臺灣高等法院民事判決

上 訴 人

許榮南

訴訟代理人

吳金棟律師

被 上訴 人

羅壬成

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年12月29日臺灣新北地方法院110年度訴字第1946號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人在原審聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）91萬2000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下稱72萬元本息，見原審卷一第13頁），嗣就其中72萬元本息部分提起上訴，並追加請求：被上訴人應給付上訴人72萬元，自106年8月14日起至起訴狀繕本送達前一日止，按年息5％計算之利息（下稱追加利息，見本院卷一第491頁），係擴張應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於106年初經由拍賣網站認識，被上訴人稱可將如附表所示之12件古董（下稱系爭12件古董）送香港佳士得或蘇富比公司拍賣，利潤平分，兩造於106年3月27日起陸續簽訂古董文物送拍合約書（下合稱系爭送拍合約），由被上訴人提供系爭12件古董，伊負擔每件古董6萬元之送拍費用，伊分別於106年3月24日、同年4月18日、同年5月3日、同年5月16日、同年5月23日各匯款6萬元，於同年5月26日匯款18萬元、於同年8月14日匯款24萬元，共計匯款72萬元予被上訴人。詎被上訴人違約未將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，更無送拍情事，伊已依民法第226條、第256條規定解除系爭送拍合約，並得依民法第259條第1款、第2款規定請求被上訴人返還送拍費用72萬元及自受領時起之利息。爰求為命被上訴人應給付上訴人72萬元本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。並於本院追加請求被上訴人給付追加利息。

二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭送拍合約，伊提供系爭12件古董，上訴人則負擔每件古董送拍費用6萬元，兩造同意委託大唐文化藝品企業社、天恩國際行銷公司（下稱大唐/天恩公司）進行系爭12件古董之專業仲介行銷及安排拍賣事宜，送拍費用6萬元中，3萬5000元是給大唐/天恩公司之行銷費用（包含運費），2萬5000元則是補償伊古董單價之費用。相對於大唐/天恩公司而言，兩造均為消費者，上訴人明確知悉兩造與大唐/天恩公司之契約關係，伊之契約義務於完成送拍後即已履行完畢，至於怎麼仲介是大唐/天恩公司之業務工作，大唐/天恩公司有將其中1件古董送至佳士得公司拍賣，惟因價格因素最終流拍，另有將系爭12件古董送新加坡國際拍賣公司拍賣。伊前往大唐/天恩公司將系爭12件古董送拍時，均有即時拍下鑑定照片，於通過大唐/天恩公司鑑定核准後，便立即發訊息至上訴人手機，上訴人均知悉伊確實有送拍完成，不能僅因系爭12件古董最後未能順利拍出，即請求伊返還送拍費用等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人72萬元本息。另追加請求：被上訴人應給付上訴人追加利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第492頁）：

㈠兩造於106年3月27日至000年0月00日間簽訂系爭送拍合約，約定由被上訴人提供系爭12件古董送拍，上訴人則負擔每件古董3萬5000元運費及補貼被上訴人持有成本2萬5000元，每件古董6萬元，12件古董共計72萬元，古董成交後，利潤扣除費用後均分，並有系爭送拍合約、Line對話紀錄可證（見原審卷一第359至389頁）。

㈡上訴人已分別於106年3月24日、同年4月18日、同年5月3日、同年5月16日、同年5月23日各匯款6萬元，於同年5月26日匯款18萬元、同年8月14日匯款24萬元，至被上訴人台新銀行新竹分行帳戶，並有郵政跨行匯款申請書可證（見原審卷一第31至43頁）。

㈢上訴人前對被上訴人提出刑事詐欺告訴，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以110年度偵續字第41號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高檢署以110年度上聲議字第8914號駁回再議確定，並有前開字號不起訴處分書、處分書可證（見原審卷一第201至211、327至337頁）。

五、得心證之理由：

㈠被上訴人未舉證證明將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣

⒈系爭送拍合約約定：「茲與乙方『許榮南』（即上訴人）先生合作古董文物送拍一案，業經大唐藝廊/天恩行銷送拍至佳士得/蘇富比國際大拍賣公司…送拍之古董文物拍賣時程安排，則配合佳士得/蘇富比拍賣公司運作，若有任何異議當屬無效。…若無成交則將其古董文物歸還原主（甲方）（即被上訴人），特此說明」（見原審卷一第217至229頁），由「業經大唐藝廊/天恩行銷送拍至佳士得/蘇富比國際大拍賣公司」、「送拍之古董文物拍賣時程安排，則配合佳士得/蘇富比拍賣公司運作」等語以觀，足認兩造已約定系爭12件古董係送佳士得或蘇富比公司拍賣。故上訴人主張：被上訴人應將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣乙節，堪予採信。

