112年度勞上字第85號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：113 年 03 月 26 日

臺灣高等法院民事判決 112年度勞上字第85號上訴人徐淑真訴訟代理人陳建維律師（法扶律師）被上訴人林金雙即鼐駿焢肉飯訴訟代理人李進建律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112 年3月30日臺灣新北地方法院110年度勞訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於113年3月5日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣參萬貳仟捌佰肆拾貳元，及自民國一一○年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：上訴人於民國109年10月15日起受雇於被上訴人，擔任廚房助手，約定每月工資為新臺幣（下同）3萬元，每日晚上8時上班，翌日凌晨5時下班（下稱系爭勞動契約）。兩造於110年4月10日發生爭執，被上訴人當場告知上訴人將於同年月17日終止系爭勞動契約，然此屬違法終止而不生效力，應至上訴人於110年10月間寄發存證信函，以被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2款、第5款、第6款規定為由不經預告終止系爭勞動契約，經被上訴人於110年10月5日收受時始終止。且系爭勞動契約終止後，被上訴人仍積欠加班費7萬8,000元、資遣費1萬4,625元、工資18萬5,000元、特別休假未休工資3,000元未給付，且有2 萬1,271元之勞工退休金未提繳，被上訴人自應給付、提繳，並應開立非自願離職證明書予上訴人；又因被上訴人未為上訴人投保勞工保險及就業保險，致上訴人無法請領失業給付，受有16萬3,620元之損害。另因被上訴人將器具置於騎樓，上訴人在場簽名而成為遭員警開立罰單1,200元（因逾期未繳而增至1,500元）之名義繳納義務人，被上訴人應賠償損害，再被上訴人曾於110年5月7日兩造勞資爭議調解不成立時，對上訴人說「我沒有辦法跟妳這種神經病談」，及於109年間在客人面前質疑上訴人交班時之零用金有短少與竊取財物，均已侵害上訴人之名譽權，上訴人亦得向被上訴人請求精神慰撫金10萬元。爰依系爭勞動契約、勞基法第22條、第24條、第38條、第39條、第49條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第31條第1項、就業保險法（下稱就保法）第11條、第25條、第38條第1項、民法第486條、第487條、第487條之1、第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人共54萬5,745元本息，及提繳2萬1,271元至上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），並開立非自願離職證明書予上訴人等語。二、被上訴人則以：兩造於110年4月10日發生爭執，並於當日達成合意，約定於110年4月17日凌晨5時終止系爭勞動契約，上訴人自不得請求110年4月17日至110年10月5日之工資、資遣費、失業給付損害，亦不得請求開立非自願離職證明書。關於失業給付部分，上訴人應先證明其合於就保法第11、16條請領失業給付之要件，且上訴人先前要求不要幫其投保勞保，即無法領取失業給付。又兩造約定工作時間中間至少得休息1小時，如無客人，就可以做自己的事，屬彈性時間而非加班，另關於上訴人假日上班之加班費，被上訴人已由薪資單上之夜間津貼、加班費支付給上訴人，無積欠加班費，另被上訴人亦無侵害上訴人之名譽權，上訴人即不得請求精神慰撫金。再被上訴人設立投保單位之店面員工未滿5人，並非勞工保險條例第6條規定應辦理強制投保之機構，且上訴人要求被上訴人以現金支付工資，亦不願提供投保資料以免遭調閱收入，被上訴人自無從為上訴人提繳退休金，如應補提繳，迄日應為110年4月16日等語，資為抗辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人6萬5,658元（含加班費4萬5,158元＋110年4月1 日至110年4月17日凌晨5時之工資1萬6,000元＋罰單1,500元＋特休未休工資3,000元），及自110年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨應提繳1萬1,029元至上訴人之勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴，及該部分假執行聲請均廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人48萬87元，及自110年11月19 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應再提繳1萬242元至勞保局設立之上訴人勞退專戶；㈣被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人；㈤就第二項至第三項聲明部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行【被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。