬6,680元一節，為兩造所不爭執（本院卷一第113、114頁、卷四第337、404頁），並有監造單位101年8月28日恆字第1010171317號函、0000000000號函、被上訴人101年11月14日北高施字第1013232380號函在卷可證（原審卷一第267頁、卷三第381至387頁），堪信為真實。 ⑵上訴人主張伊係於101年8月30日始收受監造單位上開函文，則自101年8月31日起至101年9月4日止，其僅有4天作業時間，實有不及，應給予15日修正期限，且伊僅有一次遲延提交行為，應合併扣罰一次違約金，而非分開扣罰等語。經查，監造單位於101年8月28日將「整體施工計畫書」及「品質計畫書」檢退予上訴人，其中關於「整體施工計畫書」之審查意見及應予修正事項達18項，其中包含「整體施工程序過於簡略，請依據施工工項、程序、工址特性及工址位置詳細排列各工項施工期程（並標示要徑、各分項工程起迄日期、預定進度曲線等）」、「於『施工臨時設施計畫』章節說明整地計畫，說明舊有建物與障礙物之處理方式，並對臨時道路及臨時道路之使用做規劃，臨時用電容量做預估計算」、「施工測量乙節請將工區分區，提出各分區使用之控制點、測量方法及參考精度；說明施工中施工測量及放樣方法，及施工後原地面放方測量方式。」、「依契約規定擬訂相關分項工程施工計畫項目；針對各分項工程施工計畫項目間關聯做說明，並以表列方式說明分項工程施工計畫提送時程。第六章之施工檢驗流程及施工自主檢查表於品質計畫書中述明。」、「補充交通維持及安全管制措施施工圖說」等；針對「品質計畫書」部分，審查意見及應修正事項共19項，其中包含「各分項工程表列數量不足，請依契約工項增列……。另分項工程應包括施工機具、使用材料、施工方法、步驟（順序）與流程圖，施工注意事項，施工安全衛生與環保規定等」、「請依工程數量表逐項檢討填列……。」、「缺各主要工項施工檢驗流程圖」、「缺『設備功能運轉檢測程序及標準』章節」等項，此參監造單位上開101年8月28日函文即明（原審卷三第381至387頁）。堪認上訴人針對「整體施工計畫書」及「品質計畫書」所應修正之事項非少，且非屬簡易，若無合理修正期限，實難期上訴人可遵期完成全部應修正事項，而上訴人主張伊係於101年8月30日始收受上開監造單位101 年8月28日函文乙節，為被上訴人所不否認，則若計算至監造單位規定之101年9月4日止，上訴人僅有5日修正期限，實嫌過短，故上訴人主張應給予15日修正期限始為合理等語，實屬有理。準此，「整體施工計畫書」、「品質計畫書」之合理修正期限應至101年9月14日止，上訴人迄至101年9月24日始將修正後之前開計畫書送達上訴人乙節，為兩造所不爭執（本院卷一第114頁、卷四404頁），則此部分逾期天數應為10日。 ⑶又上訴人主張伊係同時檢送「整體施工計畫書」及「品質計畫書」予監造單位審查乙節（本院卷四第404頁），亦為被上訴人所不否認，參以監造單位係於101年8月28日同日發函命上訴人修正上開計畫書後，要求上訴人均於101年9月4日前修正完成，足見監造單位係同時審查前開2份計畫書。另上開2份計畫書之設計，均係為了確保工程品質，其中「整體施工計畫書」中應修正事項尚包含「第六章之施工檢驗流程及施工自主檢查表於品質計畫書中述明」（審查意見序號13，原審卷三第383頁）之與「品質計畫書」有關之項目，則上訴人於被上訴人同時間發函命修正上開2份計畫書後，於101年9月24日一併修正完成送達被上訴人，應認上訴人僅有一個逾期提交計畫書之行為，而課以一次逾期罰款已足。⑷系爭工程所編列之工程品管費為102萬8,372元一節，有詳細價目表為證（本院卷二第195頁），則每逾期一日之違約金為1萬284元（102萬8,372元×1%=1萬284元），計算此部分計畫書修正逾期之違約金應為10萬2,840元（計算式：1萬284 元×10日＝10萬2,840元）。被上訴人抗辯應分別就「整體施工計畫書」及「品質計畫書」計算逾期違約金，並以20日為逾期日數云云，均非可採。 ⒊關於第6次趕工計畫逾期違約金部分：上訴人主張因上訴人第6次趕工計畫經監造單位多次催辦後仍逾提送期限，而最後催辦逾期期間為102年11月23日至102年11月30日共8日，被上訴人遂依系爭品管規定第14點第2項規定，以102年12月16日北高施字第1023239882號函通知上訴人扣罰違約金8萬6,872元等情，有上開被上訴人102年12 月16日函文為證（原審卷一第269頁），堪信為真實。