⒉被上訴人雖辯稱：兩造同意委託大唐/天恩公司進行系爭12件古董之專業仲介行銷及安排拍賣事宜，大唐/天恩公司有將其中1件古董送至佳士得公司拍賣，惟因價格因素最終流拍，另有將系爭12件古董送新加坡國際拍賣公司拍賣云云，並舉證人陳識中（大唐/天恩公司執行長）、張晏綾（大唐/天恩公司總監）之證詞、被上訴人與大唐/天恩公司簽訂之委託合約書、大唐/天恩公司送交2017佳士得公司瓷器送拍紀錄、大唐/天恩公司出版之大唐盛世2017臻冠麗豔特集為證。然查，陳識中於原審審理時證稱：伊在大唐藝廊擔任執行長，系爭12件古董都有委託伊公司送拍，伊在每份合約書都有簽字，費用每件為3萬5000元，被上訴人有交付費用，系爭12件古董送拍到哪家拍賣公司，是由公司總監跟拍賣公司聯繫後決定等語（見原審卷三第20、21頁），張晏綾於刑事偵查中證稱：伊於106年間陸續為被上訴人鑑定約30件物品，其中包含系爭12件古董，系爭12件古董有送至新加坡國際拍賣公司拍賣，惟價格未達預期而流標，而其中1件古董佳士得公司有人詢問，故以傳送照片方式讓佳士得公司可以上架競拍，但最後流標，大唐盛世2017臻冠麗豔特集為大唐/天恩公司製作，圖錄中之物件是經伊鑑定後送拍之物件等語（見桃園地檢署110年度偵續字第41號卷第261至263頁），惟大唐/天恩公司縱將系爭12件古董送新加坡國際拍賣公司拍賣，但依系爭送拍合約被上訴人應將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，大唐/天恩公司將系爭12件古董送新加坡國際拍賣公司拍賣，難謂合於系爭送拍合約債之本旨。至佳士得公司部分，大唐/天恩公司僅將其中1件古董以傳送照片方式讓該古董上架競拍，並非實際將該古董送佳士得公司拍賣，故難認大唐/天恩公司有將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣之情。再者，依被上訴人與大唐/天恩公司簽訂之委託合約書（見本院卷一第147至187頁）記載，僅能證明被上訴人曾委託大唐/天恩公司與合作之國際拍賣公司於其專業拍賣平台進行物件委託拍賣銷售服務，又所謂大唐/天恩公司送交2017佳士得公司瓷器送拍紀錄（見原審卷一第257至273頁），僅為佳士得公司中、英文徵選條款及被上訴人之瓷器名稱列表，而大唐/天恩公司出版之大唐盛世2017臻冠麗豔特集（見本院卷一第251至270頁），亦僅係經張晏綾鑑定後送拍物件之圖錄。準此，被上訴人既未能提出其或大唐/天恩公司託運系爭12件古董與佳士得或蘇富比公司拍賣之提單（民法第625條規定參照），本件實難認定被上訴人有將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣情事。

⒊綜上，依系爭送拍合約約定，被上訴人應將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，但被上訴人並未舉證證明將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣。

㈡被上訴人並無給付不能情事按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院110年度台上字第3184號判決參照）。查被上訴人雖未將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，但「將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣」乙事依社會觀念並非不能實現，亦不能認已無從依債務本旨為給付，自非民法上所謂之給付不能。故上訴人主張：被上訴人違約未將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，構成給付不能，其得依民法第226條、第256條規定解除系爭送拍合約，實非有理。

㈢上訴人未合法解除系爭送拍合約按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條著有規定。查被上訴人遲未將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣，構成給付遲延，惟經原審諭請上訴人提出已催告被上訴人之證明（見原審卷一第101頁），上訴人並未提出，另上訴人主張在起訴狀有為解除系爭送拍合約之意思（見本院卷一第492頁），但經本院詢問上訴人從起訴狀哪段文字可以看出上訴人有解除系爭送拍合約之意思表示，上訴人表示沒有，看不出來，有需要可再提出書狀等語（見本院卷二第161頁）。是以，上訴人既未曾定相當期限催告被上訴人履行將系爭12件古董送佳士得或蘇富比公司拍賣之債務，並在被上訴人於期限內不履行時，向被上訴人為解除系爭送拍合約之意思表示，自難認上訴人已合法解除系爭送拍合約。系爭送拍合約既未經上訴人合法解除，上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還送拍費用72萬元，及自106年8月14日起至起訴狀繕本送達前一日止、起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，難認有據。

六、從而，上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人應給付上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人給付72萬元，自106年8月14日起至起訴狀繕本送達前一日止，按年息5％計算之利息，亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附表：兩造合作送拍之古董文物