四、兩造不爭執事項（見本院卷第101頁）：㈠上訴人自109年10月15日受雇於被上訴人擔任廚房助手，兩造約定每日晚上8時上班，翌日凌晨5時下班。㈡上訴人實際最後一天上班日為110年4月17日（即從16日晚上8 時工作至17日凌晨5時）。㈢被上訴人應給付上訴人110年4月1日至17日凌晨5時之工資合計1萬6,000元。㈣上訴人於111年1月14日向勞保局申請就業保險法之失業給付，經該局函覆以「上訴人在被上訴人公司並未參加就業保險，不符合失業給付之請領規定」。㈤於上訴人任職期間，被上訴人並未為上訴人投保勞工保險、就業保險及提繳勞工退休金。㈥兩造於110年4月10日有發生爭執，該日之部分對話內容如原證9譯文所示（即原審卷一第137至139頁）。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭勞動契約經兩造合意於110年4月17日凌晨5時終止： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，勞雇任一方初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約，但嗣後倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院110年度台上字第1511號判決意旨參照）。 ⒉查依兩造間於110年4月10日發生爭執時之對話錄音譯文，其中由被上訴人表示「你要辭職要提早跟我講，我要把你辭，我也要提早跟你講」，上訴人則回以「今天不做我不做決定權在我手上，我告訴你做到幾號」，被上訴人問「好，你做到幾號？」，上訴人回覆「沒有，現在不是我離職，是你叫我不要做，你要我做到幾號就這樣子而已」，被上訴人又說「你不做，你一個禮拜前跟我說，我不要用你，我一個禮拜前跟你說」，上訴人答以「好，所以我做到下個禮拜嗎？」，被上訴人即詢以「今天幾號幾天幾號？你方便沒關係」，上訴人則稱「沒有沒有，我們把日子喬好，一個禮拜，今天幾號？……今天10號嗎？對禮拜六一個禮拜就是到下個禮拜六，啊，所以4月16日」等語（見原審卷一第137頁）。是綜觀上開對話內容可知，系爭勞動契約雖可認為係被上訴人先提出要將上訴人辭退，惟上訴人後續並未表示其不願離職，而係與被上訴人以協調方式，幾經來回調整終止日期而合意終止勞動契約，並預定於110年4月16日上訴人工作完畢後（即同年月17日凌晨5時）作為系爭勞動契約之終止日。且依證人即被上訴人廚師陳詠昌於原審證稱：兩造曾在辦公室因薪水發生爭執，應該是在辦公室裡講好上訴人做到4月16日，其當時在外面炒菜，上訴人走出來時就很氣憤的說做到4月16日等語（見原審卷一第231頁），亦徵兩造確係商議後，共同決定以110年4月16日上訴人工作完畢後作為系爭勞動契約之終止日。 ⒊上訴人雖執被上訴人離職員工吳嘉薰在原審證述：兩造曾因離職發生爭執，伊當時在場，有聽到是被上訴人請上訴人跟他講說做到什麼時候，但上訴人認為沒有必要，後來伊有聽到被上訴人請上訴人做到什麼時候不要上班了等語（見原審卷一第155頁），而主張被上訴人係非法於110年4月16日解雇上訴人。然查，證人吳嘉薰所稱被上訴人單方決定上訴人最後上班日期，且上訴人不同意終止勞動契約之證詞，顯與兩造間上開對話錄音之內容不符，而難採取；況證人吳嘉薰另證以：（110年）4月17日上訴人晚上8點多到店裡，過來跟伊打招呼，但是沒有上班，她過來是提供薪資表格，當時被上訴人在辦公室，上訴人原來從事的工作由伊來替代等語（見原審卷一第156頁、159頁），亦未證述上訴人於110年4月17日晚間至被上訴人處時，曾向被上訴人表明兩造僱傭關係仍存在，並將已準備給付勞務之情事通知被上訴人等情，均難以此為有利於上訴人之認定。是由上開各情事，應足推知兩造就終止系爭勞動契約之意思表示已趨於一致，堪認系爭勞動契約經兩造合意於110年4月17日凌晨5時終止。 ⒋至上訴人主張：被上訴人於勞資爭議調解時主張「資方同意給付勞方110年4月份工資（4月1日至4月16日）15,000元及資遣費7,500元，並開立離職證明書予勞方，和解本案。」等語（見原審卷一第55頁），顯見被上訴人確有非法終止系爭勞動契約之情事云云。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，勞動事件法第30條第1項亦有相類規定，前開調解既未成立，則上訴人引用勞資爭議調解紀錄所載被上訴人之陳述或讓步為主張，自難憑採。㈡上訴人請求被上訴人給付110年4月17日至110年10月5日之工資16萬9,000元、資遣費1萬4,625元、無法請領失業給付之損害16萬3,620元，及請求被上訴人開立非自願離職證明書，並再提繳1萬242元至勞保局設立之上訴人勞退專戶，均為無理由： ⒈查系爭勞動契約已於110年4月17日凌晨5時經兩造合意終止，已認定如前，則自110年4月17日起，被上訴人不須給付工資予上訴人，亦無須再依勞退條例第6條第1項之規定，按月為上訴人提繳退休金，是上訴人請求被上訴人給付110年4月17日至000年00月0日間之工資16萬9,000元，及再提繳該段期間之退休金1萬242元至勞保局設立之上訴人勞退專戶，即屬無據。 ⒉按勞基法第14條第4項規定「第17條規定於本條終止契約準用之」、第17條第1項規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：…」、第19條規定「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」；就保法第11條第3項規定「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」、第25條第3項前段規定「第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」。查系爭勞動契約既係經兩造合意終止，非如上訴人所主張依勞基法第14條規定終止，即不符合雇主應發給勞工資遣費之情形，且亦非就保法所稱之非自願離職，則上訴人依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求上訴人給付資遣費1萬4,625元，及依勞基法第19條、就保法第25條第3項規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，均無理由。 ⒊又按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」，就保法第11條第1項第1款、第38條第1項分別定有明文。查系爭勞動契約係經兩造合意終止，非屬就保法第11條第3項規定之非自願離職，自不符就保法第11條第1項第1款得請領失業給付之要件，上訴人即無因被上訴人未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損害可言，則上訴人主張依就保法第38條第3項規定，請求被上訴人賠償其所受無法領取失業給付之損失16萬3,620元，即於法不合。㈢上訴人請求被上訴人再給付加班費3萬2,842元，為有理由：⒈上訴人工作時間之認定： ⑴按勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間。如勞工分段提供勞務，就各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，是否應計入工作時間給付工資，應視勞工是否處於雇主指揮監督下等待提供勞務，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素而定（最高法院109年度台上字第1398號判決意旨參照）。又所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間（勞動事件法第38條立法理由參照）。 ⑵查兩造不爭執上訴人係晚上8時上班，翌日凌晨5時下班之事實，已如前述。而依證人吳嘉薰於原審證稱：伊知道上訴人每天工作時間是晚上8點到凌晨5點，除了用餐沒有休息時間，就是要沒有客人才用餐，如果客人很多就沒有多餘時間可以用餐，用餐過程中有客人上門，要招呼客人等語（見原審卷一第156頁至157頁）；證人陳詠昌亦稱：上訴人每日工作時間是晚上8點到凌晨5點，工作時有休息時間，有客人時都沒辦法休息，但如沒有客人時就可以坐著休息一下，休息不能離開店裡，但上訴人有時候會到旁邊的店買東西等語（見原審卷一第229頁至230頁）。再依被上訴人於本院所陳述：被上訴人店裡固定僱用外場1人、內場1人，上訴人工作時外場沒有其他人員，如果沒有客人可以休息，但是一直有客人時就是要服務，每天休息1小時應該是上訴人找時間休息，一定會有一段時間，至於落在哪個時段，沒有辦法確定等語（見本院卷第196頁、215頁）。則綜觀上情，足認上訴人上班時店內雖有2名工作人員，惟彼此負責事務不同，難能互相協助、支援，且上訴人雖得在上班時間，利用無客人須服務時，自行尋找時段休息及用餐，然休息時倘有客人前來，仍必須提供勞務，且在規範上亦無法在休息時離開被上訴人之店面，顯見上訴人與被上訴人約定之應到班時間內，縱或有各段提供勞務間之未實際提供勞務時間，但皆須於被上訴人指揮監督下，在被上訴人之店內受令等待提供勞務，無不受雇主支配之休息時間。被上訴人雖辯稱兩造已約定上訴人工作時若無客人，得彈性休息至少1小時，此部分不認為是加班云云，惟本院審酌上訴人之工作時間為晚上8時至翌日凌晨5時，雖橫跨深夜及凌晨時段，而較可能有被上訴人店內無客人之情形，然若當日生意較好，而使上訴人用餐、休息時間累積不到1小時，或甚至無休息時間，亦有可能，自難認被上訴人此節所辯為可採。綜上，上訴人之工作時間為晚上8時至翌日凌晨5時，期間無任何應扣除之休息時間，而共計為9小時，應堪認定。 ⒉上訴人得再請求被上訴人給付之加班費數額： ⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」、「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」、「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條定有明文。 ⑵上訴人任職期間之工作時間為每日9小時，業據本院認定如上。又按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，勞基法第36條第1項亦有明定，惟勞基法並未明定應以何日為休息日、何日為例假日，上訴人主張自109年10 月15日任職日起，原則上以每週最後2日為休假日，並提出原審卷附表2所示（見原審卷二第145頁至159頁）之實際上班狀況，即除日期為淺灰部分係未上班日期外，其餘均屬上班日等節，為被上訴人所不爭執（見原審卷二第172頁）。從而，以兩造不爭執上訴人每月薪資3萬元計算（見原審卷一第19頁、152頁），上訴人於任職期間有如附表所示之平日、休息日、例假日、國定假日加班情形，總計被上訴人應給付上訴人9萬1,002元之加班費（如附表「應付加班費合計」欄，計算式均詳附表），上訴人請求9萬1,000元，自屬有據，扣除上訴人所自承之各月已領加班費合計金額1萬3,000元（見原審卷二第159頁，如附表「實領加班費」欄），則上訴人尚得向被上訴人請求給付積欠之加班費共7萬8,000元（如附表「應補支付加班費」欄，並依上訴人本件請求為調整）；惟原審僅判決被上訴人應給付上訴人加班費4萬5,158元，從而上訴人依勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條規定，請求被上訴人再給付加班費3萬2,842元（計算式：7萬8,000元－4萬5,158元＝3萬2,842元），為有理由。至被上訴人辯稱原證1薪資單所列夜間津貼亦為其所給付之加班費，此部分應予扣除云云，然為上訴人所否認，且被上訴人不爭執每月固定薪資3萬元即包括夜間津貼（見本院卷第100頁），自非屬加班費，被上訴人復未就其主張舉證以實其說，即不能認為夜間津貼應列入上訴人已領取之加班費計算，一併敘明。㈣上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金10萬元，為無理由： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。再按主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院111 年度台上字第1930號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人曾於勞資調解不成立時當場向上訴人表示「我沒有辦法跟你這種神經病談」等言詞，及於109年間在客人面前質疑上訴人交班時零用金短少500元、竊取店內財物，而侵害上訴人之名譽權等節，為被上訴人所否認。查證人吳嘉薰、陳詠昌於原審均證述：其等未實際聽到被上訴人有何侮辱上訴人，或妨害上訴人名譽的話，且雖有見聞被上訴人詢問上訴人為何原料或零用金有短少，但均屬誤解，並僅係被上訴人講話比較大聲，沒有質疑的意思等語（見原審卷一第154頁至155頁、232頁），難認被上訴人有故意散布不實之事項而貶損上訴人在社會上評價之舉；另關於上訴人主張被上訴人在調解時之言論部分，上訴人在本院言詞辯論期日時係陳稱：新北市政府勞工局調解室沒有錄音，當天被上訴人的朋友陸海明在場有聽到，但是伊不要傳喚他為證人，因為伊顧忌他是被上訴人的朋友，沒有其他證據可以提供，當時調解委員剛好走出去，沒有聽到等語（見本院卷第214頁至215頁），則依上說明，上訴人既未就其主張提出相當證據證明，自不得論斷被上訴人有侵害上訴人名譽權之行為，上訴人請求被上訴人應賠償精神慰撫金10萬元，即難准許。㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是上訴人就上開經准許之加班費3萬2,842元，併請求自起訴暨訴訟救助聲請狀繕本送達之翌日即110年11月19日（該書狀繕本於110年11月18日送達被上訴人，見原審卷一第93頁）起之法定遲延利息，亦屬有據。六、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1項第1、2款、第2項、第39條，請求被上訴人再給付加班費3萬2,842元，及自110 年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，就上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分判斷不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件判決所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，毋庸再為假執行之宣告，是原審就本院命再給付部分，駁回上訴人假執行之聲請，結論尚無不符，應予維持。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　26　　日勞動法庭審判長法官黃雯惠法官林佑珊法官宋泓璟正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日書記官簡素惠

臺灣高等法院112年度勞上字第85號

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