111年度金上字第40號｜民事：損害賠償｜裁判日期：112 年 10 月 18 日

臺灣高等法院民事判決 111年度金上字第40號上訴人林艷雀訴訟代理人蔡孟彤律師吳志南律師被上訴人葉秀月訴訟代理人粘百豐王繹捷律師鍾維翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年3月25日臺灣臺北地方法院110年度金字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於112年10月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決除減縮部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣柒萬元，及自民國一一○年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用（除確定、減縮部分外）由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人就原審判准命上訴人給付新臺幣（以下未標明幣別者均為新臺幣）420萬2,610元，及自民國109年12月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院審理時減縮起訴聲明為上訴人應給付被上訴人323萬2,610元，及自110年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，並經上訴人同意（見本院卷二第183頁至第184頁），應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審判決於被上訴人減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再就減縮部分為裁判，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：㈠上訴人於104年12月21日與被上訴人簽署投資合作意向書，被上訴人於翌日匯款100萬元至訴外人林艷霞設於臺灣銀行博愛分行帳號000000000000號存款帳戶（下稱系爭帳戶)。兩造並於每3個月重新簽約，最後簽署之契約名稱為哩程數借貸契約書（下稱哩程數借貸契約），簽署日期為107年9月26日，而依哩程數借貸契約第4條約定，被上訴人有隨時終止或取消上訴人借貸之權利，上訴人收到被上訴人通知日隔日起算7個工作日須退回所借貸金額，但須扣除3%作業處理費，被上訴人已於107年11月29日通知上訴人返還款項，上訴人應將扣除3%作業處理費之餘款97萬元返還被上訴人。㈡上訴人於106年間以自己名義與被上訴人簽訂借貸契約，約定借貸期間半年1期，借貸金額為100萬元，被上訴人按借貸金額取得0.7%月保證利息，並於月初給息，被上訴人於106年2月6日將100萬元匯至系爭帳戶，嗣上訴人於107年7月1日改以新禾國際投資有限公司（下稱新禾公司）名義與被上訴人重新簽立借貸合作契約書（下稱新禾借貸契約），惟契約關係仍存於兩造間，而新禾借貸契約業於107年12月31日到期，依新禾借貸契約第6條約定，被上訴人須於到期日前10個工作天通知上訴人到期清償本金，被上訴人已於107年11月29日通知上訴人到期清償本金，上訴人依約應返還借款100萬元。㈢上訴人與被上訴人於105年5月24日就中國珠海橫琴特區房產簽署投資合作意向書（下稱珠海投資契約），依珠海投資契約第1條及第3條約定，被上訴人僅負責出資人民幣62萬6,839元，被上訴人並於簽署珠海投資契約以前，即於105年2月24日、105年2月25日、105年3月14日、105年5月25日，分別匯款100萬元、100萬元、87萬元、29萬2,610元至系爭帳戶，共計316萬2,610元，折合人民幣62萬6,839元，依珠海投資契約第4條及第6條約定反面解釋，被上訴人於投資期間3 年經過後即可取消本次投資，並要求上訴人退回投資金額，珠海投資契約已於108年5月24日到期，上訴人依約應退回316萬2,610元予被上訴人。