上訴人雖主張其所應提出之第6次趕工計畫書，非屬系爭品管規定第14點所定「施工計畫書」、「品質計畫書」或「施工品質計畫書」及分項計畫書之範圍，不得以此規定扣罰違約金云云。惟按系爭品管規定第2點第3項約定：「工程實際進度落後預定進度達5%時，乙方應依監造單位規定期限提報趕工計畫。」；又系爭品管規定附表1即「整體施工計畫書檢查重點表」載有「計畫書架構……三、施工作業管理……並包括趕工協調會之規劃及各項書、圖之審查流程……四、進度管理1. 施工預定進度圖表是否已標示要徑作業項目……」，附表2即「分項施工計畫書檢查重點表」載有「六、預定作業進度，是否配合整體施工預定進度表規劃施工預定進度？」（原審卷二第153、158、160頁）。依上開規定內容，足徵施工計畫書內容包括施工預定進度圖表，且工程實際進度落後預定進度達5%時，應提報趕工計畫，係因施工預定進度圖表所載要徑上之工項已遲延，若未針對該要徑工項進行趕工，即難期待如期完工，從而，須針對施工預定進度圖表進行修改，並提出如何增加人力及機具設備，就要徑工項有效提升進度，因此提出之趕工計畫書，自屬對施工計畫書加以修正，而有系爭品管規定第14點之適用。上訴人主張第6次趕工計畫逾期提出並無系爭品管規定第14點之適用，被上訴人不得扣罰違約金8萬6,872元云云，即無可採。 ⒋關於圍籬品管第1次、第2次違約金金額部分： ⑴按乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目者，乙方應進行拆除重作、改善、補強、鑑定、檢討責任等必要處置措施，並依期限提報缺失改善结果。乙方所提報缺失改善情形，結果不實或逾期未完成改善，每次甲方得處以違約金，其計算方式為「違約金=品管違約金+施工瑕疵項目金額之20%」。其中「品管違約金=『工程品管費用總額」7.5 %』；「施工瑕疵項目金額=施工瑕疵項目單價分析表瑕疵工項之單價乘以履約瑕疵數量」。系爭品管規定第14點第8項定有明文（原審卷二第157頁）。系爭工程履約期間，被上訴人分別於102年11月26日以施工圍籬破損、生鏽、有土漬且顏色雜亂，及於103年5月13日以施工圍籬生鏽及油漬等為由，依系爭品管規定第14點第8項規定分別課罰上訴人違約金8萬7,109元及8萬1,573元等情，有被上訴人102年11月26 日函文為證（原審卷一第271至274頁），堪信為真實。 ⑵上訴人固主張系爭工程之圍籬破損、生鏽、有土漬且顏色混亂，非屬系爭品管規定第14點第8項所稱「施工與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵」，被上訴人以該規定逕為計罰圍籬品管第1次違約金8萬8,112元及圍籬品管第2次違約金7 萬8,262元，與系爭契約約定不符云云。然查，系爭品管規定第14點第8項約定：「乙方施工如有與設計規範或樣品不符或履約品質瑕疵項目者，乙方應進行拆除重作、改善……逾期未完成改善，每次甲方得處以違約金……。」（原審卷二第 157頁）；又系爭契約施工規範第01564章施工圍籬約定：「外露於公眾視線之圍籬及大門應予油漆。必要時臨街之圖案予以美化。」（原審卷二第238頁），則依系爭契約約定，可知系爭工程之施工圍籬應予油漆，以避免發生破損、生鏽、有污漬等情，甚而臨街部分尚須美化，益徵施工圍籬顏色雜亂確不符系爭契約約定，堪認系爭工程之圍籬確有不符系爭契約施工規範就施工圍籬之品質要求，而屬系爭品管規定第14點第8項所定履約品質瑕疵項目，被上訴人依約扣罰圍籬品管第1、2次違約金，並無違誤。從而，上訴人請求被上訴人返還不當扣罰圍籬品管第1、2次違約金各8萬8,112元、7萬8,262元，均屬無據，礙難准許。 ⒌上訴人另就第6次趕工計畫逾期違約金、圍籬破損品管違約金抗辯違約金過高，應予酌減云云（對於整體施工計畫書、品質計畫書逾期違約金部分，上訴人對於按系爭品管規定一日扣罰1萬284元、扣罰10日並不爭執，參本院卷四第404頁）。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。查系爭契約係被上訴人就公共工程委以上訴人施工之承攬契約，公共工程有其完工時效、施工目的需求，被上訴人本於公益目的，本有依據系爭契約控管廠商施工品質、妥善完成公共工程之義務，而上訴人前揭遲延之情事，影響被上訴人行政作業上之編排、審核人力調度，對被上訴人及公共利益均致生相當影響。