㈣上開契約應返還金額合計513萬2,610元，扣除上訴人於108年 1月18日返還之190萬元，上訴人尚應返還323萬2,610元，爰依哩程數借貸契約、新禾借貸契約、珠海投資契約之法律關係，求為上訴人應給付被上訴人323萬2,610元，及自110年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人逾此部分請求，經原審駁回未據被上訴人聲明不服，及減縮如前，並經其捨棄依侵權行為損害賠償之法律關係為其請求權基礎，見本院卷一第200頁、卷二第217頁，均非本院審理範圍）二、上訴人則以：上訴人對於被上訴人曾於107年11月29日通知要提前終止哩程數借貸契約不再續約，及新禾借貸契約業已於107年12月31日到期，上訴人應返還上開兩份契約之款項不爭執，而依哩程數借貸契約第4條約定，提前終止須扣除3%作業處理費，但因提前終止對上訴人更為不利，兩造另以口頭約定加扣10%費用，又上訴人曾於000年00月間，偕同訴外人林大維、劉志賢律師與被上訴人委任之謝良駿律師，在明通法律事務所協商，兩造合意以190萬元結清上開兩份契約之款項，上訴人便將被上訴人就上開兩份契約所匯款之200萬元，依哩程數借貸契約約定，扣除10%費用即10萬元後，於108年1月18日將190萬元匯至被上訴人帳戶。至珠海投資契約係合資契約，被上訴人所出資人民幣62萬6,839元僅為頭期款，於交屋時須再支付尾款，因被上訴人遲不繳交尾款，導致兩造之房屋款遭大陸建商沒收，合資目的根本未達成，尚不發生清算、分配利益之結果，被上訴人要求返還珠海投資契約之投資款，並無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、本件經兩造確認之不爭執事項及爭點如下（見本院卷二第187頁至第188頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：㈠本件不爭執事項： 1.上訴人於104年12月21日與被上訴人簽署投資合作意向書（見原審卷第143頁至第145頁即甲證7-1），被上訴人於翌日即104年12月22日匯款100萬元至系爭帳戶（見原審卷第143 頁即甲證7-2）。兩造並於每3個月重新簽約，最後簽署之契約名稱為哩程數借貸契約書（即哩程數借貸契約，見原審卷第165頁至第171頁即甲證13-1），最後簽署日期為107年9月26日。 2.上訴人於106年間以自己名義與被上訴人簽訂借貸契約，約定借貸期間半年1期，借貸金額為100萬元，被上訴人按借貸金額取得0.7%月保證利息，並於月初給息，被上訴人於106 年2月6日將100萬元匯至系爭帳戶（見原審卷第165頁即甲證13-2），嗣上訴人於107年7月1日改以新禾公司名義與被上訴人重新簽立借貸合作契約書（即新禾借貸契約，見原審卷第153頁至第155頁即甲證11-1），惟契約關係仍存於兩造間，且該契約已於107年12月31日到期。 3.被上訴人於105年2月24日、105年2月25日、105年3月14日、105年5月25日，分別匯款100萬元、100萬元、87萬元、29萬2,610元至系爭帳戶，共計316萬2,610元（見原審卷第159頁即甲證12-1）。上訴人與被上訴人於同年5月24日就中國珠海橫琴特區房產簽署投資合作意向書（即珠海投資契約，見原審卷第161頁至第163頁即甲證12-2）。 4.上訴人於108年1月18日將190萬元匯至被上訴人帳戶。㈡本件主要爭點： 1.兩造間之新禾借貸契約即甲證11-1與哩程數借貸契約即甲證13-1兩份契約關係，是否已經上訴人於108年1月18日匯款190萬元而全數結清？ 2.被上訴人請求上訴人返還珠海投資契約即甲證12-2之投資款316萬2,610元，有無理由？四、本院之判斷：㈠關於新禾借貸契約即甲證11-1與哩程數借貸契約即甲證13-1部分： 1.新禾借貸契約與哩程數借貸契約均屬消費借貸契約，為兩造所不爭執（見本院卷二第217頁），而新禾借貸契約與哩程數借貸契約之本金各為100萬元，亦為兩造所不爭（見不爭執事項1.2.），並有上開兩份契約在卷可參（見原審卷第153頁、第167頁、第169頁），又新禾借貸契約於107年12月31日到期，上訴人應清償本金100萬元，復經上訴人自承在卷（見本院卷二第187頁），就哩程數借貸契約，上訴人則辯稱本件被上訴人係提前終止契約，除依哩程數借貸契約第4 條約定須扣除3%作業處理費外，因提前終止對上訴人更為不利，兩造另以口頭約定加扣10%費用云云，然為被上訴人所否認。