本院審酌兩造就此部分之違約金約定，係分別以品管違約金、施工瑕疵項目金額比例課罰，並設有上限限制，且係雙方本諸契約自由、私法自治原則而為，其等締約時應已衡量履約意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等全部因素，始決意締約，故難謂有過高或顯失公平之情形，上訴人亦未舉證說明該等違約金之約定有何顯不合理之處，故上訴人抗辯違約金應予酌減云云，尚無可採。 ⒍綜上，被上訴人針對第6次趕工計畫逾期提出、圍籬品管第1次、第2次部分扣罰違約金，並無違誤，惟針對上訴人逾期提送修正後「整體施工計畫書」及「品質計畫書」予被上訴人乙事，被上訴人僅得扣罰違約金10萬2,840元，則被上訴人超出此範圍扣罰上訴人違約金，即無何法律上原因存在。故上訴人主張被上訴人應依民法第179條法律規定返還不當扣罰品管逾期違約金31萬3,840元（計算式：41萬6,680 元－ 10萬2,840元＝31萬3,840元），自屬有理。逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。 (七)上訴人請求附表項次六「返還不當計罰逾期違約金」405萬4,624元，有無理由？ ⒈上訴人主張系爭工程工期因受⑴天候因素；⑵土方數量增加、土壤翻曬、土方二次搬運、土壤改良及半半施工；⑶甲乙種圍籬拆裝施作；⑷雨天趕工鋪設鐵板等因素影響，應自系爭調解認定之完工日期103年2月1日次日再展延工期96日始為合理，被上訴人扣罰上訴人逾期違約金405萬4,624元云云，實無法律上原因，應依民法第179條規定返還上訴人云云，並提出范素玲博士所製作之系爭分析報告為證（原審卷三第789至856頁）。爰就上訴人所主張之上開展延工期因素析述如下： ⑴天候因素：上訴人於系爭調解時主張：天候（依據台北市政府工程契約訂約後供其核算要點，當日雨量超過5mm者不計工期，並於晴天後給予1日之曝曬工期原則），請求展延工期50天等語（參前開五(一)⒉⑴），可見上訴人於系爭調解時已概括以雨量作為標準提出展延工期之申請。故上訴人於系爭調解成立後再以天候因素主張展延工期，顯已為系爭調解效力所及，其重複主張自無理由。 ⑵土方數量增加、土壤翻曬、土方二次搬運、土壤改良及半半施工部分： ①土方數量增加 A.決定工期是否有展延必要，應以要徑工項是否受到影響為斷。依系爭分析報告所列網圖（原審卷三第823至831頁），以逆向推演（即後退計算法）之方式決定要徑分述如下（以下參酌系爭分析報告所列之開始及完成期日，係尋找前後任務之關聯，非表示實際上應予展延之期日，合先敘明）： a.系爭工程最後完成之工區為任務識別碼（下僅以號碼稱之）125之D2區中D2~C區（預計於西元2014年2月7日開始、2014 年5月8日完成）（為方便對照，關於此部分說明之日期年份以西元稱之），其前置作業為110、79（表示須110及79均須完成後得始進行任務125，故要徑選擇110及79中最晚完成者）。其中110之D2~C1區預計2013年4月1日開始、2013年8月27日完成；79之C1區預計2013年12月31日開始、2014年2月6 日完成。可知C2~C區係由79之C1區控制（因為C1區完成後接續施作D2~C區，而D2~C1區完成後仍有浮時164日曆天（=2014年2月7日-2013年8月27日），故D2~C1區並非要徑）。 b.接著回溯找79之C1區（預計2013年12月31日開始、2014年2 月6日完成），其前置作業為78、61（同理要徑選78及61中最晚完成者）。其中78之「中華工程土方堆置於C區、移至C1區，2013.12.17確認高程方能施作」預計2013年12月17日開始，同日完成；61之C區預計2012年10月17日開始、2013 年5月26日完成。可知C區完成後要進行C1區之施作，然因為C1區之土方高程無法確認，延至2013年12月17日始確認。故要徑為78，而非61。 c.78並無前置作業，故此時以61之C區（預計2012年10月17日開始、2013年5月26日完成）往前回溯，其前置作業為34，而34為B區之「基地及路堤填築」預計2012年10月13日開始、2012年10月16日完成。 d.