觀之哩程數借貸契約第4條約定：「乙方（即被上訴人）亦具有隨時終止或取消甲方（即上訴人）借貸之權利，甲方收到乙方通知日隔日起算7個工作日退回乙方所借貸金額（不含借貸期間之利息），但須扣除3%作業處理費。」（見原審卷第171頁），兩造對於被上訴人係提前終止哩程數借貸契約一事均不爭執（見本院卷二第218頁），是被上訴人主張本件上訴人於107年11月29日收到被上訴人返還款項之通知後，應依哩程數借貸契約第4條約定，將扣除3%作業處理費後之餘款97萬元返還被上訴人，應屬有據。至哩程數借貸契約第1條第5項固約定上訴人得扣除10%作業處理費後還款（見原審卷第169頁），惟該約款係針對到期還款之方式為約定，與本件被上訴人係提前終止之情形有別，上訴人亦非主張被上訴人係依哩程數借貸契約第1條第5項所約定之到期還款（見本院卷二第218頁），自無適用該約定扣除10%作業處理費之餘地，上訴人復未就其主張兩造另以口頭約定再加扣10%費用乙節舉證以實其說，則其上開所辯，難認可採。 2.再就上訴人辯稱兩造已於000年00月間，在明通法律事務所，就新禾借貸契約與哩程數借貸契約之款項合意以190萬元全數結清云云。惟依證人謝良駿律師於本院證稱：伊曾代表被上訴人至劉志賢律師之事務所與上訴人進行協調，但雙方並沒有就和解金額達成共識，上訴人就先匯款190萬元等語（見本院卷二第119頁至第122頁），另證人劉志賢律師亦於本院證稱：伊有協助上訴人與被上訴人委託之謝良駿律師在伊之事務所就兩造間之債權債務進行洽談，雙方並沒有達成和解，但伊有建議先就房屋投資以外之其他債權債務關係進行協調，事後上訴人有匯款190萬元予被上訴人，這金額是上訴人自己計算的，伊無印象謝良駿律師有同意該金額等語（見本院卷二第144頁至第146頁），是依證人謝良駿律師及劉志賢律師之證述，均無從證明上訴人所稱兩造已合意上訴人以190萬元結清新禾借貸契約與哩程數借貸契約款項之事。至證人林大維雖於本院證稱：劉志賢律師有聯絡謝良駿律師至事務所就兩造間之款項處理進行溝通，當時有向謝良駿律師表示有匯差問題且契約有載明，謝良駿律師表示沒有問題，上訴人才匯款190萬元予被上訴人等語（見本院卷二第115頁），惟證人林大維對於該匯差是如何計算、依據為何，均表示不清楚，並表示這都是上訴人自己處理（見本院卷二第117頁），又哩程數借貸契約被上訴人所借貸之金額及嗣後請求返還之款項幣別均為新臺幣，應無匯差問題，證人林大維所稱之匯差究竟為何，實屬不明，自無從單憑其證詞遽認被上訴人所委任之謝良駿律師有同意上訴人得以其自行扣除匯差10萬元之餘款190萬元作為結清新禾借貸契約與哩程數借貸契約之還款數額。 3.從而，上訴人固於108年1月18日將190萬元匯至被上訴人帳戶，此為兩造所不爭執（見不爭執事項4.），然因兩造並未達成以190萬元清償新禾借貸契約與哩程數借貸契約之合意，上訴人復未舉證證明兩造另以口頭約定提前終止哩程數借貸契約須加扣10%費用，則就上開兩契約，上訴人僅得將被上訴人所匯款200萬元，依哩程數借貸契約第4條約定扣除3%作業處理費，返還被上訴人197萬元，上訴人僅返還190萬元，尚欠7萬元未清償。㈡關於珠海投資契約即甲證12-2部分： 1.觀之珠海投資契約第7條約定：「本契約未列明示事項，一概依中華民國及中國內地現行適用法例辦理。」（見原審卷第163頁），因兩造均不爭執珠海投資契約之準據法應適用我國法（見本院卷二第219頁），則珠海投資契約即應以我國法為準據法，合先敘明。 2.按當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院110年度台上字第1867號判決意旨參照）。經查，珠海投資契約前言記載：「茲因甲方（即上訴人）從事中國珠海橫琴特區房產投資活動，而乙方（即被上訴人）有意與甲方進行商業合作，本著平等互利原則，透過友好協商，訂立投資合作契約…」、第1 條約定：「甲、乙雙方之合夥投資標的如下（以人民幣計算）：57.72平方，3萬6,200×57.72＝﹥208萬9,464人民幣×0.6 成＝125萬3,678人民幣，投資項目鉅星匯4sportland，甲、乙方投資額各62萬6,839人民幣，甲、乙方占總投資額比例各50%。」、第4條約定：「顧問費用：投資期間為3年，每月租賃所得，及未來處分資產之利得（扣除仲介費及政府相關稅金），甲方可分配20%。」