再往上找34之B區「基地及路堤填築」（預計2012年10月13 日開始、2012年10月16日完成），其前置作業為4，而4為A 區之「基地及路堤填築」預計2012年10月9日開始、2012年10月12日完成。4之前置作業則為3之文書作業，預計2012年8月25日開始，2012年10月8日結束。 e.從而，系爭工程之要徑為3之文書作業->4之A區「基地及路堤填築」->34之B區「基地及路堤填築」->78之C1高程決定後->79之C1區->125之D2~C區。 B.承上，在34之施作完成日2012年10月16日之後，至78之C1高程決定日即2013年12月17日間，有長達一年期間之浮時，是在78之工作開始前，縱有因土方數量增加而須增加工期之情形，亦已有工期浮時可供利用，無展延工期之必要。78之工作於2013年12月17日結束後之要徑為->79之C1區->125之D2~C區。堪認2013年12月17日之要徑工程為80至90（即79下方工項）、126至135（即125下方工項）。因此，會受土方數量影響之要徑項目為80之C1區「基地及路堤填築」、126之D2~C區「基地及路堤填築」及131之D2~C區「土方回填、PC、RC、AC鋪設」，然系爭分析報告顯示上開工項之工期與上訴人於調解期間所提之要徑網圖所列工期均相同（C1區「基地及路堤填築」2工作日、126之D2~C區「基地及路堤填築」2 工作日、131之D2~C區「土方回填、PC、RC、AC鋪設」16工作日，原審卷三第827、829頁、外放調解卷第132、133頁），足見土方數量增加之影響已於系爭調解時納入考量。故上訴人於系爭調解成立後再主張因土方數量增加須予展延工期云云，為無理由。 ②土壤翻曬：上訴人於系爭調解時已提出雨天後之晴天1天之翻曬展延工期之申請，故本項展延工期事由已包含於系爭調解範圍，其重複主張自無理由。 ③土壤改良：系爭分析報告固稱，因被上訴人指示趕工，無法待晴天後進行曝曬，致須變更施工方法，以土壤改良之方式進行施工云云（原審卷三第805頁），然被上訴人並無指示趕工之情，如同前述，上訴人自不得以此理由申請展延工期。 ④土方二次搬運：系爭工程並無二次搬運之情事，上訴人所稱二次填土工作之工期，理論上已涵括在土方數量增加範圍，故無需另行提出檢討，更不得作為展延工期之合理理由。 ⑤半半施工：上訴人所描述之半半施工（即關於D3區之新設自行車道與人行步道，須待FP4道路封閉方能施作，FP4封閉須待營建署FP1道路施作完成方能改道封閉等情），上訴人於系爭調解時即已主張而為系爭調解效力所及，上訴人自不得於系爭調解成立後再據此主張展延工期。 (3)甲乙種圍籬拆裝施作圍籬拆裝屬原契約範圍，並非新增之工作。又上訴人所稱拆裝圍籬係因颱風影響所致，關於天候因素上訴人於系爭調解時已提出於雨天後之1日晴天應予翻曬之展延工期申請，故颱風後之拆裝圍籬作業，自可於天候因素展延工期時間內平行進行，上訴人另行主張展延工期，顯無理由。 (4)雨天趕工鋪設鐵板被上訴人並未指示趕工，且系爭契約就施工臨時便道已編列瀝青混凝土鋪面，若上訴人有按系爭契約之約定進行鋪設，該施工臨時便道自不會於雨天時泥濘，亦無加鋪鐵板之必要，上訴人據此主張延展工期自無理由。 ⒉綜上，依系爭分析報告所列之展延工期事由加以檢討分析，均無再於系爭調解成立後再予展延工期之必要，上訴人主張應於系爭調解時認定之完工日103年2月1日次日再展延工期96日始為合理云云，自不足採。其依民法第179條規定請求被上訴人返還逾期違約金405萬4,624元云云，亦無理由。上訴人就此部分雖聲請傳訊范素玲為證人，欲證明展延工期之必要性及天數，惟本院已就系爭分析報告中所敘及之展延事由一一析述如前，而認定系爭工程並無於系爭調解認定之完工日後再予展延之必要，是亦無傳訊范素玲之必要。 (八)上訴人請求附表項次七「展延工期間接費用」1,428萬821元，有無理由？ ⒈上訴人依系爭契約第20條第12款約定請求，並無理由：上訴人就此部分係主張薪資費用1,028萬3,233元、履約保證金手續費16萬4,995元、法務費用41萬5,000元、工程保險展延47萬2,161元、工務費用226萬5,393元，共計1,360萬782 元，含稅為1,428萬821元等語（本院卷三第121頁）。