、第6條約定：「乙方投資期間無法取消提前退回投資金額。」（見原審卷第161頁至第163頁），可見珠海投資契約已載明兩造之投資數額與投資比例，且約定上訴人可就房產租賃所得及未來處分資產之利得分配20%，兩造核係就中國珠海橫琴特區房產約定共同出資，並就所得利潤由兩造按約定比例共享，惟無經營共同事業，則上訴人主張珠海投資契約為無名之合資契約性質，應屬有據。被上訴人固主張珠海投資契約為消費借貸契約云云，然珠海投資契約全然未見「借貸」、「利息」、「利率」、「清償期」等文字，且於投資期間屆滿後，應償還數額及如何償還等事項，亦未見約定，顯與一般消費借貸契約有間，被上訴人復於原審陳稱：上訴人表示要投資大陸房產，以出錢一人一半之方式，類似合夥，是以上訴人名字購買等語（見原審卷第572頁），並於本院審理時自陳於珠海投資契約3年期間，從未領取過利息等語（見本院卷二第220頁），益徵被上訴人主張珠海投資契約屬消費借貸契約性質，並無可取。至被上訴人雖又以上訴人曾於其對上訴人所提刑事詐欺告訴案件即臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第27461號案件偵查中陳稱：珠海投資契約為借貸契約云云，然觀之卷附臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度偵字第27461號不起訴處分書所載上訴人於該案之答辯內容為：「…至於不動產部分，原本是『借貸』，但因我誤繕為『投資』，後來有更正為借貸合約，我與告訴人（即被上訴人）共同購買房產1,000萬元，每人支付一半，我們已各自繳納約300萬元，尚有房子尾款400萬元未繳清，但告訴人都沒有繳，建商一直催繳…。」（見本院卷一第192頁），似見上訴人就兩造間涉及不動產部分之契約主張為借貸性質，然其既表示事後有將該契約更正為借貸合約，此與卷附珠海投資契約仍記載為「投資合作意向書」，契約條款用語亦均為「投資」（見原審卷第161頁至第163頁），未見有經變更為「借貸」之情，是上訴人上開所述是否係針對珠海投資契約，實非無疑，並屬上訴人當時對該契約性質所為之法律上個人主觀評價，況對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束，亦有前揭最高法院判決意旨足參，本院自仍得本於職權就珠海投資契約之性質為定性，不受上訴人於另案偵查中不明確陳述之拘束。 3.再按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定（最高法院107年度台上字第1394號判決意旨參照）。又合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2624號、112年度台上字第168號判決意旨參照）。經查，珠海投資契約為合資契約，業經本院認定如前，則關於合資財產之清算或結算、損益分配及出資額返還，除契約有特別約定外，應類推適用合夥之相關規定，而本件珠海投資契約所約定3年投資期間業已屆滿，應類推適用民法第694條、第697條、第699條規定，應行清算，先清償合資之債務後，始得請求返還出資額及分配剩餘利益，則被上訴人在未經合資財產清算前，自無從請求上訴人將其出資額返還。五、綜上所述，被上訴人依新禾借貸契約與哩程數借貸契約之約定，請求上訴人給付7萬元，及自起訴狀繕本送達隔日起算7個工作日之翌日即110年6月17日起（按兩造對於起訴狀繕本係於110年5月25日寄存送達上訴人，於同年6月4日發生送達效力，而自110年6月4日隔日起算7個工作日為110年6月16日均不爭執，見本院卷二第10頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審除減縮部分外，就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　18　　日民事第十六庭審判長法官朱耀平法官羅立德法官王唯怡正本係照原本作成。上訴人不得上訴。被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　18　　日書記官任正人

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