惟無論上開費用是否屬上訴人因工期展延而支出之費用，系爭工程除系爭調解前經被上訴人核定展延之159日，及以系爭調解中再予展延159日外，並無其他應予展延工期之事由，而於系爭調解成立前工期展延之費用業經結算完畢，於系爭調解程序中，關於展延工期所生之管理費，亦已依系爭契約第20條第12款約定給予117萬4,166元，均如同前述，故上訴人於系爭調解成立後，再依系爭契約第20條第12款約定請求展延工期間接費用，自無理由。 ⒉上訴人依民法第227條之2規定請求，亦無理由： ⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第227條之2定有明文。當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義（最高法院103年度台上字第308號判決意旨參照）。又情事變更增加給付之法則，原為當事人因情事變更之一方，受不相當之損失，他方得不預期之利益者之補救辦法，法院依此法則，就當事人間之法律關係，為增加給付之判決時，自應審酌當事人所成立之法律關係，因情事變更一方所受之損失，他方所得之利益，為其公平裁量增加給付數額（最高法院106年度台上字第393號判決意旨參照）。 ⑵工期之展延為施作公共工程常見之現象，且上訴人於本件締約時即可知悉系爭工程因涉及他項工程（即1期工程、新北環快），故須規劃分區施工作業程序，上訴人所稱實作土方數量增加、交地遲延所可能導致之工期展延，均非不可預期。系爭契約針對展延工期時所可能產生之相關間接費用，均有於系爭契約中明定分擔方式，除前已提及之系爭契約第3 條附件第3款、第9條第22款、第20條第12款約定外，關於因工期延長所致之營造綜合保險費用之增加，系爭契約亦已於第13條第7款加以約定。依卷內事證觀之，本件尚無「工期展延風險之發生及變動之範圍，非屬客觀情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能」之情事，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求展延工期之費用給付。故上訴人依民法第227條之2規定請求展延工期間接費用云云，亦無可採。 (九)從而，上訴人請求「結算數量不足及漏項」項下之「土方數量不足」費用33萬1,457元、「沃土增加數量不足」費用19 萬6,309元、「遲延交付工地及先行使用影響施工」項下之「勞安清潔耗材費」2萬5,064元、「水車」費用3萬7,498元、返還品管計畫書逾期違約金31萬3,840元，共計90萬4,168元（詳如附表所示），及自上訴人105年9月22日宏工字第1050100062號函送達被上訴人翌日即105年9月24日（參原審卷三第126頁回執）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由。六、綜上所述，上訴人依系爭契約約定、民法第179條規定，請求被上訴人給付90萬4,168元，及自105年9月24日（原審卷一第577、578頁、卷三第126頁）起至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開對於被上訴人請求應予准許部分，原審就其中59萬328元（90萬4,168元-31萬3,840元=59萬328元）本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。其餘對被上訴人請求應予准許之部分，原審為上訴人勝訴之判決，並分別諭知上訴人得假執行，被上訴人供擔保後得免為假執行，及不應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人之附帶上訴、上訴人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院判決後即告確定而有執行力，自無依兩造之聲請為准、免假執行之必要，併予敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日工程法庭審判長法官陳容正法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日書記官蔡明潔

臺灣高等法院111年